VSL Sodba in sklep PRp 323/2019

I. Pritožba zagovornika odgovorne osebe se kot nedovoljena zavrže.

II. Pritožba zagovornika pravne osebe se kot neutemeljena zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pravna in odgovorna oseba morata plačati kot stroške pritožbenega postopka sodno takso, in sicer pravna oseba v znesku 60,00 EUR in odgovorna oseba v znesku 30,00 EUR.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo zahtevi za sodno varstvo zagovornika pravne osebe A. d.d. delno ugodilo in je odločbo o prekršku prekrškovnega organa Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS št. ODL-27/2017 z dne 14.7.2017 in št. ODL-27/2017 z dne 23.8.2017, v odločitvi o sankciji spremenilo tako, da je pravni osebi A. d.d. za prekršek po 4. točki prvega odstavka 232. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1), kot je opisan v izreku odločbe o prekršku, na podlagi 4. točke prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 izreklo globo 400,00 EUR in je pravni osebi naložilo plačilo sodne takse v znesku 40,00 EUR. V ostalem je zahtevo za sodno varstvo zagovornika pravne osebe A. d.d. zavrnilo kot neutemeljeno. Kot neutemeljeno je zavrnilo tudi zahtevo za sodno varstvo zagovornika odgovorne osebe B. B. in odločilo, da je odgovorna oseba dolžna plačati sodno takso v znesku 100,00 EUR.

2Zoper sodbo je zagovornik pravne in odgovorne osebe vložil vsebinsko enaki pritožbi zaradi bistvene kršitve določb postopka in Ustave RS, zaradi napačne uporabe materialnega prava in zaradi odločitve o sankcijah (1., 2. in 4. točka 154. člena Zakona o prekrških ZP-1 v povezavi z drugim odstavkom 66. člena ZP-1). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da se postopek zoper pravno in odgovorno osebo ustavi oziroma podredno, da se izpodbijana sodba razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3Prekrškovni organ Agencija za komunikacijska omrežja in storitve RS (AKOS) v odgovoru na pritožbi nasprotuje pritožbenim navedbam in smiselno predlaga zavrženje pritožbe odgovorne osebe kot nedovoljene, medtem ko se glede pritožbe pravne osebe smiselno zavzema za njeno zavrnitev.

4Pritožba zagovornika odgovorne osebe je nedovoljena, medtem ko je pritožba zagovornika pravne osebe neutemeljena.

Glede pritožbe odgovorne osebe:

5Prekrškovni organ je z odločbo o prekršku odgovorno osebo B. B. spoznal za odgovornega storitve prekrška po drugem odstavku 232. člena ZEKom-1 v zvezi s 4. točko prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 in mu je na podlagi drugega odstavka 232. člena ZEKom-1 izrekel globo 1.000,00 EUR. Zoper odločbo o prekršku je odgovorna oseba po zagovorniku vložil zahtevo za sodno varstvo, ki jo je sodišče z izpodbijano sodbo zavrnilo kot neutemeljeno in je v pravnem pouku sodbe odgovorno osebo poučilo, da pritožba glede na drugi odstavek 66. člena ZP-1 ni dovoljena. Kljub temu je zagovornik odgovorne osebe zoper sodbo vložil pritožbo, v kateri uveljavlja, da je odgovorni osebi bila izrečena globa za prekršek po 4. točki prvega odstavka 232. člena ZEKom-1, za katerega je globa predpisana v odstotku letnega prometa, zaradi česar je glede na določbo drugega odstavka 66. člena ZP-1 tudi za odgovorno oseba pritožba dovoljena.

