VSL Sodba II Kp 50685/2012

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi ter kazenski sankciji tako spremeni, da se:

- v opisu dejanja besedilo „hranil skupno 189.117 slikovnih datotek in 379 video datotek“ nadomesti z besedilom „hranil skupno 30.870 datotek“;

- obtoženemu na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreče

pogojna obsodba,

v kateri se mu na podlagi tretjega v zvezi z drugim odstavkom 176. člena KZ-1 določi kazen

9 (devet) mesecev zapora,

ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi 3 (treh) let ne bo storil novega kaznivega dejanja.

II. V preostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena ter se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Kranju obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti ter posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 in mu izreklo kazen enega leta zapora. Odvzelo mu je tri računalniške trde diske ter mu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. in 7. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ter sodno takso v znesku 300,00 EUR.

2Zoper sodbo se je pravočasno pritožil obtoženčev zagovornik zaradi kršitev ustavnih in temeljnih človekovih pravic ter „pravil“ kazenskega postopka, „napačne“ in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter neprimerne kazni. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da „obdolženega“ (prav: obtoženega) oprosti očitka storitve kaznivega dejanja.

3Na pritožbo je odgovorila višja državna tožilka M. M. J. z Okrožnega državnega tožilstva v Kranju ter predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in potrditev sodbe sodišča prve stopnje.

4Sledeč zahtevi pritožnika je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 378. člena ZKP razpisalo sejo v navzočnosti strank. Ob izkazanih obvestilih za vse obveščene stranke sta se seje udeležila le obtoženec ter zagovornik, pogoji za izvedbo seje pa so bili podani (četrti odstavek 378. člena ZKP).

5Pritožba je delno utemeljena.

6Pritožnik neutemeljeno problematizira zakonitost pridobljenih podatkov iz tujine, natančneje Interpola Luksemburg, ki jih je v okvirih operativnega dela zoper otroško pornografijo slovenski policiji posredoval IP naslov naprave, prek katere je uporabnik v nekaj več kot enomesečnem obdobju v letu 2009 s strežnikov družbe R. prekopiral 20 fotografij spolne zlorabe otrok. Na podlagi pooblastil iz tretjega odstavka 149.b člena ZKP je policija od T. nato pridobila podatek o imetništvu posredovanega IP naslova. Ključno je, da je uporabnik (v postopku je bilo dokazano, da gre za obtoženega) do spletne strani ... pristopal s statičnim IP naslovom, ki je pravzaprav last operaterja oziroma ponudnika internetnih storitev, predstavlja pa identifikacijsko številko računalnika, priključenega na omrežje. Zabeležka podatkov o dostopih do strežnikov se nahaja na list. št. 16 do 17. Prav ima sodišče prve stopnje, da statični IP naslov, ki ga je obtoženec brez vsakega dvoma uporabljal (dopis na list. št. 12), striktno ne pomeni osebnega podatka po 1. točki 6. člena ZVOP-1, saj se ne nanaša na posameznika, temveč na napravo. Ustavno sodišče RS se je v odločbi Up 540/11 z dne 13. 2. 2014 celo v primeru dinamičnega IP naslova, s katerim skuša uporabnik prikriti svojo omrežno identiteto, opredelilo, da pridobitev takega podatka ne pomeni posega v pravico do (komunikacijske) zasebnosti po prvem odstavku 37. člena Ustave, tj. kolikor se je uporabnik z lastnim ravnanjem odpovedal pravici do zasebnosti oziroma se izpostavil razkritju (prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011), kar velja tudi v konkretnem primeru. S tem, ko je obtoženec z javno dostopne spletne strani prenašal sporne datoteke z uporabo statičnega, tj. neprikritega IP naslova, ni mogoče govoriti o t. i. upravičenem pričakovanju zasebnosti, posledična ugotovitev identifikacijskega podatka pa ne more predstavljati posega v (ustavno) varovane pravice, saj luksemburški policiji že pojmovno ni bilo potrebno uporabljati posebnih programov ali sredstev, kot morda v primeru dinamičnega IP naslova, zaradi česar tudi pritožbeno polemiziranje glede vprašanja sodne odredbe nima pomena. Prav tako brezpredmetna so izvajanja o domnevnih nezakonitostih pri ravnanju luksemburških organov „pregona“ (prav: odkrivanja, organ pregona je namreč državno tožilstvo) v luči doslej pojasnjenega, pri čemer obramba tekom celotnega postopka niti ni predložila kakršnih koli (vsaj) indicev, da bi bilo pri so/delovanju policij obeh držav kaj konkretizirano protipravnega, zato pritožba ne more uspeti.

