VSRS Sodba I Ips 57562/2020

Zahtevama za varstvo zakonitosti se ugodi, izpodbijani sodbi prve in druge stopnje se razveljavita in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Okrožno sodišče v Krškem je A. A. s sodbo z dne 16. 6. 2021 spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem in tretjem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (KZ-1G, v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je kazen tri leta in en mesec zapora, stransko denarno kazen sto dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar skupaj znaša 1.000,00 EUR ter stransko kazen izgona tujca iz države za dobo štirih let od pravnomočnosti sodbe, v trajanje katere se ne všteva čas, prebit v zaporu. Glede denarne kazni je odločilo, da jo mora obsojenec plačati v roku 30 dni od pravnomočnosti sodbe in da se ta v primeru, če se kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, izvrši tako, da se za vsaka dva dnevna zneska neplačane kazni določi en dan zapora. Obsojencu je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), glede nagrade in izdatkov zagovornikov po uradni dolžnosti pa je odločilo, da bremenijo proračun. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 14. 10. 2021 pritožbe obsojenca, njegove matere in njegovega zagovornika ter višjega državnega tožilca zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenca je oprostilo plačila sodne takse.

2Zoper pravnomočno sodbo vlagata zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenec in njegov zagovornik zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih in drugih kršitev določb kazenskega postopka ter kršitev ustavnih pravic in svoboščin iz 22., 23. in 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in obsojenec še, kot navaja uvodoma, zaradi kršitev 19., 20., 21., 27, 34. in 35. člena Ustave. Zahtevi se po vsebini delno prekrivata. Oba vložnika očitata kršitev kazenskega zakona z zatrjevanjem, da zakonski znak »nezakonito spravil čez ozemlje države« v opisu dejanja v izreku sodbe ni konkretiziran, ravno tako ne zakonski znak kvalificirane oblike po šestem odstavku 308. člena KZ-1, to je »povzročitev nevarnosti za življenje in zdravje«. V okviru zatrjevanih procesnih kršitev pa prvostopenjskemu sodišču očitata, da obsojencu ni zagotovilo pravice do učinkovite kvalificirane obrambe pri zaslišanju dveh prič kot nujnih preiskovalnih dejanj. Obsojenec poleg navedenega še trdi, da nekatera dejstva niso dokazana, da naklep ni ugotovljen, da sodišče nekaterih dokazov v njegovo korist ni upoštevalo, da ni izvedlo preiskave in se zato ni mogel opredeliti do obtožbe, prav tako pa da ni bil seznanjen z razlogi za pridržanje in svojimi pravicami v jeziku, ki ga razume. Navaja, da D. D. ni licencirana prevajalka in je napačno prevajala njegove navedbe na sodišču ter sklicujoč se na sodišču posredovane podatke o njegovem gibanju trdi, da dejansko stanje ni bilo pravilno ugotovljeno. Vrhovnemu sodišču predlagata, da zahtevama ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe ali sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom oziroma v drugi sestavi.

3Na zahtevi je v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovoril vrhovni državni tožilec dr. Jože Kozina, ki meni, da ti nista utemeljeni in predlaga njuno zavrnitev. Meni, da je stališče vložnikov o povezanosti zakonskih znakov »ukvarja« in »nezakonito spravi« zmotno, zaradi česar je očitek kršitve kazenskega zakona neutemeljen. Tudi zakonski znak »povzročitev nevarnosti za življenje in zdravje ljudi« je po tožilčevem mnenju v opisu dejanja pravilno in določno konkretiziran s tem, da je obsojenec v prtljažniku osebnega vozila prevažal z varnostnim pasom nepripetega nezakonitega pribežnika. Glede zatrjevane kršitve pravice do obrambe pa se tožilec sklicuje na stališče višjega sodišča, ki ga je to podalo v izpodbijani sodbi.

