VSL sklep I Ip 1557/2009

Pritožbi se ugodi in se sklep razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev o pritožbenih stroških dolžnice se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom:

- v 1. točki izreka: ugovoru dolžnice ugodilo, sklep o izvršbi razveljavilo in predlog za izvršbo zavrnilo,

- v 2. točki izreka: upniku naložilo, da je dolžan dolžnici v roku 8 dni povrniti izvršilne stroške v znesku 254,13 EUR, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po poteku roka za njihovo prostovoljno izpolnitev,

- v 3. točki izreka: v presežku zavrnilo dolžničino stroškovno zahtevo.

Zoper ta sklep je upnik vložil pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju: ZPP) v zvezi z določbo 15. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/98 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju: ZIZ). Glede očitane kršitve onemogočanja stikov dne 28. 8. 2007 in 30. 8. 2007 navaja, da se ne strinja s trditvijo dolžnice, da naj bi bil v dogovor glede počitnic pred CSD vključen tudi zadnji teden v avgustu 2007. Sporazuma, na katerega se sklicuje, dolžnica ni predložila, upnik pa ga žal nima. Toda že temeljitejši razmislek pripelje do ugotovitve, da se je sporazum sklepal izključno zaradi določitve upnikovih terminov koriščenja dopusta in ne dolžničinih, saj so otroci dodeljeni njej. Glede na rigoroznost dolžnice so se termini dejansko določevali znotraj terminskega okvira sodne poravnave. Po datumu 25. 8. 2007 dogovorov ni bilo. V kolikor dolžnica to zatrjuje, bi bila dolžna predložiti ustrezen dokaz – poravnavo pred CSD, saj izpodbija veljavnost sodne odločbe. Zgolj njena izpoved, v kateri se sklicuje na obstoj dogovora, ki ga upnik prereka, za sprejem odločitve v prid dolžnici ni dovolj. Glede očitane kršitve onemogočanja stikov na dan 18. 9. 2007 upnik na dejstvo, da je bil otrok poškodovan in primoran mirovati, nima pripomb. Očitno pa je, da se dolžnici ne zdi vredno upnika kot očeta obvestiti o pomembnejših dogodkih v zvezi z otrokom - za nesrečo verjetno ne bi izvedel, če ne bi imel tega dne stik, o zdravstveni nezmožnosti pa ga je dolžnica obvestila tik pred zdajci. Glede očitane kršitve onemogočenja stikov na dan 24. 9. 2007 ni mogoče slediti trditvi dolžnice, da naj bi obstajal dogovor, drugačen od sodne poravnave, že iz zgoraj zapisanih razlogov. V zvezi z resnicoljubnostjo dolžnice upnik vlaga v spis izpis klicev na dan 22. 8. 2007, ki potrjuje, da je upnik tega dne trikrat klical dolžnico in jo obvestil, da zamuja. Dolžnica pa v svoji izpovedi in ugovoru trdi, da bi navedenega dne upnik moral pripeljati otroka, česar ni storil in je o odsotnosti tudi ni obvestil, zaradi česar je tudi podala kazensko ovadbo zoper njega. V kolikor sodna odločba sodišču ne predstavlja ustrezne podlage za sprejem odločitve, pa bi bilo sodišče dolžno na naroku za obravnavo ugovora slediti določbam ZPP. Glede na to, da ZIZ nima določb, ki urejajo vodenje obravnave, je bilo sodišče vezano na subsidiarno uporabo ZPP. Glede na vsebino izvršilnega predloga je treba upoštevati določbe od 406. do 414. člena ZPP, saj gre za postopek iz razmerja med starši in otroki oz. za spor o stikih otrok s starši. V takem postopku je sodišče