VSL Sodba in sklep I Cpg 228/2018

I. Pritožbi se ugodi in se prvostopenjska sodba in sklep spremenita:

- v izpodbijani 1. točki izreka tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, da se toženi stranki prepoveduje unovčiti ter zahtevati kakršnokoli plačilo po bančni garanciji za dobro izvedbo del na prvi poziv št. G00257/13-6971 v višini 1.240.000,00 EUR izdajatelja P. d. d., M.,

- v izpodbijani 2. točki izreka tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki vrniti izdano bančno garancijo za dobro izvedbo del na prvi poziv št. G00257/13-6971 izdajatelja P. d. d., M.,

- v izpodbijani 3. točki izreka pa tako, da se ugovoru tožene stranke zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani Zg 126/2014 z dne 27. 11. 2014 ugodi in se ta sklep razveljavi ter se zavrne predlog za izdajo začasne odredbe, ki se glasi:

"Dolžnikovemu dolžniku P. d.d., M. se prepoveduje izplačilo kakršnegakoli zneska do vrednosti 1.240.000,00 EUR dolžniku E. d. o. o., L., iz naslova bančne garancije št. G00257/13-6971, z dne 7. 3. 2013, izdajatelja P. d.d., M.

Ta začasna odredba velja 30 dni po pravnomočnosti odločbe, s katero bo pravnomočno zaključen pravdni postopek, ki ga bo upnik sprožil zoper dolžnika, za uveljavitev svoje terjatve na prepoved izplačila po predmetni bančni garanciji."

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške celotnega postopka v višini 59.537,89 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

Izpodbijana odločba

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano odločbo:

- toženi stranki prepovedalo unovčiti ter zahtevati kakršnokoli plačilo po bančni garanciji za dobro izvedbo del na prvi poziv št. G00257/13-6971 v višini 1.240.000,00 EUR izdajatelja P. d.d., M. (1. točka izreka),

- toženi stranki naložilo, da tožeči stranki vrne izdano bančno garancijo za dobro izvedbo del na prvi poziv št. G00257/13-6971 izdajatelja P. d.d., M. (2. točka izreka),

- zavrnilo ugovor tožene stranke z dne 9. 12. 2014 zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo Zg 126/2014 z dne 27. 11. 2014 (3. točka izreka) in

- toženi stranki naložilo, da tožeči stranki plača 31.327,00 EUR pravdnih stroškov (4. točka izreka).

2Zoper to odločbo se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek in razveljavi sklep o zavarovanju ter zavrne predlog za zavarovanje z začasno odredbo. Podredno temu je predlagala, da pritožbeno sodišče izpodbijano odločbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3Pritožba je bila vročena tožeči stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

4Pritožba je utemeljena.

Glede pritožbe zoper sodbo

5Tožeča stranka (kot izvajalec) in tožena stranka (kot naročnik) sta v letu 2012 sklenili gradbeno pogodbo za izvedbo gradbenih, obrtniških in inštalacijskih del na objektu „E.“ v L. (v nadaljevanju: gradbena pogodba; priloga A2). Tožeča stranka se je z gradbeno pogodbo med drugim zavezala toženi stranki izročiti brezpogojno unovčljivo bančno garancijo za dobro izvedbo del na prvi poziv (24.1. gradbene pogodbe).

6Z Garancijo št. G00257/13-6971 za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti s pripadajočimi aneksi (v nadaljevanju: garancija; priloga A4) se je banka (kot garant) nepreklicno zavezala, da bo upravičencu na prvi poziv v roku 15 dni po prejemu njegovega utemeljenega pisnega zahtevka za unovčenje garancije izplačala znesek do višine iz te garancije (tj. do 1.240.000,00 EUR). V garanciji je določeno, da mora zahtevek za unovčitev garancije vsebovati originalno pismo za unovčenje, predloženo izjavo, da so zahtevek za unovčenje podpisale osebe, ki so pooblaščene za zastopanje in original garancije št. G00257/13-6971.

7Sodišče prve stopnje je tudi v ponovljenem postopku presodilo, da je tožena stranka s predložitvijo bančne garancije na unovčenje to garancijo zlorabila. Tožena stranka naj bi v času poskusa unovčenja bančne garancije razpolagala s približno 2,2 milijona EUR zadržanih sredstev, kar pa naj bi ob upoštevanju z bančnimi garancijami garantiranih zneskov v višini 1.935.637,50 EUR znatno presegalo vrednost kršitev pogodbenih obveznosti. Na zlorabo naj bi kazala tudi okoliščina, da naj bi tožena stranka neprenosljivo bančno garancijo s pogodbo o odstopu prenesla na HAAB.