4O odgovorih tožilstva sta se izjavila obsojenec in njegov zagovornik. Zagovornik v izjavi izraža nestrinjanje s stališči tožilca v odgovoru in meni, da nevarnost za življenje in zdravje ni povzročena že s tem, da je eden od potnikov v vozilu nepripet, v obravnavanem primeru pa prevoza tudi ni mogoče označiti za nehumanega ali smrtno nevarnega. Ponovno poudarja, da mora biti nevarnost konkretna in da ne zadostuje pogojenost nevarnosti s hipotetično možnostjo nenadnih prometnih situacij. Obsojenec pa v izjavi dodatno navaja, da mu obtožnica ni bila vročena, da je bila zavodu za prestajanje kazni zapora poslana po faksu in mu zato ni bil podan ustrezen pravni pouk. Sklicujoč se na zapisnik o svojem zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom navaja, da je bil priveden na sodišče šele po zaslišanju prič – dveh tujcev, pri čemer je bil sam zaslišan brez prisotnosti zagovornika, saj mu je bil ta dodeljen šele po končanem zaslišanju.

B.

5Oba vložnika sodišču očitata kršitev kazenskega zakona z zatrjevanjem, da očitek iz abstraktnega dela opisa „nezakonito spravil čez ozemlje države“ v nadaljevanju opisa dejanja ni konkretiziran. Ker je bil obsojenec na ozemlju Republike Slovenije zaustavljen, tujcev po presoji vložnikov ni spravil čez njeno ozemlje, temveč le spravljal (nedovršna oblika glagola). Obsojencu pa se ne očita izvršitvena oblika ukvarjanja s prevozi tujcev. Sodišču druge stopnje obsojenčev zagovornik v tej zvezi tudi očita, da se do tega pritožbenega očitka ni konkretno opredelilo.

6Očitek vložnikov ni utemeljen. Iz opisa kaznivega dejanja izhaja, da je obsojenec skupaj z neugotovljenimi sodelavci več tujcev za plačilo spravil čez ozemlje države s tem, da jih je po tem, ko so nezakonito prečkali hrvaško-slovenski mejni prehod, po dogovoru z organizatorjem na dogovorjenem mestu v bližini Bizeljskega naložil v vozilo in jih prevažal v notranjost države, pri čemer je bil pri Čatežu ob Savi ustavljen s strani policistov. Kot sta pravilno pojasnili že obe nižji sodišči v izpodbijanih sodbah (4. točka prvostopenjske sodbe in 8. točka drugostopenjske sodbe), je obsojenec z opisanim ravnanjem izpolnil zakonske znake po tretjem odstavku 308. člena KZ-1. Z opisanim ravnanjem je bilo kaznivo dejanje tudi dokončano s tem, ko je obsojenec v okviru svojega prispevka pri nezakoniti migraciji tujcev le te prevzel v svoje vozilo in jih odpeljal proti namembni destinaciji. Za izpolnitev zakonskega znaka „spravil čez ozemlje države“ ni potrebno, da storilec spravi tujce čez celotno ozemlje države do druge namembne države, temveč je kaznivo dejanje dokončano že s samim premikom tujcev znotraj države. Očitana kršitev kazenskega zakona zato ni podana. Ravno tako ni utemeljen očitek neobrazloženosti drugostopenjske sodbe v tej zvezi.

7Kršitev kazenskega zakona vložnika sodišču očitata tudi glede zaključka o obstoju zakonskih znakov kvalificirane oblike po šestem odstavku 308. člena KZ-1, ko trdita, da zakonski znak povzročitve nevarnosti za življenje in zdravje ljudi iz opisa dejanja ne izhaja. Sklicujoč se na dve sodbi Višjega sodišča v Kopru¹ trdita, da mora biti ogrozitev življenja in zdravja tujcev konkretna, zato ne zadošča, da bi šele v primeru nesreče ali sunkovitega zaviranja tujec lahko utrpel telesno poškodbo ali celo umrl. Vložnika se pri tem tudi ne strinjata z dejanskimi ugotovitvami sodišča, da je bilo življenje tujca ogroženo, ker prtljažnik vozila nima prezračevanja in svetlobe, saj gre za tip vozila, pri katerem sta kabina in prtljažnik med seboj povezana, med njima ni pregrade, ki bi onemogočala prezračevanje v prtljažni prostor. Razen vožnje v prtljažniku pa ni bilo okoliščin, ki bi na kakšen drug način ogrožale tujca. Zato konkretna ogrozitvena nevarnost ni bila zadostno izkazana. Navedba drugostopenjskega sodišča, da je bil obsojenec prevažan v nehumanih in nezdravih okoliščinah, pa ni zadostno konkretizirana. Vložnika menita, da vožnja v prtljažniku sama po sebi za zdravje in življenje ni konkretno ogrožujoča in trdita, da takšno stališče izhaja tudi iz novejše sodne prakse.