6Vendar je takšno stališče napačno in ga pritožbeno sodišče ne sprejema. Določba 232. člena ZEKom-1 ločeno predpisuje globo za pravno in odgovorno osebo. Za pravno osebo je v prvem odstavku 232. člena ZEKom-1 predpisana globa do pet odstotkov letnega prometa, ustvarjenega na trgu javnih komunikacijskih omrežij oziroma javnih komunikacijskih storitev v predhodnem poslovnem letu, medtem ko je za odgovorno osebo globa predpisana v drugem odstavku 232. člena ZEKom, in sicer v razponu od 1.000,00 do 10.000,00 EUR. Nobenega dvoma pa ni, da je prekrškovni organ odgovorni osebi izrekel globo na podlagi drugega odstavka 232. člena ZEKom-1 v zvezi s tretjim odstavkom 52. člena ZP-1, in sicer na spodnji meji predpisane globe. V postopku z zahtevo za sodno varstvo je pravica do pritožbe odvisna od izrečene globe. V drugem odstavku 66. člena ZP-1 je določeno, da je pritožba dopustna iz razlogov po 1., 2. in 4. točki 154. člena tega zakona, razen glede stroškov postopka, če je bila izrečena višja globa od najnižje predpisane za prekršek ali če je bila izrečena globa, ki je predpisana v večkratniku ali v odstotku ali če sta bila izrečena odvzem predmetov ali odvzem premoženjske koristi v vrednosti, ki presega 400,00 EUR. V konkretnem primeru pa odgovorni osebi z odločbo o prekršku v zvezi s sodbo sodišča prve stopnje ni bila izrečena višja globa od najnižje predpisane in ji tudi ni bila izrečena globa, ki je predpisana v večkratniku ali v odstotku, prav tako pa ji tudi nista bila izrečena odvzem predmetov ali odvzem premoženjske koristi v vrednosti, ki presega 400,00 EUR. Zato odgovorna oseba zoper sodbo sodišča nima pritožbe in je vložena pritožba nedovoljena ter bi jo lahko že sodišče prve stopnje zavrglo na podlagi osmega odstavka 66. člena ZP-1. Ker sodišče prve stopnje tega ni storilo, je pritožbeno sodišče ob formalnem preizkusu dovoljenosti pritožbe ravnalo po prvem odstavku 163. člena ZP-1 in je pritožbo s sklepom zavrglo nedovoljeno.

7Ker je pritožbeno sodišče pritožbo zagovornika odgovorne osebe zavrglo kot nedovoljeno, je za odgovorno osebo nastala taksna obveznost, in sicer mora odgovorna oseba kot strošek pritožbenega postopka plačati sodno takso, ki je odmerjena v znesku 30,00 EUR na podlagi tarifne številke 8221 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) in ki jo bo odgovorna oseba morala plačati po prejemu te sodbe in sklepa ter v roku, ki bo naveden v pozivu, sicer se bo prisilno izterjala.

Glede pritožbe pravne osebe:

8Neutemeljeno pritožnik uveljavlja, nezakonitost in protiustavnost izrečene globe pravni osebi, kar utemeljuje z navedbami, da je globa v prvem odstavku 232. člena ZEKom-1, ki je predpisana v odstotku, predpisana nezakonito in v nasprotju s petim odstavkom 17. člena ZP-1, ki določa, da se za prekrške s področja varstva konkurence ter s področja trga z električno energijo ali zemeljskim plinom lahko za pravno osebo, samostojnega podjetnika posameznika ali posameznika, ki samostojno opravlja dejavnost, z zakonom predpiše globa v višini do deset odstotkov njihovega letnega prometa ali njihovega letnega prometa s podjetji v skupini v predhodnem poslovnem letu. Stališče pritožbe je, da v predmetni zadevi ne gre za prekršek s področja varstva konkurence niti s področja trga z električno energijo ali zemeljskim plinom, čemur je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi pritrdilo, vendar pa pritožnik meni, da je nezakonito izreklo globo z uporabo drugega odstavka 17. člena ZP-1, ki določa način predpisovanja globe in za pravno osebo, ki šteje za srednjo ali veliko gospodarsko družbo, določa razpon predpisovanja globe od 400 do 500.000 EUR. Nezakonitost pritožnik vidi v kršitvi načela zakonitosti, skladno s katerim je sankcijo za prekršek mogoče izreči le za tisto dejanje, ki je s predpisom določeno kot prekršek in je zanj predpisana sankcija, nezakonito predpisane sankcije pa sodišče ne more nadomestiti s sklicevanjem na splošno določbo drugega odstavka 17. člena ZP-1.

