VSM Sklep I Ip 701/2019

I. Postopek se nadaljuje.

II. Pritožbi se ugodi, sklep razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v nov postopek.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1V obravnavani izvršilni zadevi je banka kot upnica zoper potrošnika kot dolžnika predlagala izvršbo kreditne obveznosti (stanovanjskega hipotekarnega kredita) na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa kreditne pogodbe. Kreditna obveznost je bila vezana na tujo valuto švicarski frank (CHF), dolžnika pa sta jo bila obvezana plačati v obrokih v domači valuti (EUR) po referenčnem tečaju Evropske centralne banke na dan plačila. Obrestovanje je bilo vezano na referenčno obrestno mero šestmesečni CHF LIBOR. Dolžnika sta v laičnem ugovoru zoper sklep o izvršbi v bistvenem navedla, da ju banka ni ustrezno opozorila na valutno tveganje, zaradi česar sta sklenila nepošteno pogodbo, po kateri sta sedaj dolžna vrniti občutno višjo vrednost kredita, kot sta jo s strani banke prejela. Menila sta, da gre za neenakovreden položaj strank, v katerem dolžnika kljub rednemu plačevanju kredita ne moreta v celoti poplačati kredita, saj se je ta povsem nesorazmerno povečal zaradi občutne spremembe menjalnega tečaja. Predlagala sta postavitev izvedenca finančne stroke. Upnica je v odgovoru na ugovor navedla, da ni imela vpliva na spremembo tečaja valut, da pa sta dolžnika na pogodbo prostovoljno pristala in ju zato zavezuje. Banka je tudi navedla, da je o valutnem tveganju dolžnika seznanila, kar potrjuje podpisana izjava, ki jo je predložila v postopku, poudarila pa je tudi, da je bil eden od dolžnikov bančni uslužbenec.

2Sodišče prve stopnje je ugovor dolžnikov zavrnilo, pri tem pa v bistvenem pojasnilo, da dolžnika morata izpolniti obveznost, kot izhaja iz notarskega zapisa, pri čemer ni pomembno, ali je banka upnica dolžnika ustrezno opozorila na valutno tveganje. Pri tem je dodalo, da nenazadnje opozorilo o tveganju izhaja iz predložene izjave, eden od dolžnikov pa je tudi bil bančni uslužbenec.

3V laični pritožbi se dolžnika v bistvenem zavzemata za razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v nov postopek, ker je sodišče prve stopnje napačno ocenilo njun ugovor kot neustrezen in pri tem posplošeno zavrnilo njun predlog po postavitvi izvedenca finančne stroke.

4Upnica v odgovoru na pritožbo v bistvenem meni, da obstoj izvršilnega naslova ni sporen, zato mu je sodišče prve stopnje pravilno sledilo in dovolilo predlagano izvršbo. Meni, da postavitev izvedenca finančne stroke ni bila potrebna. Zahteva povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

5Pritožba je utemeljena.

Postopkovni vidiki

6Sodišče druge stopnje je s sklepom I Ip 138/2018 z dne 6. 6. 2018 prekinilo postopek v obravnavani zadevi na podlagi določil prvega in tretjega odstavka 113.a člena Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS) in 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije (PDEU) in odstopilo vprašanje v predhodno odločitev Sodišču Evropske Unije (v nadaljevanju Sodišče EU). Sodišče EU je glede predloga sodišča druge stopnje odločilo s sodbo C-407/18 z dne 26. 6. 2019 (Addiko Bank proti Kuhar), tako je izpolnjen pogoj za nadaljevanje postopka.

Pravu EU lojalna razlaga slovenske postopkovne ureditve

7Sodišče druge stopnje je vezano na navedeno odločitev Sodišča EU (šesti odstavek 113.a člena ZS), s katero je presodilo, da mora imeti v skladu z načelom učinkovitosti prava EU izvršilno sodišče, ki odloča o predlogu za izvršbo na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa potrošniške pogodbe o hipotekarnem kreditu, možnost na predlog potrošnika ali po uradni dolžnosti opraviti preizkus notarskega zapisa, ali vsebuje nepoštene pogoje v smislu Direktive Sveta 93/13/EGS o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah (v nadaljevanju Direktiva 93/13), in pri tem odložiti predlagano izvršbo.¹

8Sodišče EU je pri tem poudarilo, da preventivni nadzor notarja, tudi če obstaja, ne zadostuje za zagotovitev učinkovitega varstva, zagotovljenega z Direktivo 93/13 (56. točka obrazložitve). Potrošniku mora biti zagotovljeno učinkovito sodno varstvo pred nepoštenimi pogoji tudi v fazi izvršbe.

9Poudarilo je še, da načelo lojalne (skladne) razlage zahteva, da nacionalno sodišče ob upoštevanju celotnega nacionalnega prava in z uporabo uveljavljenih metod razlage stori vse, kar je v njegovi pristojnosti, da zagotovi polni učinek navedene direktive in doseže rešitev v skladu z njenim ciljem (65. točka obrazložitve). Če je to potrebno, mora tudi odstopiti od ustaljene nacionalne sodne prakse (66. točka obrazložitve).

10V okviru zagotavljanja visoke ravni varstva potrošnikov (38. člen Listine EU o temeljnih pravicah - v nadaljevanju Listina EU) je temeljni cilj učinkovito vzpostaviti enakost med ponudnikom in potrošnikom, ki je sicer v podrejenem položaju in nima možnosti vplivanja na vsebino pogojev, pri tem pa tudi odvrniti ponudnike od nadaljnje uporabe nepoštenih pogojev. Sodišče EU je že večkrat poudarilo, da je navedeno enakost dolžno vzpostaviti nacionalno sodišče z zavrnitvijo učinkovanja nepoštenih pogodbenih pogojev, četudi potrošnik v tej smeri ni aktiven. Vloge in odgovornosti nacionalnega sodišča se pri tem ne omejuje le na možnost, da se izreče o nepoštenosti pogoja, ampak je to njegova obveznost, ki jo mora izpolniti takoj, ko tak pogoj lahko zazna in presodi (glej Banco Espanol de Credito in Pannon GSM, navedeno stališče je ponovljeno tudi v zadevi Aziz in združenih zadevah Banco Popular Espanol in Banco de Valencia, v zadevi Finanmadrid in tudi v obravnavni zadevi).²

11Ker direktiva že po svoji naravi ne vzpostavlja polne, ampak določa le minimalno harmonizacijo, je državam članicam dana možnost, da varstvo potrošnikov uveljavijo tudi v večji meri, in jim nudijo še strožje, učinkovitejše varstvo (člen 8 Direktive 93/13). Če razumemo obravnavano odločitev in stališča Sodišča EU v zadevi Addiko Bank proti Kuhar v tej luči, je z odločitvijo Sodišče EU določilo le minimalne zahteve (učinkovitosti sodnega varstva), ki so še skladne z navedeno direktivo (uradni preizkus nepoštenih pogojev v izvršbi in odlog izvršbe).³ Navedena odločitev po pojasnjenem pomeni le omejitev procesne avtonomije držav članic z opredelitvijo minimalne meje, pod katero lojalna razlaga nacionalnega sodišča glede procesnih določil ne sme. Kar pa ne preprečuje nacionalnemu sodišču, da sprejme razumevanje nacionalnega procesnega prava, ki omogoča še širše sodno varstvo potrošnikov od minimalnih zahtev, če to nacionalna procesna ureditev z ustaljenimi metodami razlage dopušča.