8Vrhovno sodišče sprejema razlago vložnikov. Glede zakonskega znaka „nevarnost za življenje in zdravje ljudi“ je bilo že v sodbi I Ips 51288/2018 z dne 1. 10. 2020 sprejelo stališče, da je ta izkazan s tem, ko storilec ljudi prevaža v nehumanih in nezdravih okoliščinah in so zaradi načina prevažanja njihova življenja v vsakem trenutku ogrožena. Iz zakonske dikcije „povzroči nevarnost za življenje in zdravje ljudi“, ki je veljala v času izvršitve, izhaja, da mora biti za izpolnitev tega kvalifikatornega zakonskega znaka podana konkretna nevarnost, da bo zaradi načina izvršitve kaznivega dejanja prišlo do poškodbe življenja ali zdravja ljudi. Gre za nevarnost, ki neposredno grozi, da se bo sprevrgla v poškodbo zavarovane dobrine, pa se to zgolj po srečnem naključju ni zgodilo (npr. zaradi intervencije tretje osebe). To pomeni, da bi do poškodbe ob rednem toku dogodkov prišlo, če je ne bi preprečil srečen splet okoliščin.²

9Kot izhaja iz izreka in razlogov prvostopenjske sodbe (točki 7 in 10 obrazložitve) je obsojenec enega od tujcev prevažal nepripetega v prtljažnem delu vozila, ki je zaprt prostor in ni namenjen prevozu ljudi. Sodišče je še pojasnilo, da v prtljažniku ni varnostnega pasu, oprijemal, prezračevanja in svetlobe. Zaključilo je, da je takšen način prevoza nehuman in nevaren, saj bi tujec v primeru sunkovite vožnje ali zaviranja ob nenadnih situacijah ali v primeru prometne nesreče lahko utrpel hude telesne poškodbe ali celo umrl. Takšni presoji je pritrdilo tudi višje sodišče (točka 7 obrazložitve). Po presoji Vrhovnega sodišča pa zgolj prevoz enega tujca v prtljažnem delu vozila, ki kot opozarja zagovornik v zahtevi niti ni neprodušno ločen od potniškega dela vozila, ob odsotnosti drugih okoliščin (pomanjkanje zraka, večje število tujcev, nevarna vožnja, ipd.), ne predstavlja konkretne nevarnosti za poškodbo zdravja ali življenja te osebe, katero bi lahko preprečilo zgolj srečno naključje, posredovanje oškodovanca ali tretje osebe, ipd. Ob izostanku dodatnih okoliščin je bila zato v obravnavani zadevi nevarnost za življenje in zdravje tujca le abstraktna. Obstajala je namreč zgolj možnost, da bo prišlo do poškodbe zavarovane dobrine – življenja in zdravja tujca. Očitana kršitev kazenskega zakona je zato v tem delu utemeljena.