7Ob prvenstveni pripombi, da se je pritožbeno sodišče v predmetni zadevi že dvakrat opredelilo do zatrjevanih nezakonitosti izvedbe hišne preiskave pri obtožencu (sklepa z dne 14. 5. 2014 in 8. 7. 2015), tudi vztrajanje pritožbe pri meritorno enakih očitkih ne more imeti uspeha. Sodišče druge stopnje ponovno poudarja, da se je odredba za hišno preiskavo I Kpd 80725/2010 z dne 28. 10. 2010 glasila na preiskavo stanovanja ter pripadajočih prostorov, ki jih uporablja obtoženčev oče B. B. kot v trenutku izdaje odredbe še osumljeni naročnik internetnih storitev prek že opredeljenega IP naslova, vključno z zasegom elektronskih naprav oziroma nosilcev podatkov. Ko so policisti dne 3. 11. 2010 opravili preiskavo na naslovu C., se je res izkazalo, da v stanovanjski hiši poleg prvotno osumljenega B. B. prebiva tudi njegova žena, v zgornjem nadstropju pa trije sinovi, tj. vključno z obtožencem. Ne glede na obrambne trditve, da gre pri bivanjskih prostorih v obeh nadstropjih za povsem ločeni stanovanjski enoti, je B. B. sam izpovedal, da policistom o tem ni rekel ničesar, nič drugačnega pa ne izhaja niti iz obtoženčevega zagovora, ki je bil po lastnih besedah tudi sicer pri preiskavi „delno prisoten“. Drugače rečeno - v spisovnem gradivu ni nobenih podatkov v smeri trditev, da naj bi policisti vedoma in z zlorabo pooblastil prekoračili odredbo ter izvedli preiskavo v prostorih, na katere se odredba ni glasila. V primeru večstanovanjske hiše poenotena sodna praksa (npr. I Ips 108/2008, I Ips 13354/2009, I Ips 89/2007, I Ips 14/2005, I Ips 346/2007, I Ips 214/97 in druge) uveljavlja koncept t. i. deljene zasebnosti, za katero je karakteristična predpostavka, da prostore v hiši uporabljajo vsi družinski člani, razen če bi se že v trenutku opravljanja preiskave izkazalo, da je tedanji osumljenec, v konkretnem primeru B. B., izključen iz uporabe določenih prostorov. Ničesar tosmernega, kot že povedano, ni bilo znano ne preiskovalni sodnici niti policistom, pri čemer golo dejstvo, da sta bila računalnika s kritičnimi trdimi diski najdena in zasežena v „otroški sobi od A. A.", ki se nahaja v zgornjem nadstropju hiše, še ne pomeni, da je bila odredba za preiskavo prekoračena. B. B. policistom ni povedal, da naj bi bil iz uporabe zgornjega nadstropja izključen, odredba preiskovalne sodnice pa se je glasila na hišno preiskavo vseh prostorov ter zaseg vseh elektronskih naprav, podatki na katerih bi lahko pomenili dokazno gradivo. Logično je, da se je sum osredinil na obtoženca šele po preiskavi zaseženih računalnikov, kar pa ne pomeni, da je bila hišna preiskava v predstavljenih okoliščinah protizakonita. Kritični IP naslov je uporabljalo več uporabnikov računalnikov v družinski hiši (kot izhaja iz zapisnika o hišni preiskavi, „vsi domači“), predmetno kaznivo dejanje pa bi moglo biti izvršeno prek katere koli od teh naprav. Nadalje iz področne sodne prakse prav tako izhaja, da je preiskava zakonita, kolikor je pri njej navzoča oseba, za katero se je vedelo, da je lastnik in posledično tudi uporabnik prostorov, navkljub temu, če bi se kasneje ugotovilo, da je bil uporabnik prostorov le druga oseba (obtoženec). Tosmerne obrambne navedbe so prvič vzniknile šele na predobravnavnem naroku, kar ne more imeti vpliva na že davno prej izvršeno hišno preiskavo ali utemeljiti zaključka, da je bilo pridobljeno gradivo zaseženo nezakonito. Dejstvo, da B. B., ki je prisostvoval hišni preiskavi v smislu prvega odstavka 216. člena ZKP (vsaj deloma pa očitno tudi obtoženec), ni izrazil nobenih pripomb ali ugovorov glede izvedbe preiskave, seveda ne pomeni nekakšne konvalidacije potencialnih kršitev človekovih pravic, predstavlja pa dodatno potrditev že sicer z izpovedbo dokazane okoliščine, da policisti o kakšni striktni ločenosti bivanjskih prostorov niso bili seznanjeni, šele v takšnem primeru pa bi bilo mogoče govoriti o zlorabi odredbe za preiskavo. V tej konsekvenci ni nobene podlage za uporabo 219. člena ZKP, kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pa prav tako ne more biti podana. Zaseg računalnikov, vključno z obtoženčevima, je imel podlago v zakoniti odredbi za hišno preiskavo ter zakonito izvedeni preiskavi, zato ni mogoče soglašati z zagovornikom, da policisti za zaseg naprav niso imeli pooblastil.

