2. člen ZZDej

Čeljustna in zobna ortopedija je ena izmed specialističnih zobozdravstvenih dejavnosti, zato gre za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni, je za podelitev koncesije za opravljanje čeljustne in zobne ortopedije pristojno ministrstvo, pristojno za zdravje.

Zobozdravstvena dejavnost na primarni ravni je le tista oblika organiziranosti zobozdravstvene dejavnosti, ki je dostopna brez napotnice in pri kateri gre praviloma za prvi stik uporabnika z zobozdravstveno službo. Kadar pa je potrebna s strani specialista dentologije poglobljena diagnostika, zdravljenje bolezni ali bolezenskih stanj ter izvajanje ambulantne rehabilitacije in je pacient na takšno obravnavo napoten s strani osebnega zobozdravnika pa gre za specialistično ambulantno zdravljenje. Pri dejavnosti ortodontije gre za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni.

Tožnici ni mogoče odrekati pravice rojevanja doma ob pomoči strokovno usposobljene babice. Za takšen način se je odločila kljub izdani napotnici za porod v porodnišnici in morebitnem tveganju, na kar opozarja medicinska stroka. Vendar pa ob dejstvu, da ji je pomoč pri porodu nudila babica A.A. s. p., ki spornega dne še ni imela dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti, niti koncesijske pogodbe, z zahtevkom za povračilo stroškov poroda iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja, ne more uspeti.

Tožena stranka ni bila upravičena odpovedati pogodbeno razmerje v tistem delu, ki se nanaša na zdravstveno dejavnost na primarni ravni, in sicer ne glede na to, da tožeča stranka v času delne odpovedi pogodbenega razmerja za to področje še ni uspela pridobiti koncesije. Te koncesije tožeča stranka res dotlej ni uspela pridobiti, pri čemer pa je tožena stranka kljub temu 26.4.2012 tudi v tem delu sklenila pogodbo s tožečo stranko, čeprav je vedela, da nima koncesije, upoštevaje ob tem, da je občina že v letu 2004 (priloga A7) sprejela sklep o mreži javne zdravstvene službe na primarni ravni v občini (v kateri se je nahajala tudi tožeča stranka). Zaradi tega tudi po oceni pritožbenega sodišča tedaj niso bili podani pogoji za (delni) odstop od pogodbe po prvem odstavku 54. člena Splošnega dogovora za pogodbeno leto 2012 (priloga A6) v zvezi z 21. členom pogodbe (priloga A4), niti niso bili podani zakonski pogoji za ničnost pogodbe.

V postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti se subsidiarno uporablja ZJZP. Tožena stranka (država) ob zahtevi za neposredno podelitev koncesije, kakršna je bila v obravnavani zadevi, kljub revidentovemu morebitnemu izpolnjevanju vseh pogojev za opravljanje konkretne zdravstvene storitve v obliki koncesije, te koncesije ne more in ne sme podeliti, saj se koncesionar skladno z ZJZP lahko izbere le po predhodno opravljenem javnem razpisu, s katerim se v postopku izbire zagotavlja uresničevanje načel enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti, ki morajo biti na področju podeljevanja koncesij storitev za izvajanje javnih služb spoštovana tudi skladno s prakso Sodišča Evropske unije. Odločitev o tem, ali se bo za izvajanje neke konkretne zdravstvene storitve, ki jo mora v okviru javnih služb zagotavljati država, sploh podeljevala koncesija, ali pa se bo ta storitev zagotavljala v obliki javnega zavoda (3. člen ZZDej), je v izključni pristojnosti države (tožene stranke).