10Oba vložnika prvostopenjskemu sodišču očitata tudi kršitev pravice do (obvezne) formalne obrambe pri zaslišanju prič B. B. in C. C. dne 28. 10. 2020. Sklicujoč se na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 42197/2020 z dne 12. 5. 2021 trdita, da mora biti v skladu s sodno prakso v primerih kot je obravnavani osumljencu zagotovljeno, da priče zaslišuje s pomočjo zagovornika. Izpodbijani sodbi višjega sodišča pa očitata, da je v nasprotju s citirano sodbo istega sodišča, zaradi česar je kršena pravica do enakosti pred zakonom. Menita, da zaradi nenavzočnosti zagovornika na narokih za zaslišanje dveh prič – tujcev, obsojenec ni imel možnosti, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo in do zaslišanja obremenilnih prič. Poudarjata, da obsojenec v ključni fazi ni mogel sodelovati pri izvajanju dokazov in da je prisotnost zagovornika v kazenskem postopku ključnega pomena za učinkovito obrambo in za pošten postopek. Pri tem kot relevantno izpostavljata, da je obsojenec državljan Ukrajine, da je bil postopek zoper njega voden v tuji državi, katere procesnih pravil ne pozna, ravno tako ne jezika. Menita, da je bila obsojencu pravica do zaslišanja obremenilnih prič zagotovljena le navidezno, saj je v praksi ni mogel učinkovito izkoristiti. Od obsojenca ni bilo mogoče razumno pričakovati, da bi lahko pričam postavljal pravno relevantna vprašanja. Zatrjujeta tudi kršitev pravic do poštenega sojenja in do soočenja z obremenilnimi pričami, ki ga zagotavlja tretji odstavek 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP), 29. člen Ustave in drugi odstavek 5. člena ZKP. Ob dejstvu, da je bil obsojencu odrejen pripor, vložnika menita, da bi mu morala biti že pri zaslišanju navedenih prič zagotovljena obvezna formalna obramba skladno z drugim odstavkom 70. člena ZKP. Sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča Up-719/03 z dne 9. 3. 2006 trdita, da se ob dejstvu, da obsojenec ni mogel uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, obsodba ne sme opirati na njuni izpovedbi. Obsojenec v zahtevi navaja tudi, da je bilo zaslišanje prič izvedeno tudi brez njegove prisotnosti ter tudi, da so policisti zoper njega pred zaslišanjem uporabili silo in ga stradali.

11Iz izpodbijanih sodb ter podatkov spisa izhajajo naslednja dejstva in okoliščine, pomembna za presojo navedenih kršitev:

– obsojenec je bil dne 27. 10. 2020 zasačen pri kaznivem dejanju, prostost mu je bila odvzeta ob 17.00 uri. Odločba o odvzemu prostosti, ki jo je v ukrajinski jezik prevedla prevajalka D. D., je bila obsojencu vročena istega dne ob 20.25 uri. Iz odločbe izhaja, da je bil obsojenec poučen o razlogih za pridržanje, o vsebini kazenskopravnega očitka po 308. členu KZ-1 ter pravici do zagovornika, ki ga obsojenec ni zahteval. Istega dne ob 20.45 uri je obsojenec podal izjavo policiji, pri čemer je bil poučen po četrtem odstavku 148. člena ZKP. Obsojenec je izjavil, da si zagovornika ne bo vzel, o očitanem kaznivem dejanju pa je podal izjavo, v kateri je navedel, da ni vedel, da osebe v njegovem vozilu nimajo dokumentov, saj jih sicer ne bi pobral in odpeljal;

- preiskovalni sodnik je na predlog tožilstva dne 28. 10. 2020 ob 13.00 in 13.15 uri na podlagi 166. člena ZKP zaslišal tujca B. B. in C. C., državljana Bangladeša. Kot izhaja iz predloga za opravo nujnih preiskovalnih dejanj, je bilo zaslišanje potrebno, ker tujca kasneje ne bosta več dosegljiva. Na zaslišanju je bil prisoten obsojenec, ki je bil takrat v policijskem pridržanju in je bil na zaslišanje priveden v skladu z odredbo preiskovalnega sodnika. Obsojenec, takrat osumljenec, je bil na narokih za zaslišanje prič poučen, da lahko pričam postavlja vprašanja in daje pripombe na njuno izpovedbo. Prisotna je bila tudi okrožna državna tožilka;

- tujca sta zaslišana potrdila resničnost izjave, podane na policiji, kjer sta opisala pot iz Bangladeša do Slovenije, vključno z organizacijo in plačilom za pot, okoliščinami, v katerih je obsojenec tujce pobral ter vozil in o dogovoru glede tega prevoza. Obsojenec za priči ni imel vprašanj in tudi ne pripomb na njuno izpovedbo. Drugi narok je bil zaključen ob 13.30 uri;

- obsojenec je bil pred preiskovalnim sodnikom zaslišan istega dne, 28. 10. 2020 ob 13.45 uri. Ko je po podanem pravnem pouku obsojenec izjavil, da zagovornika sam ne bo pooblastil, se je narok nadaljeval ob prisotnosti zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti. Obsojenec se v tej fazi postopka ni zagovarjal;