12V slovenskem izvršilnem postopku, ki teče na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa, so procesna določila, ki ob njihovem v sodni praksi ustaljenem ozkem in togem razumevanju prekomerno ovirajo sodišče pri učinkovitem preizkusu nepoštenih pogojev, tista, ki se nanašajo na uresničevanje načela formalne legalitete (prvi odstavek 17. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju - v nadaljevanju ZIZ) in na zakonske pogoje za odlog izvršbe (prvi in drugi odstavek 71. člena ZIZ). Učinkovito sodno varstvo je mogoče doseči s preseganjem ustaljene sodne prakse glede obeh navedenih pravnih vidikov.⁴

13Sodišče druge stopnje nov pristop, ki bo pojasnjen v nadaljevanju, gradi iz izhodišča, da je z ustaljenimi metodami razlage mogoče doseči ne le minimalne zahteve razumevanja učinkovitosti potrošniškega prava EU, ki jih je postavilo Sodišče EU, ampak jih je s ciljem večjega nacionalnega varstva potrošnikov mogoče preseči. Kot bo pojasnjeno, je slovenski zakonodajalec v večji, širši meri uveljavil varstvo potrošnikov z materialnim pravom, kar je lahko pomemben vidik tudi pri razumevanju procesne ureditve. Sodišče druge stopnje meni, da slovenski izvršilni postopek že po svoji posebni naravi in njej prilagojenem sistemu pravnih sredstev omogoča, da izvršilno sodišče opravi vsebinsko presojo nepoštenih pogojev v izvršilnem postopku in ni nujno navedenega vprašanja prepustiti sodišču v ločeni pravdi in le odložiti izvršbo. Temeljna usmeritev razlage v luči poudarjenega varstva potrošnika kot šibkejše stranke, navedeno smer razlage utrjuje, saj mu daje najširše in najbolj učinkovito sodno varstvo, s tem pa najboljšo možnost, da se položaj v podrejenem razmerju čim prej izravna. Pri tem ima možnost učinkovite zavrnitve učinkovanja nepoštenega pogoja že v izvršilnem postopku in ne šele v posebej sproženem pravdnem postopku dodaten pomen v zvezi z odvračalnim učinkom, ki je v potrošniškem pravu EU posebej poudarjen.⁵

14Slovenska ureditev ugovornega postopka omogoča dolžniku, da vsa nasprotovanja izvršbi uveljavi z enim pravnim sredstvom, in to znotraj izvršilnega postopka. Za dolžnika je taka pot ne samo najcenejša, ampak tudi najučinkovitejša, kar je še posebej pomembno, ko gre za varstvo potrošnika kot šibkejše stranke. S tem slovenska ureditev bistveno odstopa od primerljive avstrijske, pa tudi nemške ureditve, ki sta v tem pogledu zelo zahtevni in komplicirani, pa tudi od hrvaške ureditve, kjer je sistem izvršbe ostal težak in zapleten.⁶ Slovenski izvršilni postopek je zasnovan tako, da omogoča tudi izvršilnemu sodišču, da samo (in ne šele sodišče v pravdi) ugotavlja vsa sporna odločilna dejstva in celovito vsebinsko presodi vse ugovorne razloge.⁷ Pravna teorija izpostavlja, da naj se v izvršilnem postopku dejansko stanje, ki je med strankami sporno, razreši v največjem možnem obsegu. Zastopano je stališče, da mora izvršilno sodišče pri odločanju smiselno upoštevati ustrezna določila pravdnega postopka, da se dejansko stanje razjasni na način in do stopnje, ki jo narekujejo standardi pravdnega postopka.⁸ Dolžnik, ki ni zadovoljen z odločitvijo izvršilnega sodišča v ugovornem postopku v zvezi s spornimi dejstvi, pa ima le dodatno možnost, da dejstvo dokaže v pravdnem postopku.⁹

15S pojasnjenega vidika ima izvršilno sodišče na voljo dovolj kakovostno procesno okolje, da lahko opravi enako vsebinsko presojo (ne)poštenosti pogoja, kot v primeru, da bi bila vložena ugotovitvena tožba v pravdi, s to omejitvijo, da bo imela odločitev izvršilnega sodišča glede na objektivne meje pravnomočnosti učinek le za izvršilni postopek.¹⁰ Sodišče druge stopnje je v preteklosti tudi že oblikovalo nov, omiljen pristop k razumevanju načela formalne legalitete (glede vezanosti na izvršilni naslov), ki v potrošniškem razmerju, obseženem v neposredno izvršljivem notarskem zapisu, dopušča izvršilnemu sodišču presojo nedopustnih pogojev, ki niso skladni z (domačim) javnim redom (prisilnimi predpisi).¹¹ Nov pristop odstopa od klasičnega ustaljenega razumevanja načela formalne legalitete v pomenu neomejene vezanosti na izvršilni naslov, ki ne razlikuje med izvršilnimi naslovi in tudi neposredno izvršljiv notarski zapis obravnava enako kot pravnomočno sodbo, čeprav nima učinka pravnomočnosti in so za učinek izvršilnega naslova predpisani bistveno drugačni zakonski pogoji.¹²

16Odločilno je razumevanje, da je pri notarskem zapisu učinek izvršilnega naslova utemeljen na procesni dispoziciji dolžnika glede neposredne izvršljivosti (soglasju z neposredno izvršljivostjo - 4. člen Zakona o notariatu - v nadaljevanju ZN, prvi odstavek 20.a člena ZIZ). Enako kot ostale procesne dispozicije strank (npr. pripoznava zahtevka, sodna poravnava), ta ne sme omogočiti, da se z njo zaobide prisilne zapovedi in prepovedi materialnega prava.¹³ Ker gre za najširšo procesno dispozicijo, ki izključi kontrolo pravdnega sodišča pri pridobitvi izvršilnega naslova, je izvršilno sodišče tisto, ki v okviru presoje predpostavke obstoja izvršilnega naslova presodi, ali morda gre za nedopustno procesno razpolaganje (tretji odstavek 3. člena Zakona o pravdnem postopku – v nadaljevanju ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Na navedeno predpostavko pazi po uradni dolžnosti. V delu, v katerem notarski zapis ni skladen s prisilnimi predpisi, soglasje dolžnika z neposredno izvršljivostjo nima pravnega učinka, s tem pa v tem delu notarski zapis tudi nima učinka izvršilnega naslova (ugovorni razlog iz 2. točke prvega odstavka 55. člena ZIZ). Pravilnost navedenega razumevanja utrjuje tudi dodaten zakonski pogoj iz 4. člena ZN, da mora iti za obveznost, glede katere je dovoljena poravnava. Poravnava ni dovoljena o ničnem pravnem poslu (drugi odstavek 1057. člena Obligacijskega zakonika – v nadaljevanju OZ), torej tudi tistem, ki je v nasprotju s prisilnimi predpisi. Ta zakonski pogoj enako kot smiselna uporaba tretjega odstavka 3. člena ZPP varuje (domači) javni red in pomeni omejitev svobodnega ravnanja strank. Pojasnjeno razumevanje potrjuje, da je treba na načelo formalne legalitete pri notarskih zapisih gledati drugače, kot to velja za pravnomočno sodno odločbo.

17V obravnavani zadevi, kjer je dolžnik potrošnik, omiljen pristop k načelu formalne legalitete¹⁴ in šibkejšo vezanost na notarski zapis kot izvršilni naslov utemeljuje tudi načelo varstva šibkejše stranke, ki poudarja uradno sodno kontrolo z namenom izravnave neenakosti moči. Upoštevati je treba, da potrošnik nima pogajalske moči, da bi lahko navedeno soglasje (procesno dispozicijo) odklonil in si zagotovil učinkovito varstvo sodišča po uradni dolžnosti v fazi pridobitve izvršilnega naslova. Namen neposredno izvršljivega notarskega zapisa je okrepiti položaj upnika, v obravnavani zadevi banke kot močnejše stranke, in mu olajšati prisilno izterjavo zapadlih obveznosti (v obravnavani zadevi tudi s prodajo zastavljene nepremičnine), zato navedeno soglasje dolžnika notarski zapisi potrošniških hipotekarnih kreditov redno vsebujejo. Kot je že bilo pojasnjeno, je Sodišče EU zavzelo stališče, da je notarjeva kontrola pri nastanku notarskega zapisa dobrodošla, a ne zadošča za učinkovito varstvo potrošnikov. Po pojasnjenem naveden omiljen pristop k načelu formalne legalitete najbolje izpolnjuje zahteve lojalne razlage, saj najbolj učinkovito dosega cilj varstva potrošnikov prava EU, ki je v sodni izravnavi neenakosti po uradni dolžnosti z zavrnitvijo učinkovanja nepoštenih pogojev takoj, ko jih lahko sodišče zazna in presodi.

