VSRS Sodba X Ips 208/2013

I. Revizija se zavrne.
II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožbo tožeče stranke (v nadaljevanju revidenta) zoper odločbo Ministrstva za zdravje, št. 0142-64/2008/21 z dne 20. 9. 2011, s katero je tožena stranka zavrnila revidentov zahtevek za podelitev koncesije.

2Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe, sklicujoč se na razloge tožene stranke (drugi odstavek 71. člena ZUS-1), navaja: da mora koncedent v postopku podelitve koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti pridobiti mnenje Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS) in pristojne zbornice; da je tožena stranka pridobila pozitivno mnenje ZZZS, na katerega pa v skladu z določbo petega odstavka 209. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ni vezana, dolžna pa ga je presoditi, pri čemer je pojasnila, da je podelitev koncesije vezana na finančno pokritje, ki se realizira v obliki pogodbe o izvajanju programa s plačnikom zdravstvenih storitev, za leto 2008 pa dodatnih sredstev za širitev posameznih programov za okulistično dejavnost na območju A. regije niso predvideli, hkrati pa Bolnišnica A. na zmanjšanje programa ni pristala, zato koncesije že iz tega razloga ni bilo mogoče podeliti. Navaja še, da daje določba prvega odstavka 41. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) toženi stranki pravico, da o podelitvi koncesije odloča po prostem preudarku in da je tožena stranka uporabo prostega preudarka utemeljila v skladu z načelom zakonitosti iz drugega odstavka 6. člena ZUP.

3Revident dovoljenost revizije utemeljuje z razlogi iz 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Uveljavlja revizijska razloga zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da reviziji ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno obravnavanje, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov revizijskega postopka. Zatrjuje, da ZZDej v določbah od 41. do 44. člena določa pogoje za podelitev koncesije ter da navedene določbe toženi stranki ne dajejo podlage za odločanje po prostem preudarku, temveč jo zavezujejo, da v primeru, ko interesent izpolnjuje zakonske pogoje, koncesijo tudi podeli. Sodišču prve stopnje očita, da ni dokazno ocenilo pogodbe o izvajanju programa, to je listine, na kateri je med drugim utemeljilo svojo odločitev. Meni tudi, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njenih relevantnih navedb v tožbi v zvezi z elektronsko korespondenco, ki se nahaja v upravnem spisu, iz katere naj bi izhajalo, da revident izpolnjuje vse pogoje za koncesionarja, in da gre v obravnavanem primeru za območje, ki je odmaknjeno od centra. Izpodbijana sodba naj torej ne bi vsebovala razlogov o odločilnih dejstvih in se vsebinsko naj ne bi opredelila do pravno relevantnih navedb strank. Priglaša stroške revizijskega postopka.

4Tožena stranka v odgovoru na revizijo vztraja pri razlogih za zavrnitev revidentovega zahtevka za podelitev koncesije in navaja razloge za to.

K I. točki izreka:

5Revizija ni utemeljena.

6Po 2. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1 je revizija dovoljena, če gre po vsebini zadeve za odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, Vrhovno sodišče pa o njem še ni odločalo. Iz revizijskih navedb smiselno izhaja, da revident kot pomembno pravno vprašanje v obravnavani zadevi izpostavlja vprašanje, ali mora tožena stranka revidentu v primeru, ko vloži zahtevo za podelitev koncesije v zdravstveni dejavnosti (na sekundarni ravni) in izpolnjuje z ZZDej določene pogoje za opravljanje te koncesije, to koncesijo tudi podeliti. Po presoji Vrhovnega sodišča je navedeno vprašanje, glede katerega sodne prakse Vrhovnega sodišča še ni, po vsebini zadeve pomembno pravno vprašanje, zato je revizija v obravnavani zadevi dovoljena.