že po uradni dolžnosti dolžno ukreniti vse, kar je potrebno, da se zavarujejo pravice in interesi otrok. Zgolj s povzemanji izpovedi dolžnice in sprejemanjem te kot resnične sodišče ni primerno poskrbelo za zavarovanje interesov otrok. Upnik je predlagal izvedbo dodatnih dokazov, prav tako tudi dolžnica, čemur sodišče ni ugodilo z obrazložitvijo, češ da ne gre za novote, ki ne bi bile navedene že v samem ugovoru. Za preizkus v ugovornem in morebitnem pritožbenem postopku sicer smiselno veljajo določbe pravdnega postopka o pritožbi zoper sklep, s pristavkom, da gre za spor iz razmerja med starši in otroki. Upnikova pravica predlagati nove dokaze pa glede na določilo 414. člena ZPP ni okrnjena. Nove dokaze lahko predlaga tako do konca glavne obravnave, kot tudi v pritožbenem postopku. Sodišče je torej pri odločanju zagrešilo bistveno kršitev ZIZ oz. ZPP. V kolikor bi sodišče upoštevalo sodno poravnavo, ki je skladno s 17. členom ZIZ izvršilni naslov, do izdaje izpodbijanega sklepa oz. do zapleta glede dopustnosti izvajanja novih dokazov ne bi prišlo. Dolžnica v ugovoru ni navajala nobenega od razlogov, zaradi katerih bi veljavnost sodne poravnave prenehala. Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Ur. l. SRS, št. 15/1976 s spremembami in dopolnitvami) jasno določa, kdo in na kakšen način ureja stike med starši in otroki. Gre za odločbo okrožnega sodišča, eventualne spremembe se povzamejo z novo odločbo sodišča. Sodišče prve stopnje je bilo že v ugovoru in odgovoru na ugovor seznanjeno z vrsto odprtih postopkov med strankama. Glede na to, da je očitno, da stranki ne komunicirata, je nerazumljiv zaključek sodišča, da sta imeli stranki dogovor, s katerim sta spremenili zaveze iz sodne poravnave. Upnik je v odgovoru na ugovor pojasnil, da je že pred sklenitvijo sodne poravnave leta 2005 dolžnica zoper njega vložila zahtevek, s katerim je želela ukiniti vsakršne njegove stike z otrokoma. Upnik je v izvršilni spis vložil tudi pripravljalni spis iz postopka, ki teče pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani pod opr. št. P 2909/2007,, v katerem je povzeta vrsta prijav, ki jih je dolžnica podala še pred poletjem 2007, zato je več kot nerazumljiva odločitev sodišča, da naj bi med strankama obstajal ustni dogovor, drugačen od sodne poravnave. Resnica je, da je dolžnica ves čas vsiljevala njej ljubi način izvajanja stikov med upnikom in otrokoma, upnik pa se ji je neuspešno upiral. Tedenski stik je dolžnica dopuščala le ob torkih, pri tem pa je otroka na ta dan angažirala z obiski dodatnih dejavnosti. Upnik na takšno ravnanje ni reagiral vse do septembra 2007. Sodišče ga je očitno za poizkus strpnega reševanja situacije »kaznovalo« z zavrnitvijo predloga za izvršbo ter mu kot argument za takšno odločitev navedlo obstoj ustnega dogovora. Zadeva je že v osnovi zgrešena, saj je dogovor stvar soglasja volje dveh oseb in nikakor enostranski izkaz volje oz. njeno vsiljevanje. Dolžnica svojo voljo še nadalje uveljavlja in krši stike, o čemer pričajo tudi vse nadaljnje vloge upnika in k njim priložene ovadbe. Glede na navedeno upnik pritožbenemu sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep razveljavi in dopusti izvršbo.