- obsojenčev zagovornik je na predobravnavnem naroku predlagal zaslišanje teh dveh tujcev ter njuno soočenje z obrazložitvijo, da so v njunih izpovedbah v spisu bistvene razlike o tem, kdo naj bi odprl prtljažnik, ali je vozilo potrobilo in ali so bile s strani voznika izrečene besede „down, down“. Na podlagi soočenja pa bi bilo mogoče ugotoviti, da navedenih dejanj obsojenec ni storil in da on ni vedel, da gre za osebe brez dovoljenj za vstop v Slovenijo, da ni bil dogovorjen za prevoz in da mu ni bilo obljubljeno plačilo;

- na naroku za glavno obravnavo dne 10. 5. 2021 je obramba vztrajala pri zaslišanju obeh tujcev. Na naslednjem naroku dne 7. 6. 2021 je sodišče stranke seznanilo z rezultati poizvedbe o prebivališču tujcev, da policija ne razpolaga z informacijami o tem, kje se tujca nahajata ter da tujca v Sloveniji nista podala prošnje za azil in sta bila dne 29. 10. 2020 vrnjena varnostnim organom R Hrvaške. Zagovornik je nato izjavil, da ne vztraja pri neposrednem zaslišanju prič. Predsednica senata pa je sklenila, da se na podlagi 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP prebereta zapisnika o zaslišanju prič z dne 28. 10. 2020, ker priči sodišču nista dosegljivi in ni znano, kje se nahajata;

- sodišče je ugotovitve o utemeljenosti obtožbenega očitka oprlo na ugotovitve policistov, ki so obsojenca zaustavili in izvedli nadaljnji postopek z njim, ugotovitve ogleda vozila, ugotovitve policista, ki je obsojenca že dan pred prijetjem kontroliral v bližini državne meje, kjer prehajajo ilegalni prebežniki ter čakajo na prevoz, na rezultate poizvedb o bivališču obsojenca in poizvedb o njegovem sostanovalcu, ki je bil dne 26. 10. 2020 ravno tako prijet zaradi prevoza več tujcev ter na izpovedbi tujcev – B. B. in C. C., in sicer na njun opis poti, organizacije prevoza, plačila in okoliščin prevzema tujcev v vozilo s strani obsojenca.

12Pravica obdolženca, da se v kazenskem postopku brani sam ali s strokovno pomočjo zagovornika, je njegova temeljna človekova pravica (2. alineja 29. člena Ustave, prvi odstavek 12. člena ZKP, točka c tretjega odstavka 6. člena EKČP in točka d tretjega odstavka 14. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah). Obdolženec ima (med drugim) pravico, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjuje (materialna obramba) in da se brani z zagovornikom (formalna obramba). Pravica do formalne obrambe ne pomeni, da je obramba s pomočjo zagovornika zgolj formalna in da vsebinsko ni enaka materialni obrambi obdolženca, saj je zagovornik upravičen, pa tudi dolžan storiti vse, kar je v korist obdolženca (prvi odstavek 75. člena ZKP). Gre za pravico do strokovne pomoči, ki jo lahko nudi le zagovornik, s čimer je obdolžencu zagotovljeno uresničevanje drugih ustavnih pravic. S formalno obrambo se obdolžencu zagotavlja dejanska enakopravnost z nasprotno stranko postopka (enakost orožij), zato je bistven element obdolženčeve pravice do poštenega sojenja. Hkrati omogoča, da kazenski postopek poteka kontradiktorno in je sodišče samo organ sojenja, ne pa tudi preiskovanja.