7Revizija je izredno pravno sredstvo proti pravnomočni sodbi sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Po prvem odstavku 85. člena ZUS-1 se lahko vloži le zaradi bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava, za razliko od postopka s pritožbo, v katerem se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 preizkuša tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi le v delu, ki se z revizijo izpodbija, in v mejah razlogov, ki so v njem navedeni, po uradni dolžnosti pa pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem okviru je bil opravljen sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

8Po presoji Vrhovnega sodišča je odgovor na pomembno pravno vprašanje, ki ga izpostavlja revident (6. točka te obrazložitve), mogoče podati skozi opredelitev pravnega okvira, v katerem se lahko podeljujejo koncesije v zdravstveni dejavnosti. Pravni okvir podeljevanja teh koncesij ni določen le z ZZDej, temveč (tudi) z Zakonom o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) kot sistemskim zakonom za urejanje javno-zasebnih partnerstev. Pri tem je na podlagi argumentov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju te obrazložitve, treba zaključiti, da tožena stranka (država) ob zahtevi za neposredno podelitev koncesije, kakršna je bila v obravnavani zadevi, kljub revidentovemu morebitnemu izpolnjevanju vseh pogojev za opravljanje konkretne zdravstvene storitve v obliki koncesije, te koncesije ne more in ne sme podeliti, saj se koncesionar skladno z ZJZP lahko izbere le po predhodno opravljenem javnem razpisu, s katerim se v postopku izbire zagotavlja uresničevanje načel enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti, ki morajo biti na področju podeljevanja koncesij storitev za izvajanje javnih služb spoštovana tudi skladno s prakso Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU).

9Odločitev sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi, s katero je potrdilo odločitev tožene stranke, da se predmetna koncesija ne podeli, je pravilna, vendar iz drugačnih razlogov.

10Iz ugotovljenega dejanskega stanja, na katerega je Vrhovno sodišče v reviziji vezano, izhaja: da je revident dne 26. 1. 2007 vložil vlogo za podelitev koncesije na področju okulistike - pregledovanja vida z izdajanjem optičnih pripomočkov na recept; da ima revident dovoljenje tožene stranke za opravljanje zdravstvene dejavnosti na področju oftalmologije; da je tožena stranka v postopku odločanja pridobila pozitivno mnenje ZZZS. V obravnavani zadevi ni sporno, da se revidentova vloga nanaša na opravljanje specialistične ambulantne dejavnosti (storitev oftalmologa), ki je zdravstvena dejavnost na sekundarni ravni in da gre za storitev zdravstvene dejavnosti, ki se opravlja v okviru mreže javne zdravstvene službe.

11Koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti je prvenstveno urejena v ZZDej v 41. do 44. členu, kjer je določeno, da lahko javno službo v zdravstveni dejavnosti opravljajo na podlagi koncesije domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo s tem zakonom določene pogoje (41. člen ZZDej). ZZDej v navedenih členih ureja tudi vprašanje, kdo podeli koncesijo, in sicer koncesijo za opravljanje javne službe v drugih zdravstvenih dejavnostih (v to kategorijo se uvršča predmetna specialistična ambulantna dejavnost na sekundarni ravni) podeli z odločbo ministrstvo, pristojno za zdravje, pri čemer mora v postopku odločanja pridobiti mnenje ZZZS in pristojne zbornice ali strokovnega združenja (42. člen ZZDej). V 43. členu ZZDej je še določeno, da koncendent in koncesionar uredita razmerje in pogoje opravljanja javne službe v koncesijski pogodbi, v 44. členu ZZDej pa je urejen odvzem koncesije.

12Zakon, v katerem so vsebovane splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti, je ZJZP kot sistemski zakon za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja, saj je po določbi prve alineje 26. člena ZJZP ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo. ZJZP koncesijsko razmerje opredeljuje v prvi alineji 26. člena kot dvostransko pravno razmerje med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico(1) izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu.