Glede očitanih procesnih kršitev

8Četrti odstavek 324. člena ZPP med drugim določa, da v obrazložitvi sodišče navede navedbe strank o dejstvih, na katera se zahtevki opirajo, dokaze ter predpise, na katere je oprlo sodbo. To določilo je v prvem delu (tj. glede dejstev in dokazov) zgolj izpeljava pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena iz prvega odstavka 7. člena ZPP, v skladu s katerim sta stranki odgovorni, da priskrbita to procesno gradivo, v drugem delu (glede predpisov) pa izpeljava načela iura novit curia iz tretjega odstavka 180. člena ZPP. Bistvo napotka iz četrtega odstavka 324. člena ZPP je prav zaveza sodišču, da napravi takšno obrazložitev, da jo je mogoče preizkusiti in omogočiti strankam pravico do pritožbe.¹ Obširno uvodno povzemanje pripravljalnih vlog s končnim dostavkom, da je sodišče obširneje povzelo navedbe tožeče stranke, saj da se je tožena stranka z večino navedb strinjala, kot je to storilo sodišče prve stopnje v tem primeru, kriteriju obrazloženosti sodbe ne zadosti. Sodba sodišča prve stopnje mora vsebovati določno navedbo, kdaj je tožena stranka določeno dejstvo priznala (prvi odstavek 214. člena ZPP) in kakšna pravna posledica iz tega izhaja. Ker pravkar navedenega iz sinteze najrazličnejših navedb pravdnih strank ni mogoče razbrati, tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozarja, da izpodbijane odločbe v tem delu (2. do 17. točka obrazložitve) ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

9Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenim navedbam, da bi moralo sodišče prve stopnje v dokaznem sklepu navesti, v katerega od spisov v postopkih opr. št. VII Pg 2537/2015, IX Pg 3927/2015 in VIII Pg 4838/2014 je vpogledalo, oziroma na kakšen način se je prepričalo o vsebini listin iz teh postopkov, ki jih omenja v 21., 22., 23. in 25. točki obrazložitve. Izvajanje dokaznega postopka brez dokaznega sklepa ali s pomanjkljivim dokaznim sklepom predstavlja običajno relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP.² To pa velja le pod predpostavko, da je iz izpodbijane sodbe možno ugotoviti, na kakšen način je sodišče prve stopnje ugotavljalo določena dejstva. Tega pa pritožbeno sodišče v konkretnem primeru ni moglo storiti. Zato izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz izpodbijane sodbe namreč ni razvidno, na kakšen način je sodišče prve stopnje navedbe strank in izvedene dokaze iz drugih postopkov vzelo kot podlago svoje odločitve (na podlagi vpogleda v zadevne spise, zaradi nespornosti teh dejstev, ipd.). Pritožbenemu sodišču pa se ni treba opredeliti do vpliva navedenih procesnih kršitev, saj tudi pod predpostavko pravilnosti teh dejanskih ugotovitev ni mogoče sklepati na zlorabo tožene stranke iz naslova sporne bančne garancije.

10Pritožbeno sodišče sodbe (in sklepa) sodišča prve stopnje zato ni razveljavilo, temveč je na podlagi pooblastil iz prvega odstavka 354. člena, 355. člena in 358. člena ZPP odpravilo kršitve in spremenilo prvostopenjsko odločitev v 1. in 2. točki izreka iz razlogov, ki so navedeni v nadaljnji obrazložitvi te odločbe (prvi odstavek 351. člena ZPP).

Glede prepovedi unovčenja bančne garancije

11Z bančno garancijo prevzema banka obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnala obveznosti, katere tretja oseba ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji (prvi odstavek 1083. člena ZOR).³ Neodvisno garancijo ureja 1087. člen ZOR. V prvem odstavku tega člena je določeno, da če vsebuje bančna garancija klavzulo „brez ugovora“, „na prvi poziv“ ali besede z enakim pomenom, banka ne more uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih naročitelj kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti. Bistvo neodvisne bančne garancije je, da ni odvisna od temeljnega posla in da omogoča tudi neupravičeno izplačilo.⁴ Neupravičeno izplačilo se praviloma rešuje po pravilih vračanja iz tretjega odstavka 1087. člena ZOR, ki določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice.

