VSL Sodba VI Kp 44807/2015

I. Pritožbi zagovornikov obtoženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženčevo ravnanje pod točko I izreka izpodbijane sodbe pravno opredeli kot kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) v zvezi s členom 20 KZ-1, obtoženčevo ravnanje pod točko II izreka pa kot kaznivo dejanje pranja denarja po prvem, drugem in tretjem odstavku 245. člena KZ-1 in s tem v zvezi pravna podlaga za določitev kazni v izrečeni pogojni obsodbi za kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem odstavku 228. člena KZ-1, za kaznivo dejanje pranja denarja pa po tretjem odstavku 245. člena KZ-1, v izrečeni pogojni obsodbi pa se rok za izpolnitev posebnega pogoja, da obtoženec oškodovancu Banki X. d. d. plača znesek 60.000,00 EUR, podaljša na 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev od pravnomočnosti sodbe.

II. V preostalem se pritožba obtoženčevih zagovornikov zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234.a člena KZ v zvezi s členom 25 KZ in kaznivega dejanja pranja denarja po prvem, drugem in tretjem odstavku 252. člena KZ. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je za kaznivo dejanje poslovne goljufije določilo kazen eno leto in osem mesecev zapora, za kaznivo dejanje pranja denarja pa kazen eno leto in dva meseca zapora, nato pa mu na podlagi določb o steku določilo enotno kazen dve leti in devet mesecev zapora, s preizkusno dobo treh let in posebnim pogojem, da obtoženec v roku enega leta in pol od pravnomočnosti sodbe, oškodovancu Banki X. d. d. plača znesek 60.000,00 EUR. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je odločilo, da se obtožencu za primer preklica pogojne obsodbe v enotno kazen zapora všteje čas prestan v priporu, od dne 26. 5. 2022 od 12.45 ure do dne 18. 10. 2022 do 11.00 ure. Obtoženec je dolžan Banki X. d. d. plačati premoženjskopravni zahtevek v višini 449.741,22 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 17. 10. 2000 dalje do plačila. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2Zoper sodbo so se pritožili obtoženčevi zagovorniki iz vseh pritožbenih razlogov. Višjemu sodišču so predlagali, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podredno, da spremeni odločbo o kazenski sankciji, še podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Ker so obtoženčevi zagovorniki zahtevali, da so o seji pritožbenega senata obveščeni, je sodišče druge stopnje skladno z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP stranki in zagovornike obvestilo o seji. Slednja je bila tako opravljena v navzočnosti višjega državnega tožilca in obtoženčevega zagovornika, odvetnika B. B. iz Odvetniške družbe ... Na sejo pa ni pristopil obtoženec, za katerega obvestilo o seji ni bilo izkazano, sicer pa ga je sodišče obveščalo o seji na naslov njegovega stalnega bivališča v ..., kjer naj bi po lastnem zagotovilu sprejemal sodne pošiljke in tudi na naslov začasnega bivališča na Hrvaškem. Ker pa je navzoči zagovornik pojasnil, da je obtoženec z današnjo sejo seznanjen in da se je ne namerava udeležiti, je sodišče druge stopnje sejo kljub obtoženčevi odsotnosti opravilo, skladno z določbo četrtega odstavka 378. člena ZKP.

4Pritožba je delno utemeljena, izpodbijano sodbo pa je bilo potrebno spremeniti tudi po uradni dolžnosti.