Dolžnica v odgovoru na pritožbo navaja, da stikov z otroki upniku nikoli ni branila in upnik nasprotnega ni dokazal. Sicer pa ima upnik še vedno stike z obema otrokoma, le da so manj pogosti. Upnik se ni vedno držal dogovorov z dolžnico, zato je občasno prišlo zgolj do nesporazumov med njima, kar je upnik izkoristil in začel serijsko vlagati ovadbe proti njej. Očitno upnik zato tudi ni izrecno zatrjeval v predlogu za izvršbo, da bi mu dolžnica branila stike z otrokoma, ampak je predlogu priložil le svoje tri vložene ovadbe, dolžnica pa je zatem na policiji pojasnila vse v zvezi s trditvami o ovadbah. Čeprav je dolžnica prepričana, da jo upnik zgolj šikanira z ovadbami in s tem izvršilnim postopkom, pa ponavlja, da upniku nikoli ni branila stikov z otrokoma. Upnik je fizično mnogo močnejši od nje in si že zato ne predstavlja, kako bi mu sploh lahko preprečila stike z obema sinovoma. Ni pravilno stališče upnika, da je njegova pravica predlagati nove dokaze in navajati nova dejstva glede na določbo 414. člena ZPP okrnjena. V tej zadevi je bilo sodišče dolžno upoštevati določbe ZIZ, ki v 15. členu napotuje na smiselno uporabo določb ZPP, torej tudi njegovega 286. in 337. člena. Določba 414. člena ZPP v izvršilnem postopku ne pride v poštev, kajti v tem postopku mora sodišče postopati hitro (prvi odstavek 11. člena ZIZ) in le na podlagi navedb in dokazov, ki so jih stranke podale oz. predlagale v predlogu za izvršbo, ugovoru zoper sklep o izvršbi in odgovoru na ugovor ter izjemoma tudi na narokih. Kopičenje vedno novih in novih navedb bi bilo zato v nasprotju z naravo izvršilnega postopka. Dolžnica izrecno zavrača kot neutemeljene tiste pritožbene navedbe, ki sodišču očitajo, da ni dovolilo izvedbe dodatnih dokazov, ki jih je predlagal upnik. Upnikova pritožba vsebuje več nedovoljenih novot, od katerih gre izpostaviti zlasti tisto, ki govori, da je upnik dne 22. 8. 2007 trikrat klical dolžnico po telefonu in jo obvestil, da zamuja. V zvezi s tem je seveda nedovoljen dokaz izpis klicev na ta dan, ki ga je upnik priložil pritožbi. Vsi trije obravnavani dogodki iz ovadb kažejo na slabo komuniciranje med strankama tega izvršilnega postopka in po prepričanju dolžnice tudi na željo upnika, da bi jo prizadel. Glede onemogočanja stikov dne 28. 8. in 30. 8. 2007 upnik neutemeljeno graja dokazno oceno sodišča, da je bil v dogovor med strankama o stikih med poletnimi počitnicami vključen tudi zadnji teden v avgustu. Ni namreč videti razlogov, da sodišče ob pomanjkanju drugih dokazov ne bi kot dokaz upoštevalo izpovedbe dolžnice, ki se ujema z vsebino uradnega zaznamka policije z dne 5. 9. 2007. Ni pa odveč tudi opozorilo, da je pritožbena navedba o tem, da se je sporazum sklepal izključno zaradi določitve upnikovih terminov koriščenja dopustov, nedovoljena novota. Glede onemogočanja stikov na dan 18. 9. 2007 upnik razlogom izpodbijanega sklepa niti ne nasprotuje, vse, kar pri tem navaja, pa kaže le na njegov sovražen odnos do dolžnice. Za odločitev o pritožbi to seveda ni relevantno, kaže pa, da je upnik izkoristil tudi vsak dogodek, na katerega dolžnica sploh ni imela vpliva, za vložitev ovadbe. Glede onemogočanja stikov na dan 24. 9. 2007 skuša upnik s pritožbo ovreči dejstvo, da je med strankama obstajal ustni dogovor, da se vsak drugi in četrti teden v mesecu namesto ob ponedeljkih stiki izvajajo ob torkih. Ta dogovor je bil res neformalen, a se je kljub temu konkludentno izvajal, zato ni bil brez teže in veljave. Dolžnica je na naroku predlagala priče o izvajanju tega ustnega dogovora, predvsem pa upnik dogovoru nikoli ni nasprotoval. Ko zdaj v pritožbi navaja, da se je izvajanju stikov ob torkih neuspešno upiral, je treba tudi to njegovo navedbo šteti za nedovoljeno novoto. Sicer pa dolžnica ponavlja – in temu dejstvu upnik ne nasprotuje, da sta bila otroka pred tem pri upniku že med vikendom 21. do 23. 9. 2007, in je zato upnik v tem tednu, ki je sledil, imel že po sodni poravnavi pravico do stikov v torek, 25. 9. 2007 in četrtek 27. 9. 2007, ne pa v ponedeljek, 24. 9. 2007, ovadbo pa je vseeno podal. Pritožbenemu sodišču zato dolžnica predlaga, naj upnikovo pritožbo zavrne in izpodbijani sklep potrdi, upniku pa naloži, da dolžnici povrne stroške tega odgovora na pritožbo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka izpolnitvenega roka do plačila.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je izpodbijani sklep preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov, po uradni dolžnosti pa glede absolutnih bistvenih kršitev določb postopka in pravilne uporabe materialnega prava (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP, oba v zvezi z določbo 15. člena ZIZ).