18Sodišče prve stopnje je izhajalo iz tradicionalne (neomejene) vezanosti na notarski zapis kot izvršilni naslov in ni opravilo pojasnjene presoje nepoštenih pogojev, čeprav bi jih lahko iz procesnega gradiva zaznalo.

Materialnopravni vidiki

19Sodišče druge stopnje je v obravnavani zadevi že v predhodni odločitvi VSM sklepu I Ip 138/2018 zavzelo stališče, da je nepošten (nedopusten) v obravnavanem notarskem zapisu zajet pogodbeni pogoj o vezanosti dolgoročnega stanovanjskega potrošniškega kredita na tujo valuto švicarski frank (CHF), ker ne vsebuje ustrezne omejitve valutnega tveganja.

20Sodišče druge stopnje v zvezi s presojo nepoštenosti pogojev uvodoma upošteva v sodni praksi že sprejeto stališče, da gre v primeru potrošniškega kredita, vezanega na tujo valuto, za tipsko obliko pogojev, ki jih banka vnaprej enostransko pripravi in ne gre za posamično dogovorjene pogoje.¹⁵ Enostransko pripravljen pogoj, na vsebino katerega potrošnik nima vpliva, je po pojasnjenem lahko tudi valutna klavzula, ki se sicer nanaša na glavno kreditno obveznost (glavni predmet pogodbe).

21Nadaljnji korak pri presoji se nanaša na vprašanje jasnosti (transparentnosti) navedenega pogoja, v tej zvezi pa na t. i. pojasnilno dolžnost oziroma izravnavo informacijske podrejenosti potrošnika. Vrhovno sodišče ta vidik povezuje z vsebino načela vestnosti in poštenja, se sklicuje na s strani Sodišča EU opredeljena merila v zadevi Andriciuc ter upošteva omejitev preizkusa nepoštenosti le na nejasne pogoje glavne obveznosti iz člena 4(2) Direktive 93/13.¹⁶ Sodišče druge stopnje sledi navedeni sodni praksi, vendar le toliko, kolikor mora zaradi izbire dopustne sankcije v posledici nepoštenega pogoja presoditi, ali je podana (hkrati) s kršitvijo po nacionalnem pravu tudi kršitev po Direktivi 93/13. Sodišče druge stopnje namreč meni, da nacionalna ureditev dopušča širši preizkus nepoštenih pogojev brez omejitve preizkusa na nejasne pogoje, kot velja po navedeni direktivi, s čimer bi lahko prišle v poštev drugačne sankcije. Nepoštenega pogoja po Direktivi 93/13 nacionalno sodišče ne sme spreminjati oziroma prilagajati na dopustno mero (zadeva Banco Espanol de Credito),¹⁷ kar sicer dovoljuje slovenska ureditev instituta delne ničnosti (88. člen Obligacijskega zakonika - v nadaljevanju OZ).¹⁸ Nacionalno sodišče sme prilagoditi nepošteni pogodbeni pogoj le, če gre za kršitev nacionalnega prisilnega predpisa, ne pa, če gre hkrati tudi za nepošteni pogoj po Direktivi 93/13 (zadevi Unicaja Banco¹⁹ in Dunai²⁰)

22Po pojasnjenem presoja nepoštenosti pogoja zahteva večplasten pristop, ki upošteva nacionalno pravo in pravo EU, pri čemer je pomembno razmerje med njima. V skladu z načelom primarnosti ima pravo EU prednost pred nacionalno ureditvijo, če si nasprotujeta, vendar je za razmerje med njima bistveno tudi načelo minimalne harmonizacije, ko je določeno področje urejeno z direktivo, kot velja tudi v obravnavani zadevi varstva potrošnikov pred nepoštenimi pogoji. Kot je že bilo pojasnjeno, iz tega načela izhaja, da lahko država članica zagotovi višjo stopnjo potrošniškega varstva in ne le v obsegu minimalnih zahtev iz direktive, kar je tudi izrecno navedeno v členu 8 Direktive 93/13.

23Zasnova minimalne uskladitve državam članicam pušča široko diskrecijsko pravico.²¹ Slovenski zakonodajalec jo je uveljavil s tem, da v slovenski pravni red ni prenesel omejitve presoje nepoštenih pogojev, ki pomenijo glavno pogodbeno obveznost, le na tiste pogoje, ki so nejasni (člen 4(2) Direktive 93/13). S tem je omogočil tudi presojo jasnih pogojev, s čimer vprašanje ustrezno opravljene pojasnilne dolžnosti za obseg presoje nepoštenosti po slovenski ureditvi nima pomena. Pri tem je zakonodajalec tudi opredelil v 23. in 24. členu Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot) širša, dodatna merila presoje nepoštenih pogojev, kot ta izhajajo iz člena 3(1) Direktive 93/13, s čimer je omogočil boljše, širše varstvo potrošnikov.²²

24Sodišče EU se je že opredelilo, da je v prosti presoji države članice, ali bo uveljavila višjo stopnjo varstva potrošnikov s tem, da ne bo prenesla v svojo ureditev omejitve iz člena 4(2) Direktive 93/13. Sprejelo je stališče, da člen 8 velja tudi za člen 4(2).²³ Vrhovno sodišče je zavzelo drugačno stališče in z upoštevanjem omejitve preizkusa nepoštenih pogojev iz člena 4(2) ob sklicevanju na lojalno razlago zožilo varstvo potrošnikov tudi po nacionalni ureditvi.²⁴ S tem ni upoštevana zasnova minimalne uskladitve, ki dopušča nacionalnemu zakonodajalcu razširitev vsebinskega nadzora glede nepoštenih pogojev tudi glede glavne obveznosti (tudi glede cene), ker je s tem ukrepom povezana višja raven varstva potrošnikov.²⁵ V tej zvezi je tudi pomembno razumevanje, da splošna načela prava EU, ki se nanašajo na ekonomijo svobodnega trga, konkurenco in temeljne svoboščine ne zahtevajo, da bi morala biti omejitev iz člena 4(2) obvezne narave,²⁶ kar kaže na to, da navedena omejitev ni nujna točka uravnoteženja med javnim interesom varstva šibkejše stranke potrošnika in pogodbeno avtonomijo.

25Sodišče druge stopnje meni, da slovenski zakonodajalec s širitvijo preizkusa nepoštenih pogojev ni uveljavil presoje vsakršnih pogodbenih pogojev, tudi v smislu presoje „dobre kupčije“, in s tem pretirano omejil pogodbene svobode,²⁷ ampak je omogočil, da so tudi jasna določila, ki so vsiljena s strani močnejše pogodbene stranke, glede poštenosti presojana z namenom, da se uravnoteži potrošnikov podrejeni položaj. Gospodarski model svobodnega opravljanja poslovne dejavnosti in prostega oblikovanja cen je v socialni pravni državi omejen z zaščito splošnih interesov, tudi z zaščito potrošnikov.²⁸

26Naveden širši preizkus podpirajo spoznanja v pravni teoriji, da morajo v podrejenem razmerju, kjer so izbire s strani ponudnika vsiljene, obstajati kakovostne izbire, da šele lahko govorimo o učinkovitem uravnoteženju pogajalske podrejenosti in učinkoviti svobodni izbiri.²⁹ Sama ustrezna poučenost oziroma informiranost o ponujenem produktu je za učinkovito svobodno izbiro sicer dobrodošla, a ne zadošča. Ker potrošnik nima pogajalske moči, da bi te izbire naredil sprejemljivejše in kakovostnejše, mora posredovati tretji, da se potrošniku omogoči dejanska oziroma učinkovita svoboda izbire, s katero lahko omogoči svoj osebni razvoj ne samo kot potrošnik, ampak tudi kot človek. Potrošniško varstvo pri tem ne uresničuje le zasebnega interesa konkretnega potrošnika, ampak tudi javni interes dviga življenjske ravni in kakovosti življenja v družbi.³⁰

