5. člen ZZDej

Tožena stranka je imela pravno podlago za to, da v razpisni dokumentaciji javnega razpisa določi kaj in kako mora biti navedeno na kuverti vloge posameznega prijavitelja. Določilo, da bodo zavržene vloge, ki ne bodo poslane v roku in na način, ki je določen v 4. točki razpisa, imajo pravno podlago v postopu razpisa, je poleg vsebinskih zahtev treba upoštevati tudi formalne zahteve iz razpisne dokumentacije. Komisija, ki vodi postopek javnega razpisa, pa mora prejete vloge najprej oceniti po izpolnjevanju formalnih pogojev, po vsebini pa oceni le tiste, ki formalne pogoje izpolnjujejo. Tožena stranka ima tako podlago za zavrženje vloge, kolikor se označba na kuverti lahko opredeli za kot nepravilno izpolnjeno in označeno kuverto.

ZJZP kot pravilo postavlja izhodišče, da javni partner ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva in tako določa njegovo avtonomijo, ali bo javno-zasebno partnerstvo sklenil ali ne. Sam postopek javnega razpisa ne pomeni zavezujoče ponudbe ali pridobitve pravice kandidata, ki bi se lahko uveljavljala na podlagi tožbenih zahtevkov ali drugih pravnih sredstev. Javno zasebno-partnerstvo je sklenjeno šele s sklenitvijo ustrezne pogodbe (68. člen ZJZP), do tedaj pa za zasebnega partnerja ne nastopijo upravičenja, ki bi javnega partnerja lahko prisilila v oblikovanje javno-zasebnega partnerstva. Odločitev o tem, ali se bo za izvajanje neke konkretne zdravstvene storitve, ki jo mora zagotavljati občina, sploh podeljevala koncesija ali pa se bo ta storitev zagotavljala v obliki javnega zavoda, pa je v pristojnosti občine; po prvem odstavku 5. člena ZZDej namreč mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni, in za to raven gre v obravnavanem primeru, določa in zagotavlja občina.

Stranka mora svojo zahtevo po razvezi pogodbe ali njeni spremembi zaradi spremenjenih okoliščin uveljavljati s sodno intervencijo.

Tožeča stranka je bila v neenakopravnem položaju v razmerju do stranke z interesom. Sodišče se vsekakor strinja z navedbo tožeče stranke, da je bilo kršeno načelo enakopravnosti in konkurenčnosti in če bi izpodbijana odločba ostala v veljavi, to ne bi bilo skladno z ustavno dopustnimi cilji pri dodeljevanju koncesije, to je v skladu z načelom enakosti pred zakonom. Tožeča stranka je izpolnjevala pogoj za opravljanje dejavnosti, a je bila kljub temu neupravičeno izločena iz nadaljnjega postopka. Škoda ji je torej nastala že s tem, ker je bila iz konkurence pri pridobitvi koncesije izločena neupravičeno. V primeru odprave odločbe bi lahko stranka z interesom še vedno opravljala dejavnost ortodontije, le da bi jo morala opravljati kot zasebno zdravstveno dejavnost brez koncesije, s tem, da se bo o njeni vlogi za podelitev koncesije ponovno odločalo v ponovljenem postopku. Pri oceni nesorazmernosti obremenitve je potrebno upoštevati tudi to, da je stranka z interesom doslej na podlagi koncesije svojo dejavnost opravljala in za nazaj ni mogla biti oškodovana. Sodišče se ne strinja s tem, da bi dejansko lahko bilo večje število pacientov prizadetih. Pacienti bi lahko nadal

S pogodbo o koncesiji koncendent in koncesionar uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe in pogoje, pod katerimi mora koncesionar opravljati javno službo. Med elementi tega razmerja, ki jih „predvsem“ mora pogodba o koncesiji podrobno določiti, ni pogojev za odvzem koncesije, ampak je zakonodajalec predpisal, da „kadar se ugotovi, da koncesionar ne opravlja javne službe v skladu s predpisi, odločbo o koncesiji ter pogodbo o koncesiji, mu koncendent določi rok za odpravo pomanjkljivosti“. Vsaka - tudi morebiti zgolj administrativna pomanjkljivost, ne glede na morebitne posledice za uporabnike storitev, kakovost storitev in zakonitost opravljanja dejavnosti - ne more biti avtomatično razlog za odvzem koncesije. Tožena stranka bi morala pred odvzemom koncesije tožečo stranko opozoriti in ji naložiti določena postopkovna ravnanja, v skladu z naravo in potrebami nemotenega opravljanja paliativne dejavnosti. O tem, kako naj tožeča stranka ravna v situaciji, ko zaradi specifičnih obremenitev izvajalcev koncesijske dejavnosti prihaja do zaposlitvenih sprememb med nosilci koncesijske dejavnosti, zato da bi ta dejavnost potekala nemoteno in na isti kakovostni ravni

V postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti se subsidiarno uporablja ZJZP. Tožena stranka (država) ob zahtevi za neposredno podelitev koncesije, kakršna je bila v obravnavani zadevi, kljub revidentovemu morebitnemu izpolnjevanju vseh pogojev za opravljanje konkretne zdravstvene storitve v obliki koncesije, te koncesije ne more in ne sme podeliti, saj se koncesionar skladno z ZJZP lahko izbere le po predhodno opravljenem javnem razpisu, s katerim se v postopku izbire zagotavlja uresničevanje načel enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti, ki morajo biti na področju podeljevanja koncesij storitev za izvajanje javnih služb spoštovana tudi skladno s prakso Sodišča Evropske unije. Odločitev o tem, ali se bo za izvajanje neke konkretne zdravstvene storitve, ki jo mora v okviru javnih služb zagotavljati država, sploh podeljevala koncesija, ali pa se bo ta storitev zagotavljala v obliki javnega zavoda (3. člen ZZDej), je v izključni pristojnosti države (tožene stranke).

Res je sicer, da skladno s prvim odstavkom 5. člena ZZDej mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni določa in zagotavlja občina oziroma mesto, vendar pa tega določila ni možno razlagati tako, da bi lahko toženka brez utemeljenega razloga kot merilo določila, da imajo prednost tisti, ki so čim bližje določenemu naslovu. To bi sicer lahko bil kriterij za ocenjevanje, vendar le, če bi bili za to podani utemeljeni razlogi v javnem interesu. V konkretnem primeru se toženka v tem pogledu sklicuje na ohranjanje znanih lokacij določenih specialistov, s čimer naj bi se zagotavljala dobra informiranost uporabnikov storitev z lokacijami izvajanja dejavnosti. To ne more biti upravičen razlog za to, da se kot merilo določi razdalja do določenega naslova. V tem primeru imajo namreč avtomatično prednost tisti, ki že opravljajo dejavnost na določenem naslovu, s tem pa so ostali kandidati postavljeni v neenakopraven položaj in to ni v skladu s 14. členom Ustave. V skladu z drugim odstavkom 64. člena ZUS-1 v primeru, če je bil upravni akt že izvršen in bi njegova odprava nesorazmerno posegla v pridobljene pravice ali pravne koristi posameznikov ali pravnih oseb, sodišče s sodbo ugot

Občina je po zakonu zadolžena v interesu občanov skrbeti za čim učinkovitejše delovanje in dostopnost mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni na svojem območju, zaradi česar ji daje zakon pravico, da kot koncesionar samostojno odloča o tem, ali bo v javnem interesu privolila v predlagano spremembo odločbe o koncesiji ter v spremembo sklenjene pogodbe o koncesiji, ki določata kraj opravljanja javne službe. Občinska uprava pred odvzemom koncesije koncesionarju ni določila roka za odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti. Zato je odločitev o odvzemu koncesije v nasprotju z drugim odstavkom 44. člena ZZDej, po katerem je določitev roka za odpravo pomanjkljivosti obvezna predpostavka za odvzem koncesije.

Upravni organ je pri odločanju o podeljevanju koncesij oziroma spremembi lokacije izvajanja koncesije upravičen, da odloča po prostem preudarku (diskrecijski pravici). Upravni organ pa je pri svoji odločitvi oziroma izbiri vezan na javno korist.

Pritožbo tožeče stranke (zdravstvenega doma), s katero le-ta izpodbija odločbo o podelitvi koncesije z razlogi, ki se nanašajo na mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni v občini (5. in 95. člen ZZDej), je treba obravnavati, saj se s tem posega v pravico ali pravno korist tožeče stranke (zdravstvenega doma) kot poglavitnega nosilca te mreže.