12Izjemo, v skladu s katero je mogoče preprečiti izplačilo na podlagi neodvisne bančne garancije, predstavlja le neupravičen poziv na plačilo (tj. „unfair calling“), za kar gre takrat, ko upravičenec očitno in nesporno neutemeljeno zahteva izplačilo, ko torej svoje pravice zlorablja.⁵ Pravni temelj za preprečitev upravičenčevega ravnanja v takem primeru predstavljata 5. člen OZ, ki prepoveduje ravnanje v nasprotju z vestnostjo in poštenjem, in 7. člen OZ, ki prepoveduje zlorabo pravic v obligacijskih razmerjih. Zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije je zato dopustno presojati le z vidika zlorabe pravic iz bančne garancije.

13Iz 24.1. člena gradbene pogodbe izhaja, da ima naročnik pravico bančno garancijo unovčiti v vseh primerih, ko izvajalec pogodbenih del ne bi izvajal ustrezno, kakovostno, pravilno ali pravočasno, ali ne izvajal v skladu s to pogodbo ali razpisnimi pogoji oziroma v primeru kakršnekoli kršitve te pogodbe v zvezi z izvajanjem pogodbenih del ali kršitev izvajalčevih obveznosti v zvezi s takšnimi deli. Pri presoji, ali je upravičenec iz neodvisne garancije garanta neupravičeno pozval k izplačilu (tj. v nasprotju z določili 5. in 7. člena OZ), ni mogoče upoštevati le besedila neodvisne bančne garancije. Neodvisna bančna garancija ni odvisna od temeljnega posla, razlogov, zaradi katerih je bila dana, pa praviloma sploh ne vsebuje. Pri presoji zlorabe pravic iz bančne garancije je tako treba upoštevati njen namen, ki pa je največkrat razviden prav iz temeljnega posla.⁶ Šele če upravičenec iz bančne garancije te ne unovčuje za namen, za katerega je bila dana, gre za zlorabo pravice.

14Za odločitev o predmetnem tožbenem zahtevku glede bančne garancije za dobro izvedbo del, kot je bila definirana zgoraj, je pomembno zgolj vprašanje dobre in pravočasne izvedbe del, ne pa morebitnih ostalih kršitev pogodbenih in drugih obveznosti ene ali druge stranke. Zato so za odločitev nepomembne navedbe glede obremenjenosti stanovanj s hipotekami, dejstva v zvezi z izbrisnimi pobotnicami, plačila po preostalih začasnih situacijah, ipd., kot si to zmotno razlaga tožeča stranka v odgovoru na pritožbo. Prav tako zlorabe pravic iz bančne garancije ni mogoče utemeljiti z navedbami in materialnopravnimi stališči tožene stranke o tem, kdaj je (po njenem) dopustno unovčiti bančno garancijo. Enako velja za ravnanja pravdnih strank pri izpolnjevanju preostalih pogodbenih obveznosti v zvezi z izbrisnimi pobotnicami, vlogami notarjev, dodatnimi deli ipd. (22. in 23. točka obrazložitve izpodbijane odločbe).

15Namen neodvisne bančne garancije je preprečiti, da bi garant zavlačeval z izplačilom, dokler se ne bi nesporno ugotovilo, ali je obveznost iz temeljnega posla prekršena ali ne.⁷ Tega osnovnega namena bančne garancije ni mogoče zaobiti niti v sporu med naročiteljem in upravičencem, to je v primeru, ko naročitelj proti upravičencu uveljavlja zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije. Obsega napak v sporu, v katerem se presoja utemeljenost zahteve za unovčenje bančne garancije, tako ni dopustno ugotavljati. Presoja obsega napak na izvedenih delih bi predstavljala že razreševanje osnovnega pravnega razmerja, kar pa je v nasprotju z namenom neodvisne bančne garancije kot samostojnega in od temeljnega posla neodvisnega sredstva zavarovanja obveznosti.⁸