27Varstvo potrošnikov je utemeljeno na vrednoti solidarnosti (38. člen Listine EU),³¹ ki je tudi temeljna vrednota socialne države (2. člen Ustave RS, v nadaljevanju URS), na navedenem področju pa je v ospredju spoznanje pravne teorije, da svoboda ni le svoboda proti državi (svoboda brez vmešavanja države - kamor tradicionalno spada tudi pogodbena avtonomija), temveč tudi svoboda s pomočjo države (aktivna pomoč šibkejši stranki).³² Pravna teorija je zaznala glede varstva potrošnikov pomemben premik tudi v praksi Sodišča EU v smeri transformacije golega opolnomočenja potrošnika (empowerment) preko informiranosti in posledično transparentnosti pogodbenih določil v smeri delovanja Sodišča EU kot socialne institucije (socially activist institution), ki deluje z roko v roki s potrošniki in evropskimi državljani (t. i. evropsko civilno družbo).³³

Presoja po nacionalnem pravu

28Po pojasnjenem se sodišče druge stopnje pri presoji nepoštenega pogoja po nacionalnem pravu ni posebej ukvarjalo z njegovo jasnostjo (transparentnostjo), ampak se je posvetilo pravnemu standardu nepoštenega pogoja (23. člen ZVPot) in elementom presoje iz 24. člena ZVPot. Kot nepošten šteje pogoj, če je podano znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank v škodo potrošnika, je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika, je podana znatno drugačna izpolnitev pogodbe od potrošnikovega utemeljenega pričakovanja ali pogoj nasprotuje načelu vestnosti in poštenja. Elementi so navedeni alternativno, zato je dovolj, da je podan le eden od njih, da šteje pogoj kot nepošten.

29Slovensko pravo sicer s splošnim predpisom za namen valorizacije denarne obveznosti dovoljuje valutno klavzulo (372. člen OZ). Tudi Zakon o potrošniških kreditih (ZPotK), ki velja za obravnavano kreditno razmerje, valutne klavzule ni prepovedoval. Vendar je v obravnavani zadevi, kjer je domača valuta evro trdna valuta, ki ni podvržena intenzivnim inflacijskim gibanjem, namen valutne klavzule drugačen od ohranjanja vrednosti. Valutna klavzula obravnavano kreditno pogodbo spreminja v tvegan posel (aleatorno pogodbo), ki je v celoti odvisen od nihanj na valutnem trgu. Zaradi variabilne obrestne mere, ki je bila dogovorjena v obravnavani zadevi, je element tveganja še intenzivnejši.

30Sodišče druge stopnje se je pri presoji nepoštenosti osredotočilo na pogodbeno učinkovanje spremembe tečaja valut. Iz notarskega zapisa, ki je podlaga obravnavane izvršbe, ne izhaja nobena omejitev valutnega tveganja.³⁴ Takšna pogodbena opredelitev vrednosti obveznosti prepušča stranko, ki ji je sprememba tečaja v škodo, tudi zelo velikim, pravzaprav neomejenim ekonomskim posledicam izgube. Iz sodne prakse izhaja, da namen kreditnega razmerja ni špekuliranje z vrednostjo tuje valute, ampak pridobitev kredita, torej financiranja.³⁵ Kreditna pogodba tako že po svojem namenu bistveno odstopa od tipičnih aleatornih poslov, t. i. kockarskih poslov, pri katerih je dopustno sprejeti tudi neomejeno tveganje velike izgube, ki ga ni mogoče obvladovati.

31V pretekli ureditvi, ki velja za obravnavano zadevo, zakonodajalec ni konkretno opredelil omejitve valutne klavzule, zato je moralo sodišče druge stopnje presoditi, ali tovrstna omejitev izhaja iz same prepovedi nepoštenih pogojev (23. člen ZVPot), ki jo slovenski pravni red neposredno povezuje s pravnim standardom vestnosti in poštenja (24. člen ZVPot).

32Presoja poštenosti je s tem osredotočena na zahtevo za uresničevanje interesa nasprotne stranke, v obravnavani presoji potrošnika. Načelo vestnosti in poštenja (5. člen OZ) že kot splošno obligacijsko načelo omejuje prosto urejanje (pogodbeno avtonomijo) s tem, da zahteva od strank pogodbenega razmerja, da si ne prizadevata le za uresničenje svojih interesov, ampak tudi za interese nasprotne stranke.³⁶

33Če navedeno načelo povežemo z načelom varstva šibkejše stranke, je v obravnavani zadevi potrošniškega kreditnega razmerja poudarjena obveznost banke, da vnaprej pripravljeno vsebino pogodbe oblikuje tako, da se lahko učinkovito uresničijo potrošnikovi interesi.³⁷ V povezavi z načelom profesionalne skrbnosti (drugi odstavek 6. člena OZ) pa lahko navedeno razumevanje nadgradimo v zahtevo po odgovornem kreditiranju (responsible lending). Odgovornost ne obstaja samo v fazi sklepanja pogodbe, ampak v celotnem življenjskem ciklu kredita, tudi v fazi oblikovanja produkta. Za izravnavo pogajalske podrejenosti, ki je glavni cilj presoje nepoštenih pogojev, je bistvena odgovornost banke, ki ima v rokah škarje in platno, da oblikuje ustrezen bančni produkt. Glavni interes in utemeljeno pričakovanje potrošnika pri stanovanjskem kreditu je dolgoročno stabilno financiranje, ki ga prekomerno ne obremeni in ne vsebuje težko obvladljivega tveganja nezmožnosti odplačevanja (v obravnavani zadevi iz mesečnih prihodkov v domači valuti). Banka mora slediti razumnim pričakovanjem potrošnika in ga varovati pred tveganjem odškodovanja in položajem, da zaide v plačilno nesposobnost in posledično v spiralo zadolženosti, ki ga lahko potisne pri stanovanjskem hipotekarnem kreditu v položaj, da izgubi dom, celo zapade v revščino (zaradi nujnosti plačevanja obrokov iz eksistenčnega premoženja).³⁸

34Zahteva po odgovornem kreditiranju pa ne izhaja le iz navedenih načel, ampak tudi iz temeljnih zahtev bančnega poslovanja. Banka je namreč dolžna vedno poslovati znotraj omejenega tveganja (127. člen Zakona o bančništvu - nadaljevanju ZBan-1), s čimer je stabilnost glavna zahteva, kar mora banka upoštevati tudi pri pripravi bančnih produktov. Navedena odgovornost se odraža tudi v zahtevi, da mora pred odobritvijo vsakega kredita realno in skrbno oceniti dolžnikovo sposobnost izpolnjevanja obveznosti v celotnem življenjskem ciklu kredita (četrti odstavek 177. člena ZBan-1) - glede na vire odplačevanja v valuti mesečnih dohodkov. Pa tudi v zahtevi, da mora banka upravljati kreditno tveganje nasprotne stranke (tveganje nastanka izgube zaradi neizpolnitve obveznosti nasprotne stranke (peti odstavek 111. člena ZBan-1). Če banka ne upošteva navedenih zahtev, ne ogrozi le posameznega kreditojemalca, ampak sam bančni sistem.

35Navedeno razumevanje interesov v okviru varstva potrošnikov in vsebine standarda odgovornega kreditiranja dopolnjuje ustavnopravni pogled. Kot je bilo pojasnjeno, varstvo potrošnikov ni cilj sam na sebi, ampak je namenjeno uresničevanju širših ciljev, tudi tistih temeljnih, ki jih vsebuje ustava. Bistvena je vsebina načela socialne države (2. člen URS - zlasti spoštovanje solidarnosti in varstva šibkejšega), socialna funkcija lastnine (67. člen URS - v pomenu omejevanja individualističnega pristopa k premoženju zaradi varstva družbenih interesov uresničevanja svobode in osebnega razvoja drugih in celotne družbene skupnosti) in zapoved spoštovanja človekovega dostojanstva (1. člen URS), ki preko spoštovanja osebnega (socialnega) dostojanstva omogoča učinkovit osebni razvoj posameznika (34. člen URS), s financiranjem nakupa stanovanja pa posameznik tudi zasleduje ustvarjanje doma in pogojev za družinsko življenje (35., 36. in 53. člen URS).³⁹