13Formalna obramba je lahko fakultativna ali obligatorna. Obramba z zagovornikom je obvezna (tudi) v primeru, ko je obdolženec zaradi izvedbe zaslišanja in pripornega naroka priveden k preiskovalnemu sodniku in ves čas, ko je v priporu (prvi in drugi odstavek 70. člena ZKP). V skladu s prvim odstavkom 166. člena ZKP lahko preiskovalni sodnik posamezna preiskovalna dejanja opravi še pred izdajo sklepa o preiskavi, če oceni, da bi bilo z dejanjem nevarno odlašati (nujno preiskovalno dejanje). Udeleženci kazenskega postopka imajo pravico, da so pri teh dejanjih prisotni in jim opravljanje takšnih dejanj ne sme iti v škodo (deveti odstavek v zvezi s četrtim in petim odstavkom 178. člena ZKP). Po ustaljenem stališču Vrhovnega sodišča,³ se določbe o obvezni formalni obrambi (70. člen ZKP) ne raztezajo na zaslišanje priče kot nujno preiskovalno dejanje, temveč je ta obvezna šele od privedbe osumljenca na njegovo zaslišanje pred preiskovalnim sodnikom. Upoštevajoč navedeno stališče je imel obsojenec tudi v obravnavani zadevi pravico do obvezne formalne obrambe šele od njegovega zaslišanja pred preiskovalnim sodnikom, ko je izjavil, da si zagovornika sam ne bo vzel. Ne glede na navedeno pa je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve, presoditi, ali je bil postopek zoper obsojenca (kot celota) pošten. Kot je Vrhovno sodišče poudarilo že v sodbi I Ips 196/2003 z dne 30. 6. 2005, mora sodišče poleg splošnega smotra, ki ga zasleduje institut obvezne obrambe, to je v zagotovitvi čim večje subjektivitete v postopku, upoštevati konkretno situacijo oziroma okoliščine vsakega obravnavanega primera posebej, po presoji katerih bo lahko presodilo, ali je bil postopek pošten, predvsem z vidika enakosti orožij s tožilcem in siceršnje možnosti za učinkovito obrambo. Upoštevajoč vse okoliščine obravnavane zadeve – pridržanje osumljenca, ki je tujec ter pravno in jezikovno neuk, zaslišanje prič, katerih ponovno zaslišanje z veliko verjetnostjo več ne bo mogoče, do česar je tudi dejansko prišlo, izvedba zaslišanj (tik) pred izvedbo pripornega naroka⁴ v zadevi, v kateri je bila glede na obstoječo sodno prakso v podobnih primerih podana velika verjetnost, da bo zoper osumljenca odrejen pripor, formalna obramba pa je glede na predpisano kazen za obravnavano kaznivo dejanje obvezna še na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZKP od vročitve obtožnice dalje (v konkretnem primeru od 30. 10. 2020 dalje), po presoji Vrhovnega sodišča obsojencu s tem, ko mu ni bila zagotovljena obvezna formalna obramba pri izvedbi nujnih preiskovalnih dejanj, ki bi jih brez kakršnih koli zapletov lahko izvedlo po obsojenčevem zaslišanju, sodišče pa se je na tako pridobljene dokaze oprlo pri utemeljitvi obsojenčeve kazenske odgovornosti, ni bil zagotovljen pošten postopek.

14Poleg navedenega pa obsojenec na narokih za zaslišanje teh dveh prič, ki sta bila izvedena pred zaslišanjem osumljenca, torej preden je bil ta poučen po drugem odstavku 227. člena ZKP, ni bil niti poučen o pravici do zagovornika. Ne glede na pravila o obvezni formalni obrambi mora biti obdolžencu oziroma osumljencu v (pred)kazenskem postopku ves čas teka postopka zoper njega zagotovljena pravica do obrambe z zagovornikom. Ta je lahko v predkazenskem postopku, ko se zoper osumljenca še zbirajo dokazi, še pomembnejša kot v nadaljnjem postopku. Šele s poučitvijo o pravici do zagovornika (drugi odstavek 67. člena ZKP) in v konkretnem primeru tudi o dejstvu, da ponovno zaslišanje prič najverjetneje ne bo mogoče,⁵ je namreč osumljencu dejansko omogočeno izvrševanje pravice do učinkovite obrambe, tudi tako, da sprejme odločitev glede izvrševanja pravice do formalne obrambe v tej fazi postopka. To še toliko bolj velja upoštevajoč že navedene dejanske okoliščine na strani obsojenca (zaslišanje naslednji dan po odvzemu prostosti tujcu, ki je pravni laik in ne pozna jezika, v katerem teče postopek). V nasprotju z ugotovljenim (procesnim) dejanskim stanjem v zadevi pa je zatrjevanje obsojenca v zahtevi, da na naroku za zaslišanje tujcev ni bil prisoten in da so bili policisti pred tem do njega nasilni in so ga stradali.⁶

15S tem, ko pri zaslišanju dveh tujcev obsojencu ni zagotovilo obvezne formalne obrambe in ga o pravici do zagovornika pred zaslišanjem tujcev tudi ni poučilo, ponovno zaslišanje tujcev pa ni bilo mogoče, je sodišče kršilo obsojenčevo pravico do obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 12. člena, drugim odstavkom 67. člena in drugim odstavkom 70. člena ZKP.

