44. člen ZZDej

Merila za izbiro koncesionarja so: - strokovna usposobljenost, izkušnje in reference ponudnika ter odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti za vsak posamezen program zdravstvene dejavnosti oziroma posamezno vrsto zdravstvenih storitev specialistične bolnišnične dejavnosti, ki so predmet koncesije, - dostopnost lokacije opravljanja zdravstvene dejavnosti, - ugotovitve nadzornih postopkov iz 76. člena tega zakona pri ponudniku, - druge okoliščine in merila glede na posebnost posamezne vrste zdravstvene dejavnosti, ki je predmet javnega razpisa. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da so bila ta merila tudi upoštevana pri ocenjevanju obeh ponudb. Po presoji sodišča je bilo ocenjevanje pravilno in je iz tega razloga tožena stranka pravilno podelila koncesijo subjektu A. A., s.p. ter zavrnila ponudbo tožeče stranke, ker je izbrani ponudnik prejel več točk. Tožnik lahko v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta. Nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni m

Sodišče kot neutemeljeno zavrača stališče toženke o splošno znani in pričakovani vsebini merila strokovnih oziroma delovnih izkušenj, po kateri naj bi moral vsak ponudnik izkazati izkušnje, ki se vežejo na pričakovani delavnik, ki naj bi bil polni delovni čas. Koncedenti morajo merila zaradi načela enakosti oziroma nediskriminatornosti natančno opredeliti v javnem razpisu, tako da je jasno, katere so zahtevane strokovne izkušnje in kako jih bo koncedent ovrednotil. Organ v postopku podelitve koncesije nima povsem neomejenih pooblastil pri izbiri in uporabi meril za izbor. Polje proste presoje tistega, ki podeljuje koncesijo, omejujejo predpisi, ki določajo pogoje za podeljevanje koncesije kot tudi predpisi, ki predpisujejo pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet koncesije. To velja tudi v primeru, ko gre za reguliran poklic; v tem primeru zdravniške službe zobozdravnika. Če sme neka oseba opravljati poklic v Republiki Sloveniji le pod pogojem, da izpolnjuje pogoje za opravljanje tega poklica, sme delati v Sloveniji le, če izpolnjuje te pogoje in s tem delom pridobivati izkušnje pri opravljanju poklica.

Pravica do izjave je ena izmed temeljnih pravic poštenega postopka, načelo kontradiktornosti pa je eno temeljnih načel upravnega postopka. V 9. členu ZUP je tako jasno določeno, da je treba pred izdajo odločbe stranki dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdano odločbo. Tretji odstavek istega člena pa tudi izrecno določa, da organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo. Zato ravnanje upravnega organa, da tožnici ni vročil dopolnitev poročila strokovne komisije ni zakonita.

Merilo delovne izkušnje in referenca v razpisni dokumentaciji ni vsebinsko opredeljeno in ne vsebuje kriterijev oziroma meril za njihovo uporabo. Tako očitna nenatančnost določenih meril oziroma kriterijev, na podlagi katerih naj bi se izbrala najugodnejša ponudba, nedvomno ne predstavlja izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva na pregleden način in po predpisanem postopku, s takim postopanjem pa je bil kršen četrti odstavek 48. člena ZJZP, saj gre za strogo formalnost postopka in merila niso v skladu s 44.d členom ZZDej.

Tožena stranka je imela pravno podlago za to, da v razpisni dokumentaciji javnega razpisa določi kaj in kako mora biti navedeno na kuverti vloge posameznega prijavitelja. Določilo, da bodo zavržene vloge, ki ne bodo poslane v roku in na način, ki je določen v 4. točki razpisa, imajo pravno podlago v postopu razpisa, je poleg vsebinskih zahtev treba upoštevati tudi formalne zahteve iz razpisne dokumentacije. Komisija, ki vodi postopek javnega razpisa, pa mora prejete vloge najprej oceniti po izpolnjevanju formalnih pogojev, po vsebini pa oceni le tiste, ki formalne pogoje izpolnjujejo. Tožena stranka ima tako podlago za zavrženje vloge, kolikor se označba na kuverti lahko opredeli za kot nepravilno izpolnjeno in označeno kuverto.

Čeljustna in zobna ortopedija je ena izmed specialističnih zobozdravstvenih dejavnosti, zato gre za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni, je za podelitev koncesije za opravljanje čeljustne in zobne ortopedije pristojno ministrstvo, pristojno za zdravje.