36Z vidika razvoja družbe (socialna funkcija) je dolgoročno potrošniško kreditiranje nujen in prevladujoč način financiranja nakupa stanovanja, s čimer si posameznik zagotavlja okolje za prebivanje (dom) in osebni razvoj, pa tudi materialne pogojev za družinsko življenje. Tak kredit je socialno funkcionalen, če je obrok kredita skozi daljše obdobje stabilen in ne pride do pomembnega odstopanja, ki ga povprečen potrošnik, četudi se njegova kreditna sposobnost od trenutka sklenitve pogodbe ne spremeni, ne more pokriti s tekočimi prilivi (v domači valuti), ne da bi posegel v eksistenčni del dohodka. S tem, ko je v potrošniško stanovanjsko kreditno pogodbo vnesen element neomejenega tveganja (neomejeno valutno tveganje, potencirano še z obrestnim tveganjem zaradi variabilne obrestne mere), torej tveganja tudi zelo velike premoženjske izgube, je povsem izstopajoč le ekonomski vidik možnosti (špekulativne) pridobitve ali izgube premoženjske koristi, socialni vidik pa je povsem v ozadju. Tak bančni produkt namesto, da bi okrepil svobodo in varnost posameznika, temeljna elementa dostojanstva človeka, lahko učinkuje povsem nasprotno. Na ključnem področju ustvarjanja temeljev za osebni razvoj ga potisne v nestabilno okolje možnosti velike izgube, v katerem obstaja resno tveganje, da bo okrnjeno njegovo osebno dostojanstvo zaradi tveganja učinka dolžniške spirale in posledično tveganja revščine.

37Po pojasnjenem tudi ustavni vidik utrjuje stališče nepoštenosti potrošniškega stanovanjskega kredita, ki ne vsebuje omejitve tveganja, ki ga prinaša vezanost kredita na tujo valuto. Po drugi strani pa tudi kreditno razmerje z omejenim tveganjem še vedno lahko omogoča razumen dobiček, ki ga v okviru ekonomske (individualistične) funkcije zasleduje kreditodajalec.

38Obravnavani bančni produkt ni skladen tudi z drugimi elementi presoje nepoštenega pogoja in ne le z načelom vestnosti in poštenja. Pogodba z neomejenim valutnim tveganjem je neutemeljeno v škodo potrošnika (ko je podana velika negativna sprememba valutnega tečaja). Če banka ne bi kršila zahtev odgovornega kreditiranja in bi tveganje ustrezno omejila, do navedene škode ne bi moglo priti. Neomejena valutna klavzula je tudi očitno v nasprotju z utemeljenimi pričakovanji povprečnega potrošnika po stabilnem kreditiranju, kot je že bilo pojasnjeno. V tej zvezi je še pomembno, da pričakovano potrošnikovo povprečno ekonomsko razumevanje, po kateri je najugodnejši kredit tisti z najnižjo obrestni mero, v obravnavani zadevi ne zadošča. Element neomejenega tveganja tudi drastične spremembe cene kreditiranja, lahko navedeno logiko obrne na glavo. Potrošnik, ki zaupa, da je v stabilnem, varnem, reguliranem in nadzorovanem okolju, česa takega ne pričakuje. Potrošnik razume dana opozorila in informacije skozi prizmo razumevanja okolja, v katerem sklepa pogodbo. Špekulativnost in neomejena nevarnost izgube, ki iz nje izvira, je bančnemu okolju, ki je utemeljeno na stabilnosti in omejevanju tveganj, povsem tuje.

39Nenazadnje pa je tudi podano znatno pogodbeno neravnotežje v škodo potrošnika. Banka kot kapitalsko močna finančna institucija, opremljena s posebnim strokovnim znanjem, pomembnimi podatki in izkušnjami, valutno tveganje lažje obvladuje, kot to velja za potrošnika, zato je tudi nominalno enaka (škodljiva) sprememba valutnega tečaja v mnogo večjo škodo potrošnika. Povprečen potrošnik je v takem pogodbenem razmerju močno ranljiv, saj nima na voljo možnosti, da tveganje obvladuje in upravlja. Povprečen potrošnik vzame stanovanjski kredit, ker nima sredstev za financiranje pridobitve stanovanja, s čimer praviloma ne gre v posel s presežnim kapitalom, s katerim bi lahko ublažil učinke morebitnih večjih nihanj kreditne obveznosti. Pričakovati je, da so edini vir odplačevanja kredita mesečni prihodki v domači valuti, pri čemer je pričakovano glavni del namenjen plačilu stanovanjskega kredita, zato povprečen potrošnik lahko obvladuje le majhne spremembe višine kreditnega obroka. Že sama variabilna obrestna mera lahko občutno vpliva na višino kreditnega obroka, zato je dodatno obvladovanje še valutnega tveganja pri povprečnem potrošniku pričakovano minimalna. Dodatno poslabšuje potrošnikov položaj glede tveganja dolgoročnost kredita, v obravnavani zadevi dvajset let. Potrošnik mora imeti vsaj možnost, da se umakne iz neobvladljivega valutnega tveganja, česar pa obravnavana pogodba ne dopušča.⁴⁰

Presoja po pravu EU

40V skladu z omejitvijo presoje nepoštenih pogojev, ki se nanašajo na glavno obveznost, le na tiste, ki so nejasni (člen 4(2) Direktive 93/13), se je sodišče druge stopnje moralo opredeliti do izpolnitve t. i. pojasnilne dolžnosti banke. Iz procesnega gradiva v obravnavani zadevi izhaja, da ta glede neomejenega valutnega tveganja ni bila izpolnjena na način, da bi dolžnika potrošnika lahko ocenila potencialno znatne ekonomske posledice sklenjene kreditne pogodbe, vezane na tujo valuto CHF. V sami kreditni pogodbi o tem ni nobenih posebnih pojasnil, s strani banke upnice predložena izjava, ki jo je podpisal le eden od dolžnikov, pa ni dovolj konkretna, ampak valutno tveganje predstavlja le na splošen način možnosti zvišanja ali znižanja, kar ne zadošča.⁴¹ Tudi okoliščina, ki jo je navedla upnica, da je bil eden od dolžnikov bančni uslužbenec, še ne razbremenjuje banke celovite izpolnitve pojasnilne dolžnosti glede specifičnega bančnega produkta. Navedena dolžnost je vezana na standard povprečnega potrošnika in ni drugačna, četudi bi imel potrošnik sam višjo raven strokovnega znanja.⁴² Ker s tem ni podana jasnost (transparentnost) in razumljivost navedenega pogodbenega pogoja, je relevantno vprašanje njegove nepoštenosti (nedopustnosti), četudi gre za glavni predmet pogodbe (člen 3(1) Direktive 93/13). Pri tem že sama okoliščina netransparentnosti pripravljenega bančnega produkta vpliva na presojo nepoštenosti po členu 3(1),⁴³ saj onemogoča izravnavo informacijske podrejenosti, ki je pomembna za preudarno in poučeno potrošnikovo sklepanje kreditne pogodbe.

41Sodišče druge stopnje se pri presoji nepoštenosti po pravu EU v bistvenem sklicuje na razloge, ki jih je navedlo v zvezi s presojo po nacionalnem pravu, kolikor se te nanašajo na elemente, ki jih opredeljuje tudi člen 3(1) Direktive 93/13. Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nepoštenega, če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. Dobro vero je mogoče razumeti sorodno, kot to velja glede uporabe načela vestnosti in poštenja, ki ga je sodišče druge stopnje že povezalo s spoštovanjem utemeljenega interesa potrošnika po stabilnem kreditiranju in zavrnitvijo razumevanja, da je tovrstno financiranje po namenu špekulativni posel.

42V tej zvezi je pomembna zahteva po odgovornem kreditiranju in profesionalni skrbnosti banke pri oblikovanju kreditnega produkta.⁴⁴ Sodišče druge stopnje ob zahtevi transparentnosti, poudarja zahtevo po kakovostnih izbirah, da se lahko potrošniku zagotovi učinkovita izravnava pogajalske podrejenosti in s tem učinkovito izvrševanje pogodbene svobode.⁴⁵ Potrošniški dolgoročni stanovanjski kredit, vezan na tujo valuto, ki vsebuje neomejeno valutno tveganje, tudi zelo velike spremembe cene kreditiranja, ni takšna izbira, kot je že bilo pojasnjeno, saj lahko povzroči, da potrošnik zapade v spiralo zadolženosti in izgubi dom.