9Takšno pritožbeno stališče temelji na napačni predpostavki, da je globa iz prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 predpisana nezakonito in v nasprotju s petim odstavkom 17. člena ZP-1. Pri uradnem preizkusu sodbe na podlagi 159. člena ZP-1 višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje, s tem, ko je presodilo, da je globa v prvem odstavku 232. člena ZEKom-1 predpisana v nasprotju s petim odstavkom 17. člena ZP-1, ker ne gre za prekršek s področja varstva konkurence, sprejelo materialnopravno napačno odločitev, saj prekršek po 4. točki prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 nastane kot posledica kršitve določbe 105. člena ZEKom-1, ki določa, da Agencija lahko z odločbo iz prvega odstavka 101. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznost, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do in uporabo določenih omrežnih elementov in pripadajočih zmogljivosti. Tako ravna agencija zlasti, kadar oceni, da bi zavrnitev operaterskega dostopa ali nerazumni pogoji, ki bi imeli podoben učinek, ovirali vzpostavitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju, ali da ne bi bili v interesu končnih uporabnikov. Pri tem agencija lahko naloži tudi dodatne pogoje, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti. Že iz te določbe torej izhaja, da je zakonodajalec regulatorju podelil pristojnost za vzpostavitev konkurenčnosti trga na področju elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev. Določba 105. člena je uvrščena v poglavje o zagotavljanju konkurence in je torej namenjena varstvu konkurence, razen tega pa tudi iz 2. člena ZEKom-1 izhaja, da je namen zakona med drugim tudi v zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij.

10Glede na navedeno se torej izkaže, da je določba 105. člena ZEKom-1 namenjena varstvu konkurence na trgu elektronskih komunikacij in da kršitev te določbe pomeni prekršek s področja varstva konkurence, za katerega je po prvem odstavku 232. člena ZEKom-1 za pravno osebo predpisana globa v odstotku skladno z določbo petega odstavka 17. člena ZP-1, ki zakonodajalcu daje pooblastilo za predpisovanje globe v odstotku letnega prometa. Razlaga sodišča prve stopnje, da prekršek po 4. točki prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 ne sodi med prekrške s področja varstva konkurence v smislu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1), ki je v pristojnosti organa za varstvo konkurence, je preozka in napačna, zaradi česar je presoja sodišča prve stopnje, da je globa za omenjeni prekršek predpisana v nasprotju s petim odstavkom 17. člena ZP-1 in da se za izrek globe pravni osebi določba 4. točke prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 uporabi v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZP-1, materialnopravno napačna in je torej sodišče prekršilo materialne določbe zakona in predpisa, ki določa prekršek, vendar je kršitev zagrešilo v korist pravne osebe, zaradi česar pritožbeno sodišče v odločitev o izrečeni sankciji ne more posegati, ker se glede na določbo dvanajstega odstavka 163. člena ZP-1 sodba o prekršku ne sme spreminjati v škodo obdolženca, če je pritožba vložena samo v njegovo korist.