13Uporaba ZJZP je v razmerju do specialnih zakonov po določbi 3. člena ZJZP subsidiarna. Subsidiarnost uporabe pomeni, da se določbe ZJZP uporabijo le v primeru, če posebni zakon istovrstnih vprašanj, ki jih ureja ZJZP, ne ureja drugače (izraz pravila lex specialis derogat legi generali). V primeru obstoja posebnega zakona se torej glede vprašanj, ki jih ureja poseben zakon, uporabijo določbe tega posebnega zakona in ne ZJZP. Če pa posebni zakon določenih vprašanj sploh ne ureja, ureja pa jih splošni zakon (ZJZP), se glede teh vprašanj uporabijo določbe splošnega zakona (ZJZP).(2)

14V obravnavanem primeru je ZZDej v razmerju do ZJZP specialni zakon. Po presoji Vrhovnega sodišča pa se ZJZP uporablja tudi za postopek podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti,(3) vendar le za vprašanja, ki v ZZDej izrecno niso urejena. ZZDej v zvezi s podeljevanjem koncesij ureja le, kdo odloča o podelitvi koncesije (v obravnavanem primeru je to ministrstvo, pristojno za zdravje) in obliko akta, s katerim se opravi izbira koncesionarja (koncesija se podeli z odločbo). Postopka, ki rezultira v izbiri koncesionarja, pa ZZDej ne določa. Zato je v tem delu treba upoštevati ZJZP in postopek izpeljati skladno z določbami, ki veljajo za koncesijsko partnerstvo.

15ZJZP med drugim v postopku izbire v 42. členu postavlja pravilo, da se izvajalec javno-zasebnega partnerstva (koncesionar) izbere na podlagi javnega razpisa, razen če poseben zakon ne določa drugače. V zvezi z javnim razpisom za koncesijsko partnerstvo, ki se nanaša na negospodarsko javno službo, pa v drugem odstavku 44. člena ZJZP napotuje še na smiselno uporabo Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS). Ta je v določbah 35. in 36. člena omogočal neposredno podelitev koncesije brez izvedbe javnega razpisa, vendar pa je ZJZP v končni določbi 153. člena ti dve določbi ZGJS razveljavil, če gre za razmerja javno-zasebnega partnerstva.

16Iz navedenega sledi, da ZJZP pri podeljevanju koncesij za negospodarske javne službe zahteva izvedbo javnega razpisa, razen če poseben zakon ne določa drugače. Dejstvo, da ZZDej ne določa postopka izbire koncesionarja, po presoji Vrhovnega sodišča samo po sebi ne pomeni, da je na področju zdravstvene dejavnosti mogoča neposredna izbira koncesionarja brez predhodno izvedenega javnega razpisa. Z institutom javnega razpisa se namreč v postopku podeljevanja koncesij zagotavlja uresničevanje načela transparentnosti postopka (13. člen ZJZP) in omogoča konkurenco ter nadzor nad enakostjo obravnave posameznih interesentov.

17Sodna praksa SEU na področju podeljevanja koncesij storitev za izvajanje javnih služb je namreč izoblikovala jasno stališče (zadeve C-324/98 - Teleaustria, C-231/03 - Coname, C-458/03 - Parking Brixen, C-260/04 - Komisija proti Italiji, C-410/04 - ANAV in druge), da morajo javni organi, ki podeljujejo koncesije za storitve javnih služb, čeprav so te koncesije izključene s področja uporabe direktiv v zvezi z javnim naročanjem,(4) pri tem upoštevati pravila Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), kot so svoboda zagotavljanja storitev (56. člen PDEU), svoboda ustanavljanja (49. člen PDEU) in iz njih izhajajočih načel enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti. V skladu s prakso SEU(5) načeli enake obravnave in nediskriminacije pomenita obveznost transparentnosti, ki vsebuje zagotovitev določene mere obveščanja, ki zadostuje, da se trg storitev odpre za konkurenco v korist vsem potencialnim ponudnikom, pri čemer se uporablja tudi takrat, kadar čezmejni element ni podan vnaprej.(6)