C.

16Vrhovno sodišče je glede na ugotovljeno kršitev kazenskega zakona in procesno kršitve pravice do obrambe in poštenega postopka na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP zahtevama za varstvo zakonitosti, ne da bi se opredeljevalo do ostalih navedb v obsojenčevi zahtevi, ugodilo ter izpodbijani sodbi razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

17V ponovljenem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti vse materialnopravno relevantne dokaze in pri morebitnem odstopu od neposredne izvedbe dokazov na glavni obravnavi po prvem odstavku 340. člena ZKP spoštovati pravico obsojenca do formalne obrambe pri zaslišanju zanj obremenilnih prič v predkazenskem postopku. Nato bo moralo vestno pretehtati vsak dokaz posebej in vse dokaze skupaj in ponovno presoditi ali so podani zakonski znaki obravnavanega kaznivega dejanja, upoštevajoč ugotovitve Vrhovnega sodišča v tej sodbi, ter odločiti o kazenski odgovornosti obtoženca.

18Odločitev je bila sprejeta soglasno.

¹ Gre za sodbi III Kp 5859/2019 z dne 18. 4. 2019 in III Kp 35091/2018 z dne 7. 3. 2019.
² Abstraktna ogrozitev pa je podana že, če obstaja oddaljena možnost, da bo prišlo do poškodbe zavarovane dobrine, ne da bi se v konkretni situaciji ta nevarnost dejansko pojavila. Abstraktna ogrozitvena kazniva dejanja inkriminirajo nevarnost ravnanja in za kaznivost ni potreben nastop dejanske in resnične nevarnosti za pravno zavarovano dobrino (glej komentar 123. člena KZ-1, Miha Šošić, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika, Damjan Korošec, Katja Filipčič in Stojan Zdolšek (ur.), 1. knjiga, str. 432).
³ Tako npr. sodbe XI Ips 63367/2011-112 z dne 26. 1. 2012, XI Ips 62052/2012-100 z dne 17. 1. 2013, XI Ips 20349/2018 z dne 7. 6. 2018 in druge.
⁴ Obsojenec je bil kot osumljenec zaslišan takoj za zaslišanjem teh dveh prič, pri čemer sta bila tujca na Hrvaško vrnjena šele naslednji dan. Ne iz zapisnikov o zaslišanju prič, ne iz drugih listin v spisu pa ne izhajajo razlogi za takšno postopanje sodišča.
⁵ Tudi ESČP je v nedavni sodbi v zadevi Al Alo proti Slovaški z dne 10. 5. 2022, v kateri je ugotovilo kršitev pravice do poštenega sojenja in pravice do zaslišanja obremenilne priče, poudarilo, da mora pristojni organ glede zaslišanja nezakonitih pribežnikov v fazi postopka pred sojenjem poskrbeti, da se obdolženec zaveda posledic oziroma pomena neizvrševanja svojih pravic. V navedenem primeru je šlo za pravico do prisotnosti osumljenca pri zaslišanju priče, za katero je bilo znano, da njeno (ponovno) zaslišanje na sojenju najverjetneje ne bo mogoče. Sodišče je zaključilo, da ob opustitvi takšnega pouka obsojencu (o posledicah odsotnosti z zaslišanja) ni bilo zagotovljenih zadostnih protiuteži ob dejstvu, da do ponovnega zaslišanja priče ni prišlo. Sodišče je zato sklenilo, da je bil pritožnik prikrajšan v pravici do zaslišanja (za obsodbo) pomembne obremenilne priče.
⁶ Do teh navedb sta se nižji sodišči opredelili v sklepu o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov I K 57562/2020 z dne 3. 2. 2021 in v sklepu V Kp 57562/2020 z dne 24. 3. 2021 o zavrnitvi pritožb zoper ta sklep.