11Pritožnik neutemeljeno uveljavlja kršitev pravice do izjave, kar utemeljuje z navedbami, da je prekrškovni organ pred izdajo odločbe o prekršku v obvestilu in pouku o pravici do izjave dejanje opisal drugače, kot pa je dejanje opisano v odločbi o prekršku, zaradi česar se pravna oseba ni mogla izjaviti do očitkov, ki jih je na njo naslovila odločba o prekršku. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prekrškovni organ pred izdajo odločbe postopal po četrtem in drugem odstavku 55. člena ZP-1 ter je pravno osebo in odgovorno obvestil o prekršku ter ju poučil, da se lahko izjavita o dejstvih oziroma okoliščinah prekrška, da pa tega nista dolžna storiti, če pa se bosta izjavila, pa nista dolžna izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje (zato v nasprotju s pritožbeno trditvijo ni bil kršen privilegij zoper samoobtožbo), in da morata navesti vsa dejstva in dokaze v svojo korist, ker jih sicer v postopku ne bosta mogla več uveljavljati. V obvestilu je prekrškovni organ v opisu dejanja navedel, da je odgovorna oseba pri opravljanju dejavnosti pravne osebe zavrnila poizvedbe operaterjev za priklop storitev DSL z razlogom, ker naj bi bilo vzporedno zgrajeno FTTH omrežje, pri čemer pa to FTTH omrežje za omrežne priključne točke, za katere so bile dane poizvedbe, ob času poizvedbe še ni bilo vpisano v informacijskem sistemu, kar je operaterju onemogočilo samo poizvedbo in/ali naročilo storitev na FTTH omrežju, ali pa je bilo v njem vpisano kot omrežje v fazi izgradnje s statusi doz 9 – 13, za katere pravna oseba ne zagotavlja roka izgradnje omrežja. V izreku odločbe o prekršku pa se pravni osebi očita prekršek, ki je bil storjen z zavrnitvijo poizvedb operaterja C. za priklop storitev DSL z razlogom, da je zgrajeno vzporedno FTTH omrežje, pri čemer to FTTH omrežje za omrežne priključne točke, za katere so bile dane poizvedbe, ob času poizvedbe dejansko še ni bilo zgrajeno oziroma so obstajale izredne okoliščine, ki so oteževale vzpostavitev FTTH priključka. Pritožnik meni, da je z odločbo o prekršku na pravno osebo naslovljen drug očitek, kot pa ga je vsebovalo obvestilo o prekršku, vendar se pritožbeno sodišče s takšnim stališčem ne strinja in ga je utemeljeno zavrnilo že sodišče prve stopnje, ko je ocenilo, da gre za vsebinsko enaka očitka in je podana objektivna identiteta med dejanjem opisanim v obvestilu ter v izreku odločbe o prekršku, do česar se je sodišče prve stopnje opredelilo v razlogih izpodbijane sodbe v točki 10 obrazložitve na straneh od 17 do 19 sodbe. Pritožbeno sodišče se z navedenimi razlogi strinja, ker opis dejanskega stanja, kot je naveden v odločbi o prekršku, ne presega podatkov, ki so razvidni iz obvestila o prekršku in ne gre za primerljivo zadevo kot v sodbi VS RS IV Ips 101/2010 z dne 15.6.2010, kjer je Vrhovno sodišče presodilo, da storilec v zahtevi za sodno varstvo pri uveljavljanju dejstev in dokazov iz 3. alineje 62. člena ZP-1 ne sme biti prekludiran, če obvestilo o prekršku sploh nima opisa dejanskega stanja in se je storilec z dejanskim stanjem prvič seznanil šele v odločbi o prekršku. V konkretnem primeru pa pravna oseba v zahtevi za sodno varstvo ni bila prekludirana pri navajanju dejstev in okoliščin prekrška, z opisom katerega je bila seznanjena tako v obvestilu kot tudi v odločbi o prekršku in je imela možnost se v zahtevi za sodno varstvo izjaviti o dejstvih, ki so ji bila znana. V zahtevi za sodno varstvo je torej pravna oseba imela možnost se izjaviti glede očitka iz odločbe o prekršku, s katero je bila spoznana za odgovorno za prekršek po 4. točki prvega odstavka 232. člena ZEKom-1, ker ni izpolnila naloženih obveznosti, povezanih z dopustitvijo operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe s tem, da je zavrnila poizvedbe operaterja C. za priklop storitev DSL z razlogom, da je zgrajeno vzporedno FTTH omrežje, pri čemer to FTTH omrežje za omrežne priključne točke, za katere so bile dane poizvedbe, ob času poizvedbe dejansko še ni bilo izgrajeno, saj so za FTTH priključke za določene naročnike bili potrebni še večji investicijski posegi oziroma so za eno izmed naročnic obstajale izredne okoliščine, ki so oteževale vzpostavitev FTTH priključka, s tem pa je pravna oseba kršila obveznosti iz odločbe AKOS z dne 28.3.2011 v povezavi s 105. členom ZEKom-1.