16Z materialnopravnim merilom presoje neupravičene zahteve za izplačilo na podlagi bančne garancije, ki je zoženo na očitno neutemeljenost zahtevka,⁹ je povezan tudi način ugotavljanja zlorabe. Zloraba pravic iz bančne garancije je podana, če obstajajo jasni in likvidni dokazi, ki onkraj razumnega dvoma kažejo na zlorabo pravice, ne da bi to terjalo izvedbo poglobljenega in obsežnega dokaznega postopka.¹⁰ O očitni neutemeljenosti in s tem o zlorabi je tako na primer mogoče sklepati iz predhodnih nedvoumnih izjav upravičenca, da so dela izvedena v skladu s pogodbo, iz jasne kršitve pogodbene obveznosti s strani upravičenca in drugih podobnih razlogov.¹¹

17V konkretnem primeru tožena stranka unovčuje bančno garancijo zaradi obstoja napak in zaradi zamude. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu, da bi tožena stranka zlorabila pravice iz bančne garancije in bi bilo to mogoče ugotoviti na način, kot je bil pravkar pojasnjen. To bi terjalo njene trditve o obstoju izjav tožene stranke, da napak na objektu ni bilo ali vsaj zanje ni odgovorna tožeča stranka oziroma da ni niti zamude niti odgovornosti zanjo, ki bi bila pripisljiva ravnanjem tožeče stranke.

18Glede obstoja napak: Vprašanje obstoja napak in odgovornosti zanje je bilo med strankama ves tega čas postopka, ki razreševanju tega vprašanja prvenstveno niti ni namenjen, sporno.¹² Le pod predpostavko, da bi bil obseg napak med strankama nesporen oziroma bi tožeča stranka dokazala izvedbo del v ustrezni kakovosti, kot utemeljeno navaja tožena stranka v pritožbi, bi bilo pravilno materialno pravno sklepanje sodišča prve stopnje, ki je na podlagi domnevno nižjega zneska, ki bi bil potreben za odpravo napak, sklepalo, da tožena stranka neutemeljeno unovčuje pravice iz predmetne bančne garancije. Le to bi lahko predstavljalo zvijačno ravnanje tožene stranke.

19Že iz dejanskih ugotovitev izpodbijane sodbe izhaja, da so na objektu E. v L. obstajale napake in pomanjkljivosti (gl. 22. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Pri tem se je sodišče prve stopnje oprlo na ugotovitve izvedenca gradbene stroke, z angažiranjem katerega je sodišče preseglo dovoljen obseg dokazovanja v postopku ugotavljanja zlorabe (gl. zgoraj). Pritožbeno sodišče je že v prvem razveljavitvenem sklepu I Cpg 385/2016 z dne 18. 5. 2017 kot zmotno opredelilo obseg naloge, ki ga je prvostopenjsko sodišče določilo izvedencu gradbene stroke (10. točka obrazložitve citiranega sklepa). Ker so izvedenčeve ugotovitve rezultat naloge, ki mu jo postavi sodišče - ta pa je bila že v izhodišču opredeljena napačno - se na njegove ugotovitve sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti. Ker se je, je zmotno uporabilo materialno pravo.

20Kot pravilno navaja tožena stranka v pritožbi, tožeča stranka ni zmogla svojega trditvenega in dokaznega bremena glede kakovosti izvedbe del, ki se zahteva v sporih na preprečevanja neupravičenega unovčenja bančne garancije zaradi njene zlorabe. Temu v odgovoru na pritožbo ne nasprotuje in ne navaja, da je kje v teku prvostopenjskega postopka podala relevantne trditve. Nasprotno, že v tožbi je zatrjevala, da je zapisnik o primopredaji vseboval pripombe tožene stranke o obstoju napak (l. št. 6). Prav tako končnega obračuna, ki ima po sodni praksi značaj izvensodne poravnave,¹³ pravdni stranki nista napravili skupaj, temveč ga je tožena stranka napravila enostransko, pri čemer je bila njegova vsebina med strankama sporna (l. št. 9). Tudi iz gradbenega dnevnika z dne 18. 7. 2014, na katerega se je v tožbi sklicevala tožeča stranka, ni mogoče sklepati o izjavi volje tožene stranke o kvalitetni izvedbi del brez napak; tam je zgolj naveden zaključek del, kar pa še ne pomeni potrditve o neobstoju napak. Zahteve tožene stranke za unovčenje bančne garancije ni mogoče šteti za zlorabo niti zato ker je bančno garancijo hotela unovčiti kljub obstoju uporabnega dovoljenja za objekt¹⁴ in ker je stanovanja že tržila. Uporabno dovoljenje in trženje stanovanj ne dokazuje, da so bila dela izvedena brezhibno in bi bilo unovčenje bančne garancije treba šteti kot očitno neutemeljeno. Pritožbeno sodišče na podlagi navedenega zaključuje, da tožeča stranka ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena glede obstoja jasnih dokazov, ki ne bi terjali poglobljenega dokaznega postopka o tem, da so bila dela opravljena brez napak ali pa bi bile le te neznatnega obsega.