43Enako kot po nacionalnem pravu, je tudi v pravu EU varstvo potrošnikov in s tem presoja nepoštenih pogojev, kot je bilo že pojasnjeno, prepletena z vrednoto solidarnosti, svobode in spoštovanjem socialne funkcije lastnine.⁴⁶ Že pojasnjeni vsebinski poudarki, vezani na spoštovanje slovenske ustave (35. in 36. točka obrazložitve), so zato uporabni tudi pri presoji nepoštenih pogojev po pravu EU s sklicevanjem na 38. člen Listine EU (ki omogoča omejevanje lastninske oziroma premoženjske svobode (17. člen Listine EU) v javnem interesu varstva šibkejšega - potrošnika) in s sklicevanjem na zavezanost socialnemu tržnemu gospodarstvu, ki je usmerjeno v socialni napredek (člen 3(3) Pogodbe o Evropski Uniji - PEU).⁴⁷

44Nenazadnje pa sodišče druge stopnje tudi upošteva stališče Sodišča EU, da je pri presoji pomembno, ali lahko ponudnik, če bi s potrošnikom lojalno in pravično posloval, razumno pričakuje, da bi potrošnik naveden pogoj sprejel v okviru posamičnih pogajanj.⁴⁸ Sodišče druge stopnje po vsem pojasnjenem meni, da razumen potrošnik pri dolgoročnem stanovanjskem kreditu ne bi pristal na neomejeno valutno tveganje, ki ima lahko zanj izjemno škodljive posledice, in bi, če bi se lahko enakovredno pogajal, sklenil le pogodbo, ki bi vsebovala razumno omejitev navedenega tveganja.

45Tudi v zvezi s pogojem znatnega pogodbenega neravnotežja, ki mora biti po pravu EU za razliko od slovenske ureditve ob elementu nasprotovanja dobri veri podan kumulativno, se sodišče druge stopnje sklicuje na že podano obrazložitev, da pogodbeno določilo o neomejenem valutnem tveganju lahko mnogo bolj prizadene potrošnika kot banko (39. točka obrazložitve).

Posledice presoje nepoštenega pogoja

46Ker je podana tako kršitev po nacionalnem pravu, kot tudi po Direktivi 93/13, nacionalno sodišče nepoštenega pogoja ne sme spreminjati oziroma prilagoditi na dopustno mero, kot je že bilo pojasnjeno. Po stališču Sodišča EU sama prilagoditev ni dovolj učinkovita, da bi odvračala od nadaljnje uporabe nepoštenih pogojev po direktivi (člen 7(1) Direktive 93/13, zadeva Banco Espanol de Credito).⁴⁹ Pogodba mora praviloma obstajati še naprej brez kakršne koli druge spremembe, razen tiste, ki izhaja iz odprave nepoštenih pogojev, če je tak nadaljnji obstoj pogodbe v skladu s pravili nacionalnega prava pravno mogoč (člen 6(1) Direktive 93/13, zadeva Banco Primus),⁵⁰ kar je treba preveriti v skladu z objektivnim pristopom (zadeva Pereničova).⁵¹

47Zakonodajalec je za nepošteni pogoj predpisal ničnostno sankcijo (drugi odstavek 23. člena ZVPot). V obravnavani zadevi bi odstranitev valutne klavzule, ki se nanaša na glavno obveznost, spremenila naravo kreditne pogodbe, s čimer niso izpolnjeni pogoji, da bi ta lahko ostala še naprej v veljavi brez nepoštenega pogoja. V slovenski ureditvi tudi ni dispozitivnih določil (veljavnih za obravnavano kreditno pogodbo), ki bi lahko nadomestila nepošteno valutno klavzulo, kar je sicer izjemoma dopustno (zadeva Kasler).⁵² Rešitev bi bila uporaba že navedenih načel (vestnosti in poštenja, skrbnosti), s konkretizacijo katerih bi lahko sodišče nadomestilo neustrezno vsebino nepoštenega pogoja, vendar je takšno možnost Sodišče EU zavrnilo (zadeva Dziubak).⁵³ Po pojasnjenem zaradi ničnosti valutne klavzule preostane le sankcija ničnosti celotne kreditne pogodbe.

48V izvršilnem postopku v skladu z uvodoma pojasnjenim pristopom (16. in 17. točka obrazložitve) notarski zapis s takšno pogodbo, ki ji pravni red odreka pravni učinek (za nazaj, kakor da nikoli ni nastala) zaradi nasprotovanja prisilnim določilom glede nepoštenih pogojev, nima učinka izvršilnega naslova (4. člen ZN, tretji odstavek 3. člena ZPP v zvezi 15. členom ZIZ in 2. točka prvega odstavka 55. člena ZIZ). Potrošnik bi lahko ohranil v veljavi obravnavano pogodbo le, če bi se odpovedal varstvu pred nepoštenim pogojem (zadeva Dziubak),⁵⁴ vendar v obravnavani zadevi zaenkrat iz ugovora dolžnikov jasno izhaja nasprotovanje izvršbi obveznosti, ki vsebuje nepošteni pogoj.

49Ker sodišče prve stopnje pri odločanju o ugovoru zoper sklep o izvršbi pojasnjenega pravnega pristopa ni upoštevalo, je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Sprememba odločitve že v pritožbenem postopku bi lahko pomenila za stranke odločbo presenečenja.

50Sodišče prve stopnje bo moralo dati v novem postopku strankam možnost, da se do nove pravne kvalifikacije opredelijo, nato pa odločiti v skladu s pojasnjenim materialnim pravom. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je sodišče druge stopnje pridržalo za končno odločbo v skladu z določilom tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