12Pritožba v dopolnitvi neutemeljeno uveljavlja absolutne bistvene kršitve določb postopka in ustavnih pravic zaradi neizvedbe ustne obravnave. Na podlagi 125. člena ZP-1 sodnik, ki vodi postopek, določi ustno obravnavo, če je to potrebno za razjasnitev stvari. Na ustno obravnavo se povabijo obdolženec, njegov zagovornik, priče in po potrebi tudi izvedenec. Če je obdolžena pravna oseba, se na ustno obravnavo povabi njen zastopnik. Na podlagi 126. člena ZP-1 sodnik, ki vodi postopek, lahko odloči, da bo ustna obravnava v odsotnosti obdolženca, ki je bil v redu povabljen in opozorjen na posledice izostanka, in da njegova navzočnost ni nujna za pravilno ugotovitev stanja stvari. Pod enakimi pogoji je lahko ustna obravnava tudi v odsotnosti v redu povabljenega zastopnika obdolžene pravne osebe. Glede na navedena določila je ustna obravnava v postopku o prekršku namenjena prvenstveno razjasnitvi stvari in ne zagotovitvi obdolženčeve navzočnosti ter njegovi pravici do izjave. V hitrem postopku o prekršku, o katerem odloča kot organ prve stopnje prekrškovni organ, je pravica do izjave urejena v določbi drugega odstavka 55. člena ZP-1. Kot rečeno mora prekrškovni organ glede na to določbo ob ugotovitvi oziroma obravnavanju prekrška in še pred izdajo odločbe o prekršku kršitelja obvestiti o prekršku in poučiti, da se lahko izjavi o dejstvih oziroma okoliščinah prekrška, da pa tega ni dolžan storiti niti odgovarjati na vprašanja, če se bo izjavil ali odgovarjal, pa ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje. Če se kršitelj ni mogel osebno izjaviti o prekršku ali mu ni bilo mogoče dati obvestila in pouka po določbah drugega odstavka tega člena, mora prekrškovni organ pred izdajo odločbe o prekršku kršitelja pisno obvestiti o prekršku in ga poučiti o pravicah iz drugega odstavka tega člena ter da se lahko pisno izjavi o dejstvih oziroma okoliščinah prekrška v petih dneh od vročitve obvestila (četrti odstavek 55. člena ZP-1). Pri pregledu zadeve in razlogov izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prekrškovni organ ravnal skladno z navedeno določbo in je pravni ter odgovorni osebi pred izdajo odločbe o prekršku omogočil, da se izjavita o dejstvih in okoliščinah prekrška in jim je zagotovil procesna jamstva iz drugega odstavka 55. člena ZP-1.

13Niti določbe 65. člena ZP-1, po katerih sodišče odloča o zahtevi za sodno varstvo zoper odločbo prekrškovnega organa, sodišča ne obvezujejo, da bi, v kolikor spozna, da dejansko stanje ni popolno in pravilno ugotovljeno, moralo izvesti ustno obravnavo, temveč ponovi ali dopolni dokazni postopek po pravilih rednega sodnega postopka (četrti odstavek 65. člena ZP-1). Določba sodišču dopušča odločitev ali bo ponovilo dokazni postopek v celoti ali pa ga bo dopolnilo v tistem delu, v katerem meni, da ga je potrebno dopolniti. V konkretnem primeru se je sodišče odločilo, da dokaznega postopka ni potrebno dopolniti z zaslišanjem odgovorne osebe, kar je tudi utemeljilo, o čemer bo govora še v nadaljevanju. Glede na to, da pravni osebi pred izdajo odločbe o prekršku ni bila onemogočena pravica do izjave, sodišču tudi ni bilo potrebno postopati po določbi devetega odstavka 65. člena ZP-1, ki določa, da če sodišče ugotovi, da storilcu ni bila dana možnost podati izjavo o prekršku, kršitev odpravi tako, da storilcu omogoči podati izjavo. Glede na navedeno v postopku pred prekrškovnim organom in sodiščem prve stopnje ni prišlo do zatrjevanih procesnih kršitev in ustavno zagotovljenih pravic.

14Pritožba neutemeljeno uveljavlja kršitev materialnega prava z utemeljitvijo, da sodišče prve stopnje pri uporabi določbe 4. točke prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 ni upoštevalo dejstva, da je pravna oseba na ponovne poizvedbe operaterja omogočila naročnikom operaterski dostop do DSL priključkov, zaradi česar je izpolnila naloženo obveznost in zato naj ne bi bili izpolnjeni znaki prekrška iz 4. točke prvega odstavka 232. člena ZEKom-1. S takšnim pritožbenim navajanjem pritožnik zgolj ponavlja že izraženo stališče iz zahteve za sodno varstvo, ki pa ga je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo z izčrpnimi in prepričljivimi razlogi v točkah 12 in 13 obrazložitve sodbe, ko je pojasnilo, da je bil prekršek storjen s tem, ko je pravna oseba zavrnila že prvo povsem razumno poizvedbo operaterja C. za priklop na DSL omrežje, ker priklop na vzporedno FTTH omrežje ni bil možen, saj ni bilo zgrajeno do te mere, da bi nanj naročnike bilo možno priključiti. Pravna oseba ni imela podlage zahtevati od operaterjev, da morajo poizvedbe vlagati dvakrat in je presoja sodišča prve stopnje materialnopravno pravilna, ko je presodilo, da je pravna oseba z zavrnitvijo poizvedb kršila obveznosti iz 2. točke odločbe AKOS z dne 28.3.2011, s čimer je kršila določbo 105. člena ZEKom-1 in storila prekršek po 4. točki prvega odstavka 232. člena ZEKom-1.