21Glede zamude: Pritožbeno sodišče soglaša s pritožbenimi navedbami tožene stranke, da je obstoj 195 dnevne zamude in maksimiranje pogodbene kazni v višini 1.316.619,41 EUR že pred potekom omenjenega obdobja (na 52. dan zamude) med strankama nesporen. To nenazadnje izhaja tudi iz vloge tožeče stranke, ki jo je v spis vložila 29. 9. 2017 (r. št. 57; l. št. 292) in odgovora tožene stranke na to vlogo z dne 13. 10. 2017 (r. št. 58; l. št. 295). Iz omenjenih vlog pa je razvidno, da so med strankama sporni razlogi za zamudo; katera od strank je torej za zamudo odgovorna. Tožena stranka je tako že v odgovoru na tožbo podala trditve o odgovornosti tožeče stranke za 195 dnevno zamudo (gl. l. št. 24). Tožeča stranka pa je te trditve prerekala in navajala razloge za odgovornost tožene stranke v zvezi z nastalo zamudo, zlasti zaradi spremembe projektne dokumentacije in podobnih razlogov ter za dokazovanje teh dejstev predlagala številne personalne in listinske dokaze (gl. l. št. 52 in nasl.). Iz pravkar povzetih trditev jasno izhaja, da je do zamude prišlo. Sam obstoj zamude je torej med strankama nesporen (prvi odstavek 214. člena ZPP). Vprašanje o tem, ali za zamudo odgovarja izvajalec ali pa je odgovornosti razbremenjen iz razlogov na strani naročnika, pa je vprašanje pravilne izpolnitve temeljnega posla, to je gradbene pogodbe (prim. drugi in tretji odstavek 626. člena OZ v zvezi s 660. členom OZ). Ugotavljanje odgovornosti za zamudo v predmetni postopek ne sodi, saj to nasprotuje bistvu in namenu neodvisne bančne garancije.¹⁵

22Pritožba tožene stranke je utemeljena tudi v delu, kjer izpodbija selektivno povzemanje izvedenčevih ugotovitev iz spora, ki je med pravdnima strankama tekel pod opr. št. VIII Pg 4838/2014. Iz točk 8.3 in 8.4 tega mnenja (priloga A81) izhaja, da je zamuda trajala 195 dni in da je odgovornost za nastanek zamude na strani obeh pravdnih strank in da razmejitve o vzroku za nastanek zamude med strankama ni mogoče podati. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je o zlorabi pri unovčevanju garancije sklepalo na podlagi stališča, da "odgovornosti za zamudo ni mogoče (v celoti) pripisati zgolj tožeči stranki" (25. točka obrazložitve izpodbijane odločbe). Šele če bi tožeča stranka zatrjevala in z jasnimi in likvidnimi dokazi onkraj razumnega dvoma dokazala izključno odgovornost tožene stranke za zamudo, bi bila zloraba pravic iz bančne garancije podana.

23Ne drži navedba tožeče stranke v odgovoru na pritožbo, da je dokazala odgovornost tožene stranke za obstoj 195 dnevne zamude. S čim naj bi to dokazala, iz odgovora na pritožbo ne izhaja določno, zato teh navedb pritožbeno sodišče ne more preizkusiti. Ne drži pa niti to, da naj tožena stranka ne bi bila prerekala svoje odgovornosti za zamudo, saj malo prej povzete trditve tožene stranke, ki jih je podala tekom prvostopenjskega postopka, dokazujejo nasprotno. Tožena stranka je priznala kvečjemu svojo odgovornost za nastanek 60-dnevne zamude (glede projektnih sprememb za vertikalne jaške), kar pa ne more privesti do drugačne odločitve, saj preostali čas zamude znaša 135 dni. Ob upoštevanju dejstva, da se pogodbena kazen maksimira že na 52. dan zamude in da tako izračunani znesek (1.316.619,41 EUR) znatno presega višino jamstev iz bančne garancije iz postopka opr. št. VIII Pg 4838/2014 (695.637,57 EUR), je materialnopravno zmotno tudi sklepanje sodišča prve stopnje, da zaradi nesorazmernosti med obsegom napak in zamudo ter višino jamstev iz bančnih garancij tožena stranka upravičenja, ki iz njih izhajajo, zlorablja.