¹ Izrek v celoti glasi:“ Direktivo Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba glede na načelo učinkovitosti razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, na podlagi katere nacionalno sodišče, ki odloča o predlogu za izvršbo na podlagi pogodbe o hipotekarnem kreditu, sklenjene med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, nima možnosti, da bodisi na predlog potrošnika bodisi po uradni dolžnosti preuči, ali so pogoji, vsebovani v takem zapisu, nepošteni v smislu te direktive in na tej podlagi odloži predlagano izvršbo.“
² Zadeve C-618/10 (39. do 43. točka), C-243/08 (31. in 32. točka), C-415/11 (46. točka ), C-537/12 in C-116/13 (41. točka), C-49/14 (46. točka), C-407/18 (54. točka).
³ Zadnja zahteva je utemeljena na stališču, da naknadno odškodninsko varstvo, ko je izvršba že opravljena, ne pomeni ustreznega, ne učinkovitega sredstva za prenehanje uporabe istega nepoštenega pogoja, kar je v nasprotju z določilom člena 7(1) Direktive 93/13.
⁴ O tem že predhodni VSM sklep I Ip 138/2018, še posebej obširno pa VSM sklep I Ip 561/2018 (14. -25. točka obrazložitve), kjer se obravnavajo tudi nasprotni argumenti v sodni praksi (zlasti iz VSL sklepa II Ip 2629/2017).
⁵ Ukrepi držav članic morajo biti takšni, da učinkovito odvračajo ponudnike od nadaljnje uporabe nepoštenih pogojev v razmerjih s potrošniki. Člen 7(1) Direktive 93/13 (npr. Aziz, 60. točka obrazložitve, Banco Popular Espanol in Banco de Valencia, 56. točka obrazložitve).
⁶ Glej sklepne navedbe v: Orož, D.:Ugovor v izvršbi in njegov vpliv na stopnjo pravne varnosti, doktorska disertacija. Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, 2018, str. 199. Slovenski ugovorni postopek je namenjen celoviti vsebinski presoji ugovornih razlogov. Drugače ureditvi v Avstriji in Nemčiji, kjer se nekatere pomembne ugovorne razloge sme uveljavljati le zunaj izvršilnega postopka s posebnimi tožbami.
⁷ Ta sprememba narave postopka izhaja iz spremembe 59. člena ZIZ z novelo ZIZ-A.
⁸ Tako Orož, D., nav. delo, str. 186.
⁹ Prav tam. Navedeno stališče se nanaša na tožbo zaradi nedopustnosti izvršbe, stranke izvršilnega postopka pa lahko vložijo tudi ugotovitveno tožbo, v primeru notarskega zapisa kot izvršilnega naslova predvsem tožbo na ugotovitev ničnosti njegove vsebine.
¹⁰ Izvršilno sodišče odloča le o zahtevi za sodno varstvo, ki jo vsebuje predlog za konkretno izvršbo, presoja nepoštenih pogojev pa se nanaša na presojo (ne)obstoja učinka izvršilnega naslova. V pravdnem postopku sodišče odloča o ugotovitvenem zahtevku glede obstoja ali ničnosti konkretne pogodbene obveznosti (nepoštenega pogoja), sodba pa bo imela učinek širše in ne le v konkretnem izvršilnem postopku, ki je morda sočasno že v teku. Pravnomočna odločitev izvršilnega sodišča tudi ne preprečuje, da pravdno sodišče o (ne)poštenosti pogoja ponovno presodi v pravdi, ki ostaja kot dopolnilno in končno sodno varstvo.
¹¹ O tem obširno glej VSM sklep I Ip 370/2019 (16. točka obrazložitve in nasl. - presoja nedopustnih procesnih obresti v notarskem zapisu), primerjaj tudi VSM sklep I Ip 289/2017 in tam v opombi 9 navedeno sodno prakso. Glej tudi VSM sklep I Ip 138/2018 (19. točka obrazložitve in nasl.) in VSM sklep I Ip 561/2018 (19. točka obrazložitve).
¹² Vrhovno sodišče RS vsebino načela formalne legalitete povezuje z „vezanostjo na pravnomočen izvršilni naslov“, kot temeljno pravilo izvršilnega postopka, pri čemer pojasnjuje, da nobeden od v zakonu opredeljenih ugovorov zoper sklep o izvršbi ni tak, da bi dopuščal ponovno presojo utemeljenosti terjatve, o kateri je bilo pravnomočno odločeno. Glej sklep II Ips 1109/2008 (v zvezi s pravnomočno sodno poravnavo). Vrhovno sodišče RS je tudi pojasnilo, da načelo formalne legalitete izvršilnemu sodišču ne dovoljuje presoje konkretne materialne zakonitosti in pravilnosti izvršilnega naslova, kar velja tudi za neposredno izvršljiv notarski zapis (glede nedopustne pogodbene kazni), čeprav zanj ne veljajo učinki pravnomočnosti in ni odločba. Sodba II Ips 524/2003. Primerjaj tudi VSL sklep II Ip 1338/2016 in v njem povzeto sodno prakso.
¹³ Pravna teorija pojasnjuje, da je procesna prepoved nedopustnega razpolaganja (dispozicije) odsev omejitve dispozitivnosti v materialnem civilnem pravu. Glej Galič, A.: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, Uradni list in GV Založba, Ljubljana 2005, 1. knjiga, str. 44 in nasl.
¹⁴ Nobeno načelo kot vrednostno merilo ni vsebinsko absolutno, ampak vsebuje zahtevo, da ravnamo s pravo mero. Glej Pavčnik, M.: Argumentacija v pravu, GV Založba, Ljubljana, 2013, str. 128, 129 in 133.
¹⁵ Sodba in sklep II Ips 195/2018 (44. točka obrazložitve). Vrhovno sodišče RS se pri tem sklicuje na zadevo Andriciuc (C-186/16). Posamično dogovorjeni pogoji namreč ne morejo biti predmet presoje poštenosti.
¹⁶ Prvič je Vrhovno sodišče zavzelo navedeno stališče v Sklepu II Ips 201/2017 (zlasti 25. in 26. točka obrazložitve), pojasnilno dolžnost kot temeljni element presoje pa je upoštevalo tudi v Sodbi in sklepu II Ips 195/2018, Sklepu II Ips 137/2018, Sklepu II Ips 141/2017, Sodbi II Ips 197/2018.
¹⁷ Točke 67-73 obrazložitve.
¹⁸ Ničen bi bil lahko le del valutne klavzule, ki presega ustrezno omejitev tveganja, sorodno kot velja za obresti, kolikor presegajo dopustno mero.
¹⁹ V združenih zadevah C-482/13, C-484/13, C-485/13 in C-487/13; znižanje nedopustnih obresti.
²⁰ C-118/17; nedopustna valutna klavzula.
²¹ Glej točko 86 sklepnih predlogov generalne pravobranilke Verice Trstenjak v zadevi Caja de Ahorros, C-484/0.
²² Tudi iz slovenskega poročila, pripravljenega za Evropsko komisijo, „Study for the Fitness Check of EU consumer and marketing law, Final report Part 3 - Country reporting“ (maj 2017), izhaja, da v slovensko pravo ni bila prenesena navedena omejitev, kar omogoča širšo sodno presojo, kot po Direktivi 93/13, prav tako pa je pojasnjeno, da so elementi za presojo nepoštenih pogojev temeljno drugačni, s čimer so možnosti za razveljavitev pogodbe zaradi nepoštenih pogojev zelo široke (str. 1085 in 1086 poročila). https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/db28cd4d-772c-11e7-b2f2-01aa75ed71a1/language-en
²³ Zadeva Caja de Ahorros, točke 35-44 obrazložitve. Sodišče EU je obravnavalo enak položaj, kot je v slovenski ureditvi, kjer v španski nacionalni pravni red ni bila prenesena omejitev iz člena 4(2) Direktive 93/13. Tudi iz sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Macieja Szpunarja v zadevi Gomez del Moral Guasch, C-125/18, izhaja, da člen 8 nasprotuje temu, da lahko nacionalno sodišče uporabi člen 4(2) te direktive z namenom, da ne presoja morebitne nepoštenosti pogodbenega pogoja, ki je sestavljen v jasnem in razumljivem jeziku, če nacionalni zakonodajalec te določbe ni prenesel v svoj pravni red. V tej zvezi navaja kršitev načel pravne varnosti, transparentnosti in lojalnega sodelovanja (točke 91-100 obrazložitve).
²⁴ Sklep II Ips 201/2017, 25. in 26. točka obrazložitve.
²⁵ Glej sklepne predloge generalne pravobranilke Verice Trstenjak v zadevi Caja de Ahorros, točke 87 in 53-55 obrazložitve. Da se s tem zagotovi višja stopnja varstva meni tudi generalni pravobranilec Macieja Szpunarja v zadevi Gomez del Moral Guasch, 98. točka obrazložitve.
²⁶ Primerjaj Reich, N.: Balancing in Private Law and the Imperatives of Public Interest: National Experiences and (Missed?) European Opportunities. V: Brownsword, R., Micklitz, H. W., ‎Niglia, L., Weatherill S. (ed.): The Foundations of European Private Law. Oxford, Hart Publishing, 2011, str. 239 in 240. Tudi po mnenju generalnega pravobranilca v zadevi Gomez del Moral Guasch iz ustaljene sodne prakse Sodišča EU izhaja, da člen 4(2) Direktive 93/13 ni obvezna in zavezujoča določba, ki bi jo bilo potrebno prenesti v nacionalno ureditev (točka 97 obrazložitve).