15Pritožnik v okviru pritožbenega razloga bistvene kršitve določb postopka o prekršku zaradi odsotnosti razlogov o odločilnih dejstvih z obširnimi pritožbenimi navedbami uveljavlja, da je pravna oseba v zahtevi za sodno varstvo navajala dejstva in dokaze, s katerimi je utemeljevala, da so bili odgovori na poizvedbe pravilni, da je vzporedno FTTH omrežje bilo zgrajeno, da bi v primeru naročila operaterja C. bili tudi FTTH priključki na posameznem naslovu naročnikov končani v predvidenem času največ 30 delovnih dni in da so operaterji imeli možnost za primere, ko so stranke v vmesnem času storitve želele, dati ponovno poizvedbo za bakrene priključke. Bistvena kršitev določb postopka o prekršku iz 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1 bi bila podana, če sodba ne bi imela razlogov o odločilnih dejstvih oziroma bi razlogi bili nerazumljivi. Vendar pa pritožbeno sodišče ugotavlja (pritožba pa to spregleda), da izpodbijana sodba ima o zatrjevanih dejstvih razumljive razloge, s katerimi je sodišče prve stopnje zavrnilo navedbe o dejstvih in okoliščinah, ki jih je pritožnica uveljavljala v zahtevi za sodno varstvo in ki jih ponovno navaja v pritožbi. S ponovnim navajanjem istih dejstev pa pritožnica po vsebini sodbo sodišča prve stopnje izpodbija iz pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar pa je nedovoljen pritožbeni razlog na podlagi drugega odstavka 66. člena ZP-1. Po tej določbi je v postopku z zahtevo za sodno varstvo pravica do pritožbe omejena, in sicer je zoper sodbo sodišča prve stopnje dovoljena pritožba po 1., 2. in 4. točki 154. člena tega zakona, razen glede stroškov postopka. Glede na navedeno pritožba zoper sodbo sodišča prve stopnje, s katero je odločilo o zahtevi za sodno varstvo, pritožba ni dovoljena iz pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (3. točka 154. člena tega zakona). Enako stališče ima pritožbeno sodišče tudi do pritožbene kritike, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb postopka o prekršku, ker je neobrazloženo zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje B. B. Sodišče prve stopnje je zavrnitev dokaznega predloga obrazložilo z utemeljitvijo (točka 14, stran 24 obrazložitve), da zaslišanje ni potrebno glede vprašanja, ali bi v primeru naročila operaterja C. tudi FTTH priključki na posameznem naslovu bili končani v predvidenem času največ 30 dni, ali so operaterji imeli možnost za primere, ko so stranke v vmesnem času storitve želele, dati ponovno poizvedbo za bakrene priključke, ki so bili tudi vzpostavljeni. Glede na navedeno sodbi sodišča prve stopnje ni mogoče očitati neobrazloženosti zavrnitve dokaznega predloga in ne drži selektivna pritožbena kritika, češ da je iz obrazložitve mogoče sklepati le, da je sodišče prve stopnje dokazni predlog zavrnilo kot nepotrebnega, ker je štelo, da se z dokaznim predlogom dokazuje, da B. B. ni ravnal naklepno. V kolikor pa pritožba meni, da je sodišče prve stopnje dokazni predlog neutemeljeno zavrnilo, ker bi z njim bilo potrebno dokazovati v pritožbi zatrjevana dejstva, pa gre pojasniti, da v tem primeru pritožba zavrnitev dokaznega predloga izpodbija iz pritožbenega razloga nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki je, kot rečeno, nedovoljen pritožbeni razlog.