Med trajanjem koncesijskega razmerja so ob soglasju koncedenta dovoljene le nebistvene spremembe koncesijskega razmerja, ki jih koncedent odobri v obliki spremembe koncesijske odločbe (44.f člen ZZDej). Za nebistvene spremembe koncesijskega razmerja pa ZZDej taksativno našteva te spremembe, vendar med njimi ne določa spremembe koncesijskega razmerja v obloki spremembe koncesijske odločbe in spremembe koncesionarja.

Zobozdravstvena dejavnost na primarni ravni je le tista oblika organiziranosti zobozdravstvene dejavnosti, ki je dostopna brez napotnice in pri kateri gre praviloma za prvi stik uporabnika z zobozdravstveno službo. Kadar pa je potrebna s strani specialista dentologije poglobljena diagnostika, zdravljenje bolezni ali bolezenskih stanj ter izvajanje ambulantne rehabilitacije in je pacient na takšno obravnavo napoten s strani osebnega zobozdravnika pa gre za specialistično ambulantno zdravljenje. Pri dejavnosti ortodontije gre za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni.

Razpis tožene stranke ima pravne značilnosti vabila k dajanju ponudb (tretji odstavek 22. člena oziroma 24. člen oziroma drugi odstavek 623. člena OZ). V primeru takšnega razpisa pa neizbrani udeleženec ne more zahtevati, da razpisnik z njim sklene pogodbo (upoštevaje pravice naročnika in položaj ponudnika), niti ne more izpodbijati razpisnikove odločitve, temveč lahko zahteva zgolj povrnitev morebitne škode v obliki stroškov, ki so mu nastali z udeležbo na razpisu (prim. institut pogajanj, 20. člen OZ). Javna zdravstvena služba obsega zdravstvene storitve, katerih trajno in nemoteno opravljanje zagotavljajo v javnem interesu država in lokalne skupnosti in ki se, temelječe na načelu solidarnosti, v skladu s predpisi, ki urejajo zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje, zagotavljajo kot pravice obveznega zdravstvenega zavarovanja (katerega nosilec je ZZZS - tožena stranka) ter se v celoti ali deloma financirajo iz javnih sredstev, predvsem iz obveznega zdravstvenega zavarovanja (drugi odstavek 3. člena in 4. člen ZZDej ter 69. člen ZZVZZ). Zasebna zdravstvena dejavnost pa obsega zdravstveno dejavnost, ki se financira po tržnih načelih iz sredstev uporabnikov zdravstvenih st

Če pomanjkljivosti v poslovanju koncesionarja (zaradi njihove narave ali posebnih okoliščin) objektivno ni mogoče odpraviti, to pomeni, da je v takem primeru določbe prvega in drugega odstavka 44. člena ZZDej treba razlagati v pomenu, da že sama ugotovljena pomanjkljivost (ki je po koncesijski pogodbi razlog za odvzem koncesije) zadostuje za odvzem, ne da bi bilo poprej treba koncesionarju določiti rok za odpravo pomanjkljivosti, in mu izreči sankcijo šele v primeru, če v odrejenem roku v skladu s pozivom koncendenta ne bi ravnal. Določbi prvega in drugega odstavka 44. člena ZZDej namreč vsebujeta pravno pravilo, ki ni oblikovano striktno, pač pa relativno določljivo, pri čemer je merilo ravnanja enako v okoliščinah, ki so si v bistvenem podobne, različno pa v okoliščinah, ki se od prvih bistveno razločujejo (načelo pravne enakosti).

Na podlagi določb ZZdrS se lahko licenca podeli le zdravniku, torej fizični osebi, zato mora nato ta fizična oseba tudi urejati podaljšanje licence. Zakon posebej predpisuje pogoj, brez katerega koncesije ni mogoče opravljati (t. j. licenca), torej koncesije brez tega pogoja ni mogoče opravljati, zato jo je dopustno odvzeti za nazaj (retroaktivno), torej od dne, ko ta pogoj več ni izpolnjen.

Stranka mora svojo zahtevo po razvezi pogodbe ali njeni spremembi zaradi spremenjenih okoliščin uveljavljati s sodno intervencijo.