8Ničesar nezakonitega ni niti v dejstvu, da je preiskovalna sodnica v odredbi za hišno preiskavo že odredila tudi preiskavo zaseženih elektronskih naprav oziroma podatkov na njih v skladu z 219.a členom ZKP, zavarovanje teh podatkov pa je policija opravila na podlagi 223.a člena ZKP. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da bi za preiskavo policisti morali pridobiti soglasje obtoženega kot uporabnika dveh računalnikov, saj se preiskava ob uporabi drugega odstavka 219.a člena ZKP sme zakonito opraviti tudi na podlagi odredbe sodišča, slednja pa je v konkretnem primeru brez dvoma obstajala, zato je protispisna pritožba v delu, ko zagovornik trdi, da policisti odredbe niso pridobili. Pritožniku je sicer pritrditi, da pri zavarovanju elektronskih podatkov z zaseženih trdih diskov, ki je potekalo med 1. 12. 2010 in 3. 12. 2010, obtoženec ni bil navzoč. Krajši čas (do 11.45 ure dne 1. 12. 2010) pa je bil prisoten oče B. B., ki je postopek prostovoljno zapustil, pri čemer je zaslišan kot priča sam poudaril, da kriminalistki Č. Č. ni omenil svojih pomislekov v smeri, da vse zasežene naprave niso njegove. Sicer pa je povedal, da je sinove, vključno z obtoženim, obvestil o postopku zavarovanja, kar je potrdil tudi obtoženec. Kljub povzetemu ima pritožnik prav, da so kriminalisti z opustitvijo vabila obtoženemu, naj bo navzoč pri zavarovanju podatkov s trdih diskov, ki jih je uporabljal sam, kršili določbo četrtega odstavka 223.a člena ZKP (čeravno je tudi oče nedvomno mogel varovati obtoženčeve interese). Vendar pa navedena kršitev ne pomeni, da se sodba ne bi smela opirati na zapisnike o preiskavi zavarovanih podatkov, saj je tovrstna sankcija predvidena le v primeru, ko je preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo ali brez pisne privolitve uporabnika (enajsti odstavek 219.a člena ZKP). Pri ugotovljeni kršitvi četrtega odstavka 223.a člena ZKP, ki ima značaj relativne procesne kršitve, je treba presoditi, ali je opustitev policistov vplivala na pravilnost oziroma zakonitost sodbe ali na izvrševanje pravice do obrambe obtoženega (drugi odstavek 371. člena ZKP), kar je esencialno dejansko vprašanje (npr. sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 2/2009 z dne 3. 12. 2009). Z drugačnimi besedami - za (pritožbeni) uspeh bi moral biti izkazan vpliv obtoženčeve odsotnosti na izsledke forenzične preiskave, za kar pa v spisovnem gradivu ni niti najmanjše podlage. Že na tem mestu pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bila zasežena računalniška oprema shranjena in zapečatena v kartonastih škatlah, ki so bile ob začetku postopka zavarovanja podatkov nedotaknjene ter nepoškodovane, kar je onemogočalo morebitno vmesno uporabo vsebin. Vsi trdi diski so bili iz računalnikov odstranjeni in prek strojnega vmesnika, ki preprečuje kakršno koli spreminjanje podatkov na njih, priključeni na računalnik policije. Pri presnemavanju datotek je bila uporabljena opcija, ki onemogoča spreminjanje podatkovnih nosilcev. Pri preiskavah elektronskih naprav so bili trdi diski priključeni v računalniški program v načinu samo-za-branje, kar je prav tako preprečevalo kakršno koli spremembo podatkov na disku. Zgoščene vrednosti diskov (kot je pojasnil izvedenec računalniške forenzike, gre za pokazatelj morebitne manipulacije elektronskih podatkov) so bile enake kot pri postopku zavarovanja. Tudi same sporne datoteke so bile izločene ter shranjene na medij v načinu „close session“, ki onemogoča naknadno dodajanje ali spreminjanje datotek na nosilcu. Po obrazloženem se je tudi izvedenec opredelil, da njegovi preizkusi integritete zavarovanih podatkov niso pokazali kakršnih koli manipulacij s strani policistov. Slednji so namreč uporabljali posebno tehnologijo „braid blocker“, ki preprečuje spreminjanje podatkov na diskih, kar bi bilo praktično nemogoče. Dejanske ugotovitve niti na pritožbeni ravni ne razkrivajo pomislekov v zaključek, da pri kriminalističnem forenzičnem preiskovanju ni prišlo do zlorab oziroma neverodostojnih izsledkov preiskav. Ker zatorej ni podanih niti najmanjših indicev, da bi kriminalisti v obtoženčevo škodo (zlonamerno) spreminjali ključne podatke, ni podana postopkovna kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP. Enaki razlogi veljajo tudi v primeru kršitve drugega odstavka 219.a člena ZKP, saj obtoženemu odredba za preiskavo elektronskih naprav res ni bila osebno izročena, pri čemer pa ne gre za kršitev absolutne narave.