²⁷ Drugače Sklep II Ips 201/2017.
²⁸ Tako glede omejitve pogodbene svobode tudi nemška in avstrijska vlada v zadevi Caja de Ahorros v zvezi z razlago, da ni nujno omejiti preizkusa nepoštenih pogojev le na nejasne (netransparentne) pogoje, kot to določa 4(2) člen potrošniške direktive. Avstrijska vlada je še opozorila, da mora biti dopustno presojati tudi glavni predmet pogodbe. Glej že navedene sklepne predloge generalne pravobranilke (24. in 27. točka obrazložitve).
²⁹ Primerjaj Kimel, D.: Personal Freedom and the Protection of the Weak trough the Lens of Contract: Jurisprudential Overview. V: Vogenauer S. in Weatherill, S. (ed.): General Principles of Law: European and Comparative Perspectives. Oxford: Hart Publishing, 2017, str. 301-303. Avtor poudarja, da je pri zaščiti šibkejše stranke v pogodbeni sferi pomemben premik od pojmovanja negativne svobode k osebni svobodi (avtonomiji), ki ga razume v odnosu med osebno avtonomijo in možnostjo izbir. Navedeno razumevanje pri tem ni zazrto v možnost izbire same na sebi, ampak na vsebinsko kakovost izbir. Osebno svobodo dajejo le izbire, ki imajo pozitivni pomen in vrednost, ali vsaj potencial za uresničenje (ne pa oviranje) moralne kakovosti življenja tistega, ki izbira.
³⁰ Mostaza Claro, Pannon GSM, Asturcom Telecomunicaciones, Banco Espanol de Credito (67. in 68. točka obrazložitve), Sziber, C-483/16 (33. točka obrazložitve).
³¹ Naveden člen je uvrščen v poglavje „Solidarnost“.
³² Pravna teorija pojasnjuje, da je prav zavrnitev negativnega koncepta svobode in razumevanje državne intervencije v določena področja družbenega življenja kot razširjanje in udejanjanje svobode posameznika pripeljalo do izoblikovanja socialne države. Teršek, A.: Socialna ustavna demokracija. Iz filozofije in teorije v prakso. Založba Univerze na Primorskem, Koper, 2017, str. 50 in 51. Avtor se zavzema za povezovanje liberalizma s socialnostjo, pri čemer se zavzema za oblikovanje socialno-ekonomske skupnosti avtonomnih posameznikov, kjer so poudarjeni mehanizmi socialne države, ki šele omogočajo svobodo posameznikov - s prelivanjem ustavnih pravic (tudi socialnih) na vse ravni družbe in v vse procese oblastnega odločanja. Primerjaj str. 47 in nasl.
³³ Weatherill, S.: Empowerment is not the only Fruit. V: Leczykiewicz, D. in Weatherill S. (ed.): The Image of Consumer in EU Law: Legislation, Free Movement an Competition Law. Hart Publishing, Oxford, 2016, str. 212, 213 in 218. Avtor meni, da je opaziti mnogo več kot le transparentnost in s tem opolnomočenje potrošnika (empowerment), da lahko opravi poučeno izbiro; na vidiku je varstvo šibkejše stranke kot temeljno načelo prava EU. Avtor se sklicuje med drugim na zadevi Kasler in Sturgeon. Meni, da je pristop Sodišča EU razlagalno ustvarjalen v korist potrošnikov in daleč presega golo opredelitev minimalnih standardov. Avtor navaja stališče, da je poseg v pogodbeno svobodo racionalizirano utemeljen na razumevanju, da vztrajanje pri pogodbeni svobodi v neuravnoteženem razmerju nikakor ni svoboda, ampak dovoljenje močnejši stranki, da odreja šibkejši. Avtor vidi kot velik potencial pri razvoju razlagalnega pristopa v korist potrošnikov v sklicevanju na 12. člen PDEU in na 38. člen Listine EU.
³⁴ Iz obravnavanega notarskega zapisa kreditne pogodbe sicer izhaja možnost konverzije v evrski kredit, ki pa je prepuščena enostranski odločitvi banke, saj si je banka pridržala pravico s strani potrošnika predlagano konverzijo odobriti ali zavrniti, pri čemer je izrecno določeno, da velja pogodba ob zavrnitvi naprej v enaki vsebini.
³⁵ Primerjaj 21. točko obrazložitve Sklepa II Ips 201/2017.
³⁶ Več o tem Krajnc, V. v: Obligacijskih zakonik s komentarjem. GV Založba, Ljubljana, 2003, 1. knjiga, str. 97 in 98. Primerjaj tudi Dolenc, M.: Načelo vestnosti in poštenja v sodni praksi. Pravosodni bilten, št. 3/2013, str. 35 in nasl. Avtor podaja kritiko premalo pogumne uporabe navedenega načela v slovenski sodni praksi in se zavzema za neposredno uporabo navedenega načela, zlasti v primeru nepopolne zakonske ali pogodbene ureditve, lahko pa tudi kot njun korektiv.
³⁷ Slednje potrjujejo tudi že navedena spoznanja pravne teorije o oblikovanju kakovostnih izbir. Glej 26. točko obrazložitve tega sklepa, posebej opombo 29.
³⁸ Glede pojasnjenih zahtev odgovornega kreditiranja glej mnenje Financial Services User Group (FSUG), ki deluje pri Komisiji EU: Responsible consumer credit lending. https://ec.europa.eu/info/publications/fsug-opinions-2019_en, objavljeno dne 8. 4. 2019. Str. 6 in nasl.
³⁹ Ustavno sodišče RS je že v eni zgodnejših odločitev pojasnilo, da mora sodišče v položaju, ko noben predpis konkretno ne opredeljuje omejitve višine terjatve (obravnavalo je obresti), upoštevati zakonska načela, med njimi tudi načelo vestnosti in poštenja, pa tudi ustavne določbe, ki zagotavljajo socialno varnost, socialno funkcijo lastnine in načelo socialne države. Odločba U-I-202/93. Tudi v najnovejši ustavnosodni praksi je pojasnjeno, da je zakonski nedoločen pravni pojem pomensko odprto vdorno mesto, skozi katero v sprejeti razlagi zakona odseva pomen človekovih pravic in drugih vrednostnih opredelitev Ustave (kot sta npr. načelo pravne in socialne države iz 2. člena Ustave ter zapoved spoštovanja človekovega dostojanstva). Odločba U-I-171/16-15, Up-793/16-25, 14. točka obrazložitve. V pravni teoriji je govora o t. i. poustavljanju prava (tudi civilnega), ki se nanaša na neposredno sklicevanje na ustavna določila pred rednimi sodišči, ki pri svoji argumentaciji uporabljajo tehnike ustavnosodnega odločanja (transformacija vloge rednih sodišč). Teršek, A.: Ustavna demokracija in vladavina prava. Famnit, Koper, 2009, str. 78-79.
⁴⁰ Glej 30. točko obrazložitve.
⁴¹ Tako Sklep II Ips 201/2017. Glej 27. točko obrazložitve, kjer se sklicuje sodišče na zadevo Andriciuc.
⁴² Tako Sklep II Ips 137/2018, v katerem se Vrhovno sodišče sklicuje na člen 2 Direktive 93/13 in zadevo Costea, C-110/14.
⁴³ Primerjaj 99. točko že navedenih sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Macieja Szpunarja v zadevi Gomez del Moral Guasch.
⁴⁴ Glej 32. točko obrazložitve in naslednje. Tudi pravna teorija se zavzema za objektivizirani pristop k razumevanju pogoja dobre oziroma slabe vere. Vuksanović, I: Hladen tuš za kreditojemalce v švicarskih frankih. Pravna praksa, št. 47/2018, str. 14.
⁴⁵ Glej 26. točko obrazložitve tega sklepa in tam navedeno pravno teorijo.
⁴⁶ Glej 27. točko obrazložitve tega sklepa.
⁴⁷ O tem več Weatherill, S., Vogenauer, S., Weingerl, P.: Private Autonomy and Protection of the Weaker Party. V: Vogenauer S. in Weatherill, S. (ed.): General Principles of Law: European and Comparative Perspectives. Oxford: Hart Publishing, 2017, str. 267-268.
⁴⁸ Zadeva Aziz, 69. točka obrazložitve, ponovljeno v zadevi Andriciuc.
⁴⁹ Točka 67-73 obrazložitve.
⁵⁰ Zadeva C-421/14, točka 71 obrazložitve in tam navedena sodna praksa.
⁵¹ Zadeva C-453/10, točka 32 obrazložitve.
⁵² Zadeva C-26/13, točke 82-84 obrazložitve.
⁵³ Zadeva C-260/18, točke 59-62 obrazložitve. V slovenskem prevodu je napaka v 62. točki obrazložitve in 3. točki izreka. V poljski različici (jezik postopka) in drugih prevodih je navedeno, da nadomestitev ni skladna z direktivo, kar tudi izhaja iz predhodne obrazložitve.
⁵⁴ Točka 53 obrazložitve.