24Očitno je, da je med strankama sporen obseg napak, zamuda in razlogi zanje. Zato zahteva tožene stranke za unovčenje bančne garancije ni očitno in nesporno neutemeljena, kar je edini dopusten materialno pravni ugovor v sporu za preprečitev izplačila neodvisne bančne garancije.¹⁶ Ker se je sodišče prve stopnje opredeljevalo do obsega napak izvedenih del in do zamude ter razlogov zanje, je že razreševalo pravno razmerje med strankama iz temeljnega posla. S tem pa je preseglo obseg dopustnega ugotavljanja dejstev v sporu, ki teče zaradi neupravičenega unovčenja bančne garancije.

25Pritožbeni očitek, da si je sodišče prve stopnje zmotno razlagalo pomen prenosa upravičenja do unovčenih sredstev na HAAB, iz česar je materialnopravno zmotno sklepalo na obstoj zlorabe, je prav tako utemeljen. Iz besedila Garancije št. G00257/13-6971 (priloga A4) izhaja, da garancija ni prenosljiva. Zahtevek za unovčenje je podala tožena stranka (priloga A5). Tožeča stranka si v odgovoru na pritožbo namreč zmotno razlaga, da je tožena stranka sporno bančno garancijo odstopila v zavarovanje HAAB.¹⁷ To namreč iz besedila Notarskega zapisa opr. št. SV 163/13 ne izhaja. Na podlagi tega notarskega zapisa je tožena stranka HAAB pogodbeno odstopila le terjatve v zavarovanje, medtem ko ni prenesla v zavarovanje same garancije, in sicer tako, da bi bil odtlej upravičenec iz omenjene garancije HAAB namesto tožene stranke. V skladu s 1086. členom ZOR, ki ureja odstop pravic iz garancije, sme namreč upravičenec svoje pravice iz bančne garancije odstopiti tretjemu samo, če mu odstopi z garancijo zavarovano terjatev in če prenese svoje obveznosti v zvezi z zavarovano terjatvijo. Tožeča stranka trditev, da bi tožena stranka izvedla vsa dejanja, ki jih za odstop pravic iz garancije zahteva 1086. člen ZOR, tudi sicer ni podala. Zato tožena stranka pravic, ki izhajajo iz bančne garancije, ni kršila. V primeru, da so podani razlogi, za katere je bila izdana bančna garancija, ima upravičenec pravico tako garancijo tudi unovčiti in o zlorabi pravic iz bančne garancije, ki jo prepovedujeta 5. in 7. člen OZ, ni mogoče govoriti. Kdaj pa upravičenec iz bančne garancije sredstva dejansko porabi za odpravo napak, pa za presojo teh zahtevkov ni pravno pomembno. Obstoj in višino morebitnih preveč unovčenih sredstev pa se nato ugotavlja po pravilih o neupravičeni obogatitvi med naročnikom in upravičencem v skladu s tretjim odstavkom 1087. člena ZOR. Do drugačne materialnopravne presoje ne more voditi niti hipotetično sklepanje o dejanskem poplačilu zahtevkov, ki bi izvirali iz tretjega odstavka 1087. člena ZOR.

26Pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje približno 2,2 milijona EUR zadržanih sredstev napačno prištevalo k vsoti, namenjeni odpravi napak in iz te okoliščine zmotno sklepalo na obstoj zlorabe zaradi unovčenja bančne garancije, je utemeljen. Kot izhaja iz določil 3.14 in 4.10 Gradbene pogodbe s pripadajočimi dodatki, navedeni znesek predstavlja participacijo tožeče stranke pri izgradnji objekta E. oziroma t. i. podrejeni dolg, ki se tožeči stranki poplača na način kompenzacije s stanovanji. Glede na obrazloženo, navedeni znesek z dobro izvedbo del, za kar je bila izdana sporna bančna garancija, nima nobene zveze. Gre namreč za samostojni dogovor pravdnih strank. Ni odločilno, ali je do realizacije tega dela posla že prišlo ali ne in razlogov za to, saj je to dogovor s samostojnimi pravnimi posledicami. Sodišče prve stopnje je tako materialnopravno zmotno upoštevalo omenjeno vsoto kot denarni znesek za odpravo napak oziroma za zamudo pri izvajanju gradnje, zaradi česar naj bi bilo toženkino nadaljnje unovčevanje zavarovanj (v konkretnem primeru: bančnih garancij) neutemeljeno in tako predstavljalo zlorabo pravic iz bančne garancije.

27Na podlagi obrazloženega pritožbeno sodišče zaključuje, da tožena stranka pravic iz bančne garancije ne zlorablja. Odločitev sodišča prve stopnje, ki je ugodilo tožbenemu zahtevku na prepoved unovčenja bančne garancije (1. točka izreka izpodbijane sodbe) se na podlagi obrazloženega izkaže kot materialnopravno zmotna (341. člen ZPP).

Glede zahtevka na vrnitev bančne garancije

28Tožena stranka v pritožbi tudi utemeljeno opozarja, da je izpodbijana sodba v delu, ki se nanaša na odločitev o zahtevku na vračilo bančne garancije (2. točka izreka), obremenjena s kršitvijo iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP kljub temu, da je pritožbeno sodišče že v prvem razveljavitvenem sklepu I Cpg 385/2016 z dne 18. 5. 2017 prvostopenjskemu sodišču naložilo, da mora navesti pravni temelj, na katerega opira svojo odločitev (12. točka obrazložitve omenjenega sklepa). Ker je pritožbeno sodišče spremenilo odločitev prvostopenjskega sodišča glede prepovednega zahtevka iz materialnopravnih razlogov, je samo odločilo tudi o vrnitvenem zahtevku. Pravni temelj odločitve je določba 24.1 Gradbene pogodbe, ki med drugim določa, da je naročnik zavezan vrniti bančno garancijo za dobro izvedbo del po uspešnem dokončanju pogodbenih del. Ta pogoj v konkretnem primeru ni izpolnjen. Zato je tudi vrnitveni zahtevek tožeče stranke neutemeljen.

Glede pritožbe zoper odločitev o ugovoru zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo

29Sodišče prve stopnje je odločitev o ugovoru tožene stranke zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo vezalo na odločitev o glavni stvari (3. točka izreka in 27. točka obrazložitve izpodbijane odločbe).

30Iz zgornje obrazložitve izhaja, da je tožbeni zahtevek neutemeljen. S tem je postalo gotovo, da terjatev zoper dolžnika (zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije in zahtevek na njeno vračilo) ne obstaja (prvi odstavek 272. člena ZIZ). Pritožbeno sodišče je zato pritožbi tožene stranke ugodilo tudi glede odločitve v postopku zavarovanja z začasno odredbo in prvostopenjski sklep v 3. točki izreka spremenilo tako, kot izhaja iz tretje alineje I. točke izreka te odločbe.

Odločitev o stroških celotnega postopka

31Ker je pritožbeno sodišče spremenilo odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, izrek o stroških temelji na določbi drugega odstavka 165. člena ZPP in 154. člena ZPP. Pritožbeno sodišče je zato spremenilo odločitev o pravdnih stroških (4. točka izreka prvostopenjske odločbe) in stroške celotnega postopka odmerilo povsem na novo (II. točka izreka te odločbe). V postopku je v celoti uspela tožena stranka, zato ji je tožeča stranka dolžna povrniti njene stroške.

32Za postopek o predlogu za zavarovanje z začasno odredbo je tožena stranka upravičena do 1.042,50 EUR nagrade za ugovor zoper izdano začasno odredbo (tar. št. 3461 ZOdvT), 20,00 EUR za poštne in telekomunikacijske storitve (tar. št. 6002 ZOdvT), 110,20 EUR za izdelavo in izročitev dokumentov (tar. št. 6000 ZOdvT) in 22 % DDV, kar skupaj znaša 1.430,69 EUR, ob upoštevanju sodne takse za ugovor v višini 30,00 EUR (tar. št. 4022 ZST-1), pa 1.460,69 EUR.