16Prekršek po 4. točki prvega odstavka 232. člena ZEKom-1 je storjen, če pravna oseba ne izpolni naloženih obveznosti, povezanih z dopustitvijo operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe ter s tem krši določbo 105. člena ZEKom-1. Prekršek je lahko storjen z vsemi oblikami krivde odgovorne osebe. Pravilna je razlaga sodišča prve stopnje, da oblika krivde ni zakonski znak prekrška in je v izreku odločbe o prekršku ni potrebno posebej navajati. Oblika krivde je del pravne presoje v okviru ugotavljanja odgovornosti za prekršek, ne pa del dejanskega opisa, v katerem so konkretizirani zakonski znaki prekrška. Opis dejanja, kakršen je v odločbi o prekršku, omogoča tudi pravno presojo nezavestne malomarnosti, ki jo je sodišče ugotovilo in v razlogih sodbe tudi obrazložilo, zaradi česar je neupravičen očitek, da sodba nima razlogov o storilčevi krivdi in da je zato obremenjena z bistveno kršitvijo iz 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1. Neutemeljen pa je tudi očitek pritožbe, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev iz drugega odstavka 155. člena ZP-1, ker je samo spremenilo razloge o krivdi, ne da bi pravni osebi omogočilo, da se o tem izjavi. Sodišče prve stopnje je namreč v postopku z zahtevo za sodno varstvo preizkusilo odločbo o prekršku, izdano v hitrem postopku, v katerem sta se storilca izjavila o prekršku, in jo je preizkusilo v smeri navedb zahteve za sodno varstvo ter je pri tem ocenilo, da storilec odgovorna oseba prekrška ni storil z eventualnim naklepom, kot je to utemeljeval prekrškovni organ, temveč je obliko krivde znižalo na nezavestno malomarnost, kar ne pomeni kršitve določb postopka, ki bi vplivala na zakonitost sodbe.

17Višje sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo tudi glede izrečene sankcije. Z globo do pet odstotkov letnega prometa, ustvarjenega na trgu javnih komunikacijskih omrežij oziroma javnih komunikacijskih storitev v predhodnem poslovnem letu, se za prekršek kaznuje pravna oseba, samostojni podjetnik posameznik ali posameznik, ki samostojno opravlja dejavnost, če ne izpolni naloženih obveznosti, povezanih z dopustitvijo operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe. Prekrškovni organ je z odločbo o prekršku pravni osebi izrekel globo na podlagi prvega odstavka 232. člena ZEKom, in sicer v odstotku letnega prometa v višini 280.000,00 EUR. Sodišče je delno ugodilo zahtevi za sodno varstvo in je odločbo prekrškovnega organa v odločitvi glede sankcije spremenilo tako, da je z napačno interpretacijo petega odstavka 17. člena ZP-1 globo izreklo ob uporabi drugega odstavka 17. člena ZP-1, in sicer na spodnji meji 400,00 EUR, ki se po splošnih pravilih lahko predpiše za prekršek, ki ga stori pravna oseba, ki sodi med srednje ali velike gospodarske družbe. Sodišče prve stopnje je s tem zagrešilo kršitev materialnega prava, vendar je materialni zakon kršilo v korist pravne osebe, zaradi česar pritožbeno sodišče v izrečeno sankcijo ne more poseči.

18Zaradi vsega navedenega je pritožbeno sodišče na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, zaradi katerih se sodba izpodbija in tudi ne take kršitve, na katere mora paziti po uradni dolžnosti po določilih 159. člena ZP-1.

19Na podlagi 147. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče pravni osebi naložilo še plačilo sodne takse za pritožbeni postopek, ker pritožba ni bila uspešna. Pri odmeri sodne takse pravni osebi je upoštevalo tarifni del Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ter je s faktorjem 1.5 pomnožilo znesek sodne takse, ki predstavlja 10 % izrečene globe, zaradi česar bo morala pravna oseba plačati sodno takso za pritožbeni postopek v znesku 60,00 EUR, ki jo bo morala plačati po prejemu te sodbe in poziva za plačilo ter v roku, ki bo naveden v pozivu, sicer se bo prisilno izterjala.