S pogodbo o koncesiji koncendent in koncesionar uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe in pogoje, pod katerimi mora koncesionar opravljati javno službo. Med elementi tega razmerja, ki jih „predvsem“ mora pogodba o koncesiji podrobno določiti, ni pogojev za odvzem koncesije, ampak je zakonodajalec predpisal, da „kadar se ugotovi, da koncesionar ne opravlja javne službe v skladu s predpisi, odločbo o koncesiji ter pogodbo o koncesiji, mu koncendent določi rok za odpravo pomanjkljivosti“. Vsaka - tudi morebiti zgolj administrativna pomanjkljivost, ne glede na morebitne posledice za uporabnike storitev, kakovost storitev in zakonitost opravljanja dejavnosti - ne more biti avtomatično razlog za odvzem koncesije. Tožena stranka bi morala pred odvzemom koncesije tožečo stranko opozoriti in ji naložiti določena postopkovna ravnanja, v skladu z naravo in potrebami nemotenega opravljanja paliativne dejavnosti. O tem, kako naj tožeča stranka ravna v situaciji, ko zaradi specifičnih obremenitev izvajalcev koncesijske dejavnosti prihaja do zaposlitvenih sprememb med nosilci koncesijske dejavnosti, zato da bi ta dejavnost potekala nemoteno in na isti kakovostni ravni

Prvostopenjski organ je sprejel pravilen zaključek, da so nastopili pogoji za izdajo izpodbijane odločbe o odvzemu koncesije glede na drugi odstavek 44. člena ZZDej, saj tožnik ni ravnal v skladu z izdajo odločbe o koncesiji. Tožnik ne more uspeti z ugovorom, da je pogodbo podpisal, saj to ne drži. Tožnik je namreč s pripisom pri 3. členu pogodbe izrazil svoje nestrinjanje s časovnim obdobjem dodelitve koncesije in slednje določilo zato ne izraža njegove prave in svobodne volje. Zato tudi ni mogoče šteti, da je pogodba podpisana in s tem (veljavno) sklenjena, saj morata biti pogodbeni stranki sporazumni o njenih bistvenih sestavinah. Prvostopenjski organ tudi ni kršil temeljnih načel OZ. V obravnavanem primeru gre namreč za oblastveno razmerje med strankama – občino oziroma mestom ter zdravstvenim domom in ne za obligacijsko razmerje med dvema enakovrednima pogodbenima strankama v smislu določb OZ.

Občina je po zakonu zadolžena v interesu občanov skrbeti za čim učinkovitejše delovanje in dostopnost mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni na svojem območju, zaradi česar ji daje zakon pravico, da kot koncesionar samostojno odloča o tem, ali bo v javnem interesu privolila v predlagano spremembo odločbe o koncesiji ter v spremembo sklenjene pogodbe o koncesiji, ki določata kraj opravljanja javne službe. Občinska uprava pred odvzemom koncesije koncesionarju ni določila roka za odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti. Zato je odločitev o odvzemu koncesije v nasprotju z drugim odstavkom 44. člena ZZDej, po katerem je določitev roka za odpravo pomanjkljivosti obvezna predpostavka za odvzem koncesije.

Med drugim se s pogodbo o koncesiji po 4. alinei drugega odstavka 43. člena ZZDej določi tudi rok za odpoved koncesije, kar posredno pomeni, da zakon predvideva, da se vprašanje prenehanja koncesije brez krivdnih razlogov ureja sporazumno, po volji pogodbenih strank, v primeru spora pa odloči sodišče splošne pristojnosti.

Če je bila koncesija podeljena za opravljanje dejavnosti na točno določeni lokaciji, pomeni sprememba sedeža opravljanja dejavnosti tako pomemben element v koncesijskem razmerju, da je treba razmerje na novo urediti s spremembo že izdane odločbe.

Za opravljanje zdravstvene dejavnosti opravljanja preventivnih zdravstvenih pregledov delavcev po ZVZD si je tožeča stranka kot pravna oseba, ki ni javni zdravstveni zavod, v skladu z določbo 21. člena ZVZD dolžna predhodno pridobiti koncesijo za opravljanje dejavnosti v mreži zdravstvene službe za zdravstveno dejavnost s področja zdravstvenega varstva pri delu.

Pritožbo tožeče stranke (zdravstvenega doma), s katero le-ta izpodbija odločbo o podelitvi koncesije z razlogi, ki se nanašajo na mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni v občini (5. in 95. člen ZZDej), je treba obravnavati, saj se s tem posega v pravico ali pravno korist tožeče stranke (zdravstvenega doma) kot poglavitnega nosilca te mreže.