Pritožnik utemeljeno opozarja, da bi moralo sodišče prve stopnje na naroku zaslišati tudi njega, ne le dolžnico, vendar pa iz drugega razloga, kot to navaja pritožnik. Zavrnitev njegovega dokaznega predloga za lastno zaslišanje z utemeljitvijo, da bi moral ta dokaz predlagati že v odgovoru na ugovor, je namreč procesnopravno zmotna iz razloga, ker je dolžno sodišče tudi v primeru, ko samo ena stranka predlaga svoje zaslišanje, zaslišati tudi nasprotno stranko (čeprav nasprotna strank svojega zaslišanja sploh ni predlagala). Zaradi tega dejstvo, da je upnik predlagal svoje zaslišanje šele na naroku za obravnavo ugovora, v konkretnem primeru sploh ni pomembno. Pravilo obojestranskega zaslišanja strank, ki ga je po oceni pritožbenega sodišča v skladu s 15. členom ZIZ treba upoštevati tudi v izvršilnem postopku, velja zaradi varovanja procesnega ravnotežja strank in enakosti orožij v postopku, pa tudi zaradi dvoma o zanesljivosti strank kot dokaznega sredstva, saj je vsaka stranka zainteresirana za svoj uspeh v postopku (ena pristranskost naj bi tako nevtralizirala drugo in sodniku pomagala, da si ustvari objektivno sliko o pomembnih dejstvih – glej Jan Zobec v: Pravdni postopek - Zakon s komentarjem, druga knjiga, Ljubljana 2006 – str. 510, 6. točka ter str. 513/514, 1. točka). Pravilo, da je treba obvezno zaslišati obe stranki postopka, izhaja že iz izjem, določenih v 258. členu ZPP (druge stranke ni treba zaslišati le v primeru, če tej stranki sporna dejstva niso znana, ali če zaslišanje te stranke ni mogoče, ter v primeru, ko stranka noče izpovedati ali se ne odzove vabilu sodišča), to pravilo pa je razvidno tudi iz vsebine vabila za zaslišanje, v katerem je (vsaka) stranka opozorjena, da se bo na naroku izvedel dokaz z zaslišanjem strank in da je lahko stranka, ki pride na narok, zaslišana tudi v primeru, da se druga stranka vabilu na narok ne bi odzvala (drugi odstavek 261. člena ZPP – takšno opozorilo pa je vsebovalo tudi vabilo na narok, poslano dolžnici, na red. št. 12).

Glede na to, da so v konkretnem primeru upniku sporna dejstva nedvomno znana ter da imata stranki tega postopka glede izvajanja stikov popolnoma nasprotujoča si stališča, bi bilo torej sodišče v tem postopku dolžno zaslišati obe stranki (prim. tudi Jan Zobec v: Pravdni postopek - Zakon s komentarjem, druga knjiga, Ljubljana 2006 – str. 512, 9. točka). S tem, ko sodišče ni zaslišalo tudi upnika, ki je svoje zaslišanje pred odločitvijo o ugovoru tudi izrecno zahteval, pa je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, saj je bila upniku z nezakonitim postopanjem kršena pravica do enakega obravnavanja pred sodiščem. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep v celoti razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP in prvi odstavek 354. člena v zvezi s 366. členom ZPP, vsi v zvezi s 15. členom ZIZ).