5Razlogi izpodbijane sodbe v točki 13, s katerimi je prvostopenjsko sodišče utemeljilo izrek pogojne obsodbe po določbi petega odstavka 58. člena KZ-1, ob tem, da je obtoženčeva ravnanja pravno opredelilo po določbah KZ, terjajo dodatno pojasnilo, saj je s tem odprlo vprašanje uporabe poznejšega, za storilca milejšega zakona v smislu 3. člena KZ oziroma 7. člena KZ-1. V teoriji in sodni praksi sta za presojo, kateri zakon je za storilca milejši, izoblikovani dve temeljni načeli, in sicer načelo konkretnosti ter načelo alternativnosti. V skladu s prvim načelom je potrebno pri ugotavljanju, kateri zakon je za storilca milejši, upoštevati konkreten primer, ki ga sodišče obravnava, kar pomeni, da je potrebno upoštevati le-tiste določbe obeh zakonov, ki bi se uporabile v konkretni zadevi in nato primerjati rezultat uporabe starega ter novega zakona. V skladu z načelom alternativnosti pa je treba uporabiti bodisi stari bodisi novi zakon, ne pa morebiti kombinacije obeh. V nekaterih izjemnih situaciji je dovoljen odstop od tega načela, saj se v določenih primerih ni mogoče izogniti uporabi kombinacije dveh ali več zakonov. Vrhovno sodišče je v svoji judikaturi odstop od načela alternativnosti dopustilo v primerih, ko je prvostopenjsko sodišče odločalo o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist s posebnim sklepom po pravnomočnosti sodbe, s katero je bila obsojencu izrečena kazen zapora. Prav tako je odstop od načela alternativnosti dopustilo v postopku ugotavljanja zastaranja izvršitve stranske denarne kazni (tako sodba Vrhovnega sodišča RS, I Ips 43430/2010 z dne 19. 12. 2019). Oziraje se na navedeni načeli se pritožbeno sodišče pridružuje pravilni oceni prvostopenjskega sodišča, da je določba petega odstavka 58. člena KZ-1 glede izreka pogojne obsodbe za obtoženca milejša, bolj ugodna v smislu določbe 3. člena KZ kot pa določba 51. člena KZ iz leta 2004, ki je veljal v času storitve očitanih kaznivih dejanj, po kateri obtožencu ne bi bilo mogoče izreči pogojne obsodbe z določeno kaznijo več kot dve leti zapora. S to posebno določbo petega odstavka 58. člena KZ-1 je namreč zakonodajalec dopustil omilitev siceršnjih pogojev za izrek pogojne obsodbe, vendar le za tiste primere, ko je storilec priznal krivdo po obtožnem aktu, ali je sklenil sporazum z državnim tožilcem. S tem so se razširile možnosti izreka pogojne obsodbe (saj je lahko v njej določena kazen do petih let zapora, preizkusna doba pa v trajanju do deset let in ne le pet let, kot to določata prvi odstavek 51. člena in drugi odstavek 50. člena KZ, oziroma prvi odstavek 58. člena in drugi odstavek 57. člena KZ-1). Je pa zakonodajalec pri tem zamejil možnost njenega izreka na kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen najmanj pet let zapora. Pomen te določbe je, da pogojne obsodbe ni mogoče izreči za tista kazniva dejanja, katerih minimalna predpisana kazen je višja od pet let zapora, jo je pa mogoče izreči za vsa tista kazniva dejanja, za katere je predpisana ne le minimalna kazen pet let zapora, temveč tudi za vsa druga kazniva dejanja s predpisano minimalno kaznijo, nižjo od pet let zapora, torej tudi za kazniva dejanja s predpisano kaznijo najmanj treh let zapora (drugi odstavek 51. člena KZ oziroma drugi odstavek 58. člena KZ-1) in tudi za kazniva dejanja s predpisano minimalno kaznijo enega leta zapora, posledično pa tudi za kazniva dejanja, pri katerih ni določen zakonski minimum. Upoštevaje, da sta za očitani kaznivi dejanji tako po KZ in po KZ-1 predpisani enaki kazni, in sicer za kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem odstavku 234.a člena KZ oziroma drugem odstavku 228. člena KZ-1 kazen od enega do osmih let, za kaznivo dejanje pranja denarja pa po tretjem odstavku 252. člena KZ oziroma tretjem odstavku 245. člena KZ-1, kazen do osmih let zapora in denarna kazen, se izkaže, da je v konkretni zadevi KZ-1 za obtoženca milejši oziroma ugodnejši, kar upravičuje uporabo določbe drugega odstavka 3. člena KZ. Ker pa v obravnavanem primeru ne gre za situacije, v katerih je Vrhovno sodišče RS dopustilo odstop o načela alternativnosti, je moralo sodišče druge stopnje v okviru uradnega preizkusa izpodbijane sodbe poseči v njeni odločbi o pravni opredelitvi, posledično pa tudi v določenem delu odločbe o kazenski sankciji, na način kot je to razvidno iz izreka predmetne odločbe.

6Skladno z določbo prvega in drugega odstavka 285.c člena ZKP predsednik senata priznanje krivde obdolženca sprejme le, če je priznanje jasno, popolno in podprto z dokazi v spisu. Izhodišča v zvezi z navedenim dolžnostnim ravnanjem predsednika senata, ki jih sklicujoč se na judikate Vrhovnega sodišča RS in Ustavnega sodišča RS ter strokovno literaturo navaja obramba, pritožbeno sodišče sprejema. Zavrača pa očitek, da je sodišče prve stopnje v konkretni zadevi zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP s kršitvijo določbe prvega odstavka 285.c člena ZKP, torej glede vprašanja, ali je bilo obtoženčevo priznanje krivde jasno, popolno in podprto z dokazi v spisu, kar bi lahko vplivalo na pravilnost izpodbijane sodbe.

7Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da iz zapisnika o predobravnavnem naroku z dne 27. 9. 2022 jasno izhaja, da je predsednik senata sodišča prve stopnje obtoženega skladno z zakonskimi zahtevami, primerno poučil (druga stran omenjenega zapisnika) o pravici do molka ter privilegiju zoper samoobtožbo, ga opozoril, da ni dolžan priznati krivde ter mu obrazložil tudi nadaljevanje postopka, če krivde ne prizna, prav tako pa mu je tudi izrecno pojasnil posledice priznanja krivde, ki se ne more preklicati, pri čemer je obtoženec izjavil, da je pouke razumel. Obtoženec, za katerega je predsednik senata ugotovil, da je razumel vsebino obtožbe, je nato izjavil, da krivdo po obtožbi priznava glede obeh očitanih kaznivih dejanj, brez dodatnih pojasnil, zadržkov, pripomb. Na tej podlagi je predsednik senata prvostopenjskega sodišča izdal sklep (3. stran omenjenega zapisnika), s katerim je priznanje sprejel. V sklepu je pojasnil, da je presodil, da je obtoženec razumel naravo in posledice danega priznanja, da je bilo priznanje dano prostovoljno, jasno, popolno in je podprto z drugimi dokazi v spisu. Poleg tega pritožbeno sodišče izpostavlja, da je iz tretje strani omenjenega zapisnika razvidno, da obtoženec na sklep predsednika senata o sprejemu priznanja s poprej navedeno vsebino ni imel pripomb.

8Glede na navedeno pritožbeno sodišče zaključuje, da je prvostopenjsko sodišče ravnalo s primerno stopnjo vestnosti in poglobljenosti pri presoji obtoženčevega priznanja krivde in med drugim pravilno ugotovilo, da je bilo priznanje jasno in popolno. Samo dejstvo, da predsednik senata obtoženca ni izprašal o temeljnih dejstvih in o poteku kaznivih dejanj, ki se mu očitata, pa avtomatično še ne pomeni, da ni dovolj podrobno raziskal priznanja obtoženca do te mere, da bi lahko z dokaznim standardom prepričanosti sprejel priznanje za točno to kaznivo dejanje, ki je predmet obtoževanja, kot to smiselno razloguje obramba. O navedenem postopanju predsednika senata sicer govori ta odločba Ustavnega sodišča RS UP-186/15 z dne 4. 7. 2019 in pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Katje Šugman Stubbs k tej odločbi, vendar pritožniki spregledajo, da le-ta izhaja iz drugačnega dejanskega stanja, kot je podano v obravnavni zadevi. Za razliko od zadeve, ki jo obravnava navedena ustavna odločba (obtoženec, ki je sicer očitano kaznivo dejanje uboja v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti priznal in ga obžaloval, je na naroku za izrek kazenske sankcije povedal, da je oškodovanec prišel živet k njegovi mami, na začetku naj bi bilo vse v redu, nato naj bi oškodovanec do njega postal agresiven in naj bi mu pričel groziti, napadel naj bi tudi mamo, obtoženca pa naj bi večkrat pretepel; v času storitve kaznivega dejanja naj bi ga oškodovanec napadel, pred tem naj obtoženec še ne bi vzel zdravil, spomnil naj bi se samo enega vboda), v predmetni zadevi niso bili podani prav nobeni indici oziroma obtoženec (ki je imel zagovornika, ki se je s priznanjem krivde očitno strinjal, še pred tem pa sta se obtoženec in zagovornik dogovarjala z državnim tožilstvom o sklenitvi sporazuma o priznanju krivde, do katerega v nadaljevanju ni prišlo) ni navajal nobene okoliščine, iz katere bi sodnik lahko sklepal, da sta bili očitani kaznivi dejanji storjeni drugače, kot sta opisani v obtožnici oziroma, da obtoženec priznava drugo kaznivo dejanje, kot izhaja iz obtožnice, posledično pa, da priznanje ni jasno in popolno. Indicev oziroma okoliščin, iz katerih bi sodnik lahko sklepal, da obtoženčevo priznanje krivde ni jasno in popolno, kar bi terjalo od njega dolžnostno ravnanje, ki ga navaja pritožba, pa tudi pritožniki ne zatrjujejo tako, da očitano kršitev določb drugega odstavka 285.c člena ZKP utemeljujejo le z golim zatrjevanjem, brez ustrezne konkretizacije in tako tudi ne izkažejo, da naj bi očitana kršitev vplivala oziroma mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe (drugi odstavek 371. člena ZKP).