18V obravnavanem primeru pa je tožena stranka revidentovo vlogo, s katero je zahteval podelitev koncesije brez predhodno izvedenega javnega razpisa (torej neposredno), obravnavala in o njej vsebinsko odločala (kar pomeni, da bi koncesijo v takšnem postopku lahko tudi podelila), čeprav za takšno postopanje glede na zgoraj pojasnjeno materialnopravno izhodišče, da izbira koncesionarja v zdravstveni dejavnosti brez predhodno opravljenega javnega razpisa ni dovoljena, ni imela podlage. O takšni vlogi za neposredno podelitev koncesije tožena stranka niti ne bi smela odločati po vsebini in je zavrniti, ampak bi jo morala zavreči. Zato je v okoliščinah obravnavanega primera treba na izpostavljeno pomembno pravno vprašanje (6. točka te obrazložitve) že iz tega razloga odgovoriti, da tožena stranka revidentu kljub morebitnemu izpolnjevanju vseh pogojev za opravljanje konkretne zdravstvene storitve v obliki koncesije te na podlagi neposredne zahteve ne more in ne sme podeliti.

19Temu stališču gre še dodati, da je odločitev o tem, ali se bo za izvajanje neke konkretne zdravstvene storitve, ki jo mora v okviru javnih služb zagotavljati država, sploh podeljevala koncesija, ali pa se bo ta storitev zagotavljala v obliki javnega zavoda (3. člen ZZDej), v izključni pristojnosti države (tožene stranke).(7)

20Podlago za takšno pristojnost države je treba iskati že v Ustavi RS, ki v 51. členu ureja pravico do zdravstvenega varstva kot eno od temeljnih socialnih pravic pozitivnega statusa. Iz navedenega člena Ustave izhaja temeljna obveznost države, da zagotovi vzpostavitev in delovanje sistema javne zdravstvene službe, ki je sposoben nuditi prebivalcem potrebne zdravstvene storitve. Ta obveznost je realizirana med drugim tudi skozi ureditev javnih zdravstvenih služb, ki so normirane v določbah ZZDej. Ta opredeljuje vsebino zdravstvene dejavnosti in javno zdravstveno službo tako, da določa ravni izvajanja posameznih zdravstvenih dejavnosti (2. člen ZZDej), ločuje zdravstvene dejavnosti, ki se lahko opravljajo kot zasebna zdravstvena dejavnost, od tistih, ki se lahko opravljajo samo kot javna služba (3. člen ZZDej), pri čemer se dejavnost kot javna služba opravlja v okviru mreže javne zdravstvene službe (prvi odstavek 4. člena ZZDej). Določitev in zagotavljanje mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni je prepuščena občinam, na sekundarni in terciarni ravni pa Republiki Sloveniji - RS (5. člen ZZDej), merila za njeno postavitev pa se določijo s planom zdravstvenega varstva RS(8)(drugi odstavek 4. člena ZZDej).

21Na podlagi takšne ureditve je treba zaključiti, da mora zdravstveno dejavnost, ki se opravlja na sekundarni ravni v okviru mreže javne zdravstvene službe, zagotavljati država. To pa pomeni, da je tudi pristojnost za organizacijo izvajanja te zdravstvene dejavnosti v njeni sferi. Kot nosilec te javne službe zato tudi avtonomno sprejema odločitev, v kateri od zakonsko predvidenih oblik (drugi odstavek 3. člena ZZDej) bo zagotavljala zdravstveno storitev, ki sodi v okvir javne službe, torej odločitev o tem, ali se bo konkretna zdravstvena storitev zagotavljala v obliki koncesije.(9)

22Čeprav bi glede na vse navedeno morala v obravnavanem primeru tožena stranka revidentovo vlogo zavreči, ne pa obravnavati po vsebini in jo zavrniti, po presoji Vrhovnega sodišča revidentov pravni položaj z zavrnitvijo vloge ni bistveno drugačen, kot bi bil, če bi tožena stranka njegovo vlogo zavrgla. Predmetna zavrnitev revidentu namreč ne onemogoča kandidiranja na morebitni javni razpis za predmetno koncesijo. Navedene okoliščine so Vrhovno sodišče vodile, da je revizijo kljub drugačnemu materialnopravnemu izhodišču (na pravilno uporabo materialnega prava pazi Vrhovno sodišče na podlagi 86. člena ZUS-1 po uradni dolžnosti), kot ga je za zavrnitev tožbe v izpodbijani sodbi sprejelo sodišče prve stopnje, zavrnilo.