33Tožena stranka je za prvostopenjski postopek, ki se je končal na naroku za glavno obravnavo 4. 12. 2015, upravičena do 4.517,50 EUR nagrade za postopek (tar. št. 3100 ZOdvT), 4.170,00 EUR nagrade za narok (tar. št. 3102 ZOdvT), 20,00 EUR za poštne in telekomunikacijske storitve (tar. št. 6002 ZOdvT), 125,00 EUR za izdelavo in izročitev dokumentov (tar. št. 6000 ZOdvT) in 22 % DDV, kar skupaj znaša 10.775,65 EUR.

34Tožena stranka je za postopek s pritožbo zoper sodbo in sklep z dne 4. 12. 2015 upravičena do 5.560,00 EUR nagrade za postopek (tar. št. 3210) in 22 % DDV ter 11.556,00 EUR za sodno takso (tar. št. 1121 ZST-1), kar skupaj znaša 18.339,20 EUR.

35Tožena stranka je za ponovljeni prvostopenjski postopek (19. člen ZOdvT) upravičena do 4.517,50 EUR nagrade za postopek (tar. št. 3100 ZOdvT), 4.170,00 EUR nagrade za narok (tar. št. 3102 ZOdvT), 20,00 EUR za poštne in telekomunikacijske storitve (tar. št. 6002 ZOdvT) in 22 % DDV, kar skupaj znaša 10.623,15 EUR.

36Tožena stranka je za ta pritožbeni postopek upravičena do 5.560,00 EUR nagrade za postopek (tar. št. 3210), 22 % DDV in 11.556,00 EUR za sodno takso (tar. št. 1121 ZST-1), kar skupaj znaša 18.339,20 EUR.

37Tožena stranka pa ni upravičena do odmere dodatnih stroškov še po tar. št. podpoglavja 4.6 ZOdvT 3. dela tarife ZOdvT (postopki izvršbe in zavarovanja) za ista procesna dejanja, za katere so bili odmerjeni stroški postopka na prvi stopnji in postopka z rednimi pravnimi sredstvi (1. in 2. poglavje 3. dela tarife ZOdvT). Tožena stranka je razpoložljiva procesna dejanja namreč izčrpala z vložitvijo ugovora zoper izdano začasno odredbo, o katerem pa sodišče prve stopnje ni odločilo posebej, temveč kar skupaj z odločitvijo v glavni stvari.

38Tožeča stranka je dolžna toženi stranki skupaj plačati 59.537,89 EUR stroškov. Odmerjene stroške je treba plačati v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila (378. člen v zvezi s 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

¹ Prim. J. Zobec v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2009, tretja knjiga, str. 307.
² Gl. N. Betetto v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2006, druga knjiga, str. 610.
³ XXXVIII. poglavje ZOR, ki ureja bančno garancijo, se na podlagi določila drugega odstavka 1061. člena OZ še vedno uporablja.
⁴ V. Kranjc v N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, str. 1245-1246 in 1257.
⁵ Gl. sodbo VS RS III Ips 138/2014 in sklep VSL I Cpg 659/2015. Podobno M. Juhart, P. Grilc, M. Ilešič in I. Strnad, Zavarovanje in utrditev obveznosti, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1995, str. 71.
⁶ Prim. sodbo VS RS III Ips 44/2011.
⁷ V. Kranjc v N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, str. 1257.
⁸ Sklep VSL I Cpg 1458/2010.
⁹ Gl. sodbo VSRS III Ips 138/2014.
¹⁰ R. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade (3rd ed), Kluwer Law International, The Hague, The Netherlands, 2004, str. 273.
¹¹ Nav. delo, str. 278. Podobno sodba VSK Cpg 241/2017.
¹² Tožena stranka je navedbe o obstoju napak podala v odgovoru na tožbo (l. št. 30 in nasl.), medtem ko je tožeča stranka temu oporekala že v vlogi z dne 24. 4. 2015 (l. št. 59 in nasl.).
¹³ Npr. sodba VSRS II Ips 478/2004.
¹⁴ Enako sklep VSL I Cpg 659/2015.
¹⁵ Enako sodba VSK Cpg 241/2017.
¹⁶ Gl. tudi sodbo VS RS III Ips 138/2014 in sklep VSL I Cpg 659/2015.
¹⁷ Prim. tudi sodbo VSK Cpg 241/2017.