9Tudi pritožbena graja, da je sodišče sprejelo obtoženčevo priznanje krivde, čeprav ni podprto z drugimi dokazi v spisu, ne presega golega zatrjevanja. Zagovorniki jo nesubstancirano, nekonkretizirano utemeljujejo z očitkom, da se je sodišče kljub priznanju krivde obtoženca premalo ukvarjalo z ugotovljenim dejanskim stanjem ter z izhodišči sodne prakse in strokovne literature, da mora predsednik senata pri presoji pogojev za sprejem priznanja krivde na podlagi določbe drugega odstavka 355. člena ZKP vestno pretehtati vsak dokaz posebej (analitična dokazna ocena) in v zvezi z drugimi dokazi (sintezna dokazna ocena) in to vse dokaze v spisu in ne samo tiste, ki obtoženca bremenijo. Priznanje krivde tako v nobenem pogledu ne vpliva na sodnikovo materialnopravno presojo dejanja, torej presojo, ali (priznana) objektivna in subjektivna dejstva predstavljajo vse zakonske znake določenega kaznivega dejanja (izpolnjenosti biti inkriminacije), ali je to dejanje v nasprotju s pravnim redom kot celoto (protipravnost) ter ali je obtožencu to dejanje moč očitati (krivda). Sklepno ugotavljajo, da bi sodišče zgolj na tak način lahko preverilo, ali je o krivdi, ki jo je obtoženec priznal, prepričano ali ne. Sodišče druge stopnje tako ugotavlja, da pritožniki ne navajajo nobenih konkretnih okoliščin, ki kažejo na to, da predsednik senata ni ravnal na naveden način, ko je presojal, ali je obtoženčevo priznanje krivde podprto z drugimi dokazi v spisu, in se v tem delu pritožbe ne da preizkusiti. Posledično pa pritožniki tudi bremenu, da morajo izkazati vzročno zvezo med zatrjevano procesno kršitvijo in nezakonitostjo odločbe, niso zadostili.

10Kljub navedenemu pritožbeno sodišče še dodatno pojasnjuje. Ocena, da je priznanje krivde podprto z drugimi dokazi v spisu, ni obrazložena, so pa dokazi opredeljeni v obtožnem aktu in izhajajo iz podatkov spisa, zato izostanek konkretizacije teh dokazov ni zadostna podlaga za sklep, da sodišče priznanja krivde ni preizkusilo tudi v materialnem smislu (izpolnjenost biti inkriminacije, protipravnost, krivda) in da ni presojalo odločilnih dejstev, ki so bila podlaga za sprejeto odločitev o uporabi prava. V šestem odstavku 285.č člena ZKP je tako med drugim predpisano, da se glede sodbe, izrečene na podlagi sprejetega priznanja krivde, smiselno uporabljajo določbe XXII. poglavja ZKP (ki normirajo sodbo), razen glede obrazložitve izreka o krivdi, ki se omeji samo na ugotovitev, da je obtoženec priznal krivdo pred predsednikom senata, ki je dano priznanje sprejel. Očiten namen te določbe je v poenostavitvi obrazložitve sodbe, izrečene na podlagi sprejetega priznanja krivde, v primerjavi s sodbo, izrečeno po opravljeni glavni obravnavi. Natančna obrazložitev preizkusa o podprtosti priznanja krivde z drugimi dokazi v spisu, bi ta jasen in nedvomen namen zakona povsem izvotlila, saj se ne bi bistveno razlikovala od obrazložitve izreka o krivdi v sodbi, izrečeni po opravljeni glavni obravnavi. To pa nikakor ne pomeni, da takega preizkusa ni treba napraviti (tako sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 95443/2010 z dne 24. 3. 2017).

11Kot izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe, se je sodišče z zadostno obrazloženostjo opredelilo do olajševalnih okoliščin, ki jih je navajal obtoženčev zagovornik (točka 11 sodbe) ter njegovega nasprotovanja višini kazni zapora (točka 12 sodbe) in denarne kazni (pravilno višini zneska v posebnem pogoju) (točka 26 sodbe) ter dolžini preizkusne dobe (točka 14) v izrečeni pogojni obsodbi, kot jih je predlagala državna tožilka. Zato pritožbeno sodišče tosmerno zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zavrača kot neutemeljeno.