Sodišče prve stopnje naj v novem postopku zasliši tudi upnika ter oceni logičnost in prepričljivost izpovedb obeh strank, poleg tega pa naj ob ponovni odločitvi o ugovoru zoper sklep o izvršbi upošteva, da navajanje novot in predlaganje novih dokazov po vložitvi ugovora oz. odgovora na ugovor v izvršilnem postopku načeloma ni dopustno, in to niti v postopku izvršitve sodne odločbe o osebnih stikih (sklicevanje na smiselno uporabo izjeme od prepovedi navajanja novot, določeno v 414. členu ZPP, torej v tem postopku ni mogoče).

Tudi v primeru izvršbe sodne odločbe o stikih je namreč treba upoštevati splošno pravilo izvršilnega postopka, po katerem mora dolžnik v ugovoru navesti vsa dejstva, s katerimi ga utemeljuje in predložiti dokaze zanje (drugi odstavek 53. člena ZIZ), upnik pa ima enako dolžnost ob vložitvi odgovora na ugovor (tretji odstavek 58. člena ZIZ). Izjemo predstavljata le ugovor po izteku roka v skladu s 56. členom ZIZ (v katerem lahko dolžnik tudi po pravnomočnosti sklepa o izvršbi uveljavlja dejstva, ki se nanašajo na samo terjatev, in so nastopila po izvršljivosti odločbe oz. po sklenitvi poravnave, če teh dejstev brez svoje krivde ni mogel uveljavljati že v rednem ugovoru zoper sklep o izvršbi) ter odgovor upnika na tak ugovor. Tudi v 20.a poglavju ZIZ, ki vsebuje posebne določbe glede izvršbe v zadevah glede varstva in vzgoje otrok ter glede osebnih stikov z otroki, oz. v 238.f členu ZIZ, ki ureja izvršitev odločbe o osebnih stikih, niso predvidena nobena odstopanja od splošnega pravila, da sodišče pri odločanju o ugovoru upošteva le dejstva in dokaze iz ugovora in odgovora na ugovor. Določba 414. člena, po kateri lahko stranke v postopku v sporih iz razmerij med starši in otroki navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze do konca glavne obravnave (ne glede na določbo 286. člena ZPP) in v pritožbi (ne glede na določbo 337. člena ZPP), se nanaša torej le na (pravdni) postopek, v katerem je bil izdan izvršilni naslov (v konkretnem primeru sodna poravnava), medtem ko 414. člena ZPP v postopku izvršbe glede na določbo 15. člena ZIZ ni mogoče smiselno uporabiti, saj ZIZ vsebuje posebne določbe glede navajanja novot in predlaganja novih dokazov, ki so strožje od tistih, ki veljajo v pravdnem postopku. Poleg tega pa razpis naroka za obravnavo ugovora v izvršilnem postopku ni obligatoren, temveč se sodišče zanj odloči glede na okoliščine konkretnega primera (drugi odstavek 58. člena ZIZ), tako da smiselna uporaba 286. člena ZPP in posledično smiselna uporaba 414. člena ZPP, ki pomeni odstop od pravila v 286. členu ZPP, v izvršilnem postopku tudi iz tega razloga ne pride v poštev.

Ker je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavilo že razloga, ker sodišče prve stopnje ni zaslišalo tudi upnika, se do ostalih pritožbenih očitkov ni opredeljevalo (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Odločitev o pritožbenih stroških dolžnice (samo dolžnica je priglasila stroške) se zaradi razveljavitve sklepa in vrnitve zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pridrži za končno odločbo (v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).