23Glede na navedeno je Vrhovno sodišče revizijo zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi 92. člena ZUS-1.

K II. točki izreka:

24Revident z revizijo ni uspel, zato sam trpi svoje stroške revizijskega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena Zakona o pravdnem postopku in v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

----

(1) "Posebna ali izključna pravica" je pravica, ki jo podeli javni partner in katere namen ali posledica je omejitev pravic izvajanja dejavnosti na eno ali več oseb, vendar je število oseb omejeno, če pri tem druge osebe, ki te pravice nimajo, na istem geografskem območju iste dejavnosti pod enakovrednimi pogoji ne morejo izvajati. Če se z upravnim ali drugim aktom podeli pravica v smislu te točke se, ne glede na poimenovanje po posebnem zakonu (koncesija, licenca, dovoljenje, pooblastilo …), taka pravica šteje za posebno ali izključno pravico (11. točka 5. člena ZJZP).

(2) Tako tudi V. Kranjc v Zakon o javno-zasebnem partnerstvu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 51.

(3) Namen predlagatelja zakona in zakonodajalca, da se ZJZP uporablja med drugim tudi za koncesije po ZZDej, je mogoče razbrati iz Predloga ZJZP, objavljenega v Poročevalcu DZ, št. 91, letnik 2006, kjer pri obrazložitvi k 2., 57., 76. in 94. členu primeroma navaja predmetne koncesije, kot tudi iz Resolucije o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2008-2013 (Ur. l. RS, št. 72/2008), str. 10029.

(4) Direktiva 2004/18/Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev v 17. členu določa, da se ta direktiva ne uporablja za koncesije storitev.

(5) Zadeva C-324/98 - Teleaustria, odstavek 62, in zadeva C-458/03 - Parking Brixen, odstavek 49.

(6) Tako tudi Commission interpretative communication on concession under Community law, Brussels, 12. 4. 2000, UL, št. C 121 z dne 29. 4. 2000.

(7) Tudi z vidika prava EU je takšna odločitev prepuščena državam članicam. Glej 2. člen Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb, katere rok za implementacijo sicer še ni potekel, vendar pa morajo skladno s prakso SEU (C-261 in 299/07, C-144/04) sodišča držav članic kljub temu že od njene uveljavitve razlagati notranje pravo tako, da se dosegajo cilji te direktive.

(8) V skladu s 6. členom Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju Republika Slovenija planira razvojne možnosti in potrebe z zdravstvenimi programi in zdravstvenimi zmogljivostmi. Plan zdravstvenega varstva mora temeljiti na analizi zdravstvenega stanja prebivalstva, izhajati iz zdravstvenih potreb po celovitem zdravstvenem varstvu, upoštevati kadrovske in druge zmogljivosti ter zagotoviti smotrno delitev dela. Resolucija o nacionalnem planu zdravstvenega varstva vsebuje strategijo razvoja zdravstvenega varstva, prednostna razvojna področja, naloge in cilje zdravstvenega varstva, podlage za razvoj zdravstvenih dejavnosti na posameznih ravneh, vključno z izobraževanjem in izpopolnjevanjem kadrov, ter za razvoj sistema zdravstvenega zavarovanja, specifične potrebe in možnosti zdravstvenega varstva posameznih območij, nosilce nalog za uresničevanje plana zdravstvenega varstva, merila za mrežo javne zdravstvene službe, upoštevaje dostopnost zdravstvenih storitev po območjih.

(9) Tudi možnost predhodnega postopka, ki ga predvideva ZJZP v členih 31. - 35. v to avtonomnost države neposredno ne posega.