12Sodišče druge stopnje v nadaljevanju ocenjuje, da sta določeni enotna kazen dveh let in devet mesecev zapora in triletna preizkusna doba v okviru izrečene pogojne obsodbe, primerni in pravični. Sodišče je namreč navedlo relevantne olajševalne in obteževalne okoliščine (le-te tudi primerno ovrednotilo), na podlagi katerih je, ob upoštevanju predpisanega kaznovalnega okvirja za očitani kaznivi dejanji poslovne goljufije od enega do desetih let zapora in pranja denarja do osem let zapora in denarna kazen, njune teže, kazenske odgovornosti obtoženca in njegove vloge pri očitanih dejanjih, obtožencu določilo posamezni kazni, enotno kazen v trajanju dveh let in devet mesecev zapora ter triletno preizkusno dobo v okviru pogojne obsodbe, oziraje se tudi na določen poseben pogoj. Podano obrazložitev pritožbeno sodišče sprejema in se nanjo v izogib ponavljanju v celoti sklicuje. Zato tudi v tem delu zagovorniki zgolj s posplošeno navedbo, da je enotna kazen dve leti in devet mesecev zapora previsoka, ker ni primerna teži storjenih kaznivih dejanj in kazenski odgovornosti obtoženca, ter da je primerna enotna kazen v trajanju dveh let, ne morejo uspeti. Sodišče prve stopnje pa je tudi v zadostni meri upoštevalo s strani obrambe izpostavljene olajševalne okoliščine – obtoženčevo priznanje, obžalovanje storjenih kaznivih dejanj in njegovo nekaznovanost. V točki 11 izpodbijane sodbe pa je že sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče glede pritožbene pripombe, da predstavlja znesek oškodovanja kvalifikatorno okoliščino v zvezi z uporabo drugega odstavka 234.a člena KZ, ki ne bi smela imeti teže na višino izrečene kazenske sankcije glede na dejstvo, da se obtožencu niti ni očitala pridobitev protipravne premoženjske koristi.

13Zagovorniki pa se tudi neutemeljeno zavzemajo za določen nižji znesek (30.000,00 EUR) kot poseben pogoj v izrečeni pogojni obsodbi. Sodišče prve stopnje je namreč upoštevalo, da obtoženčevo izpostavljeno premoženjsko stanje, kot izhaja iz uradnih evidenc, da je torej trenutno brez zaposlitve in rednih dohodkov, da nima premičnega ali nepremičnega premoženja ter vrednostnih papirjev, ni enako premoženjskemu stanju obsojenih C. C. in D. D. Je pa upravičeno izpostavilo, da je z begom in izmikanju izsleditvi, kar je trajalo več let, obtoženec sam povzročil, da je brez rednih dohodkov in premoženja. Upoštevaje, da je znesek 60.000,00 EUR, določen v okviru posebnega pogoja, nižji od zneskov, s katerimi je v okviru storitve kaznivega dejanja operiral obtoženec in jih prenakazoval na druge račune, deloma tudi na svoj račun, ter da predstavlja le dobrih 13 % priglašenega premoženjskopravnega zahtevka oškodovanke, ter obtoženčevo večjo vlogo pri storitvi kaznivega dejanja, kot sta vlogi obsojenih C. C. in D. D., sodišče prve stopnje pravilno ocenjuje, da ni utemeljenega razloga, da bi obtožencu v okviru posebnega pogoja naložilo nižji znesek plačila, kot ga je predlagala državna tožilka.

14Glede na ugotovljeno trenutno premoženjsko stanje obtoženca (upoštevajoč pri tem njegovo izjavo, da se preživlja s projektiranjem prostorov, z dohodkom od posameznega projekta), pritožbeno smiselno navajanje, da je obtoženec zmožen plačati v roku enega leta in pol le znesek v višini 30.000,00 EUR ter po drugi strani obtoženčevo izraženo željo začeti svoje življenje na novo, se zaposliti in svojo energijo usmerjati v to, da oškodovani Banki X. d. d. povrne sorazmerni del škode, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je rok enega leta in pol za izpolnitev posebnega pogoja, določen v pogojni obsodbi, prekratek in ga je zato podaljšalo na dve leti in pol, v katerem bo obtoženec glede na vse ugotovljene okoliščine zmožen plačati znesek 60.000,00 EUR oškodovanki Banki X. d. d.

15Po vsem navedenem je sodišče druge stopnje pritožbi obtoženčevih zagovornikov delno ugodilo in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremenilo tako, kot izhaja iz izreka predmetne odločbe. V preostalem pa je pritožbo obtoženčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pri preizkusu sodbe po prvem odstavku 383. člena ZKP ni ugotovilo procesnih in materialnih kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, razen že ugotovljene materialne kršitve.