9Drži, da je preiskovalna sodnica prvotni rok za izvršitev odredbe preiskave zavarovanih podatkov (do 3. 2. 2011, tj. tri mesece od zasega v okviru hišne preiskave) dvakrat podaljšala, in sicer najprej do 3. 5. 2011, nato pa še do 3. 11. 2011. Drži tudi, da je državno tožilstvo zadnje podaljšanje predlagalo šele 16. 9. 2011, kar je potemtakem že po izteku prvič podaljšanega roka. Pritožbeno sodišče nima nobenih pomislekov v zakonitost podaljšanja roka, do katerega pride iz objektivnih utemeljenih razlogov (v konkretni zadevi zasedenosti kriminalistov Oddelka za računalniško preiskovanje). Dejstvo, da je do zadnjega podaljšanja prišlo po tem, ko se je predhodni rok sicer že iztekel, pa po presoji sodišča druge stopnje ni nepravilnost takšne narave, ki bi imela za posledico vpliv na zakonitost odredbe ali sledečih preiskav, ki so bile opravljene (omejujoč se na kritične trde diske) med 11. 10. 2011 ter 24. 10. 2011 (prim. sklep Višjega sodišča v Ljubljani V Kp 44091/2016 z dne 27. 12. 2017). Kot se je pravilno opredelilo že sodišče prve stopnje, je preiskovalna sodnica tudi ob zadnjem podaljšanju ocenila obstoj zakonskih pogojev za perpetuacijo odredbe (sicer bi bilo procesno ustrezneje, kolikor bi izdala novo odredbo, vendar na zakonitost odločitve to ni imelo vpliva), zato se tosmerne navedbe pritožbe pokažejo kot neutemeljene. Enako velja za problematiziranje obdobja zasega predmetov, konkretneje elektronskih naprav. Kot izhaja iz spisovnih podatkov (list. št. 63), so bili vsi računalniki B. B. vrnjeni že 14. 12. 2010; trdi diski računalnikov obtoženega, na katerih so bile najdene inkriminirane datoteke, pa zakonito hranjeni (prvi odstavek 220. člena ZKP, 224. člen ZKP). Zasežejo ter shranijo se namreč predmeti, ki se morajo po kazenskem zakonu vzeti (trde diske je sodišče odvzelo) ali ki utegnejo biti dokaz v kazenskem postopku; vrnejo pa se le v primeru, če se postopek ustavi in ni razlogov, da se vzamejo (za kar ne gre).

10Pritožnik ne more uspeti s povsem neizkazanimi insinuacijami, da policisti niso opravili preiskav elektronskih naprav niti do roka, ki se je iztekel 3. 11. 2011, pač pa so „čas nedvomno prilagajali oziroma manipulirali“. Sodišče druge stopnje pritrjuje izpodbijani sodbi, da gre pri nedoslednosti v enem od zapisnikov preiskave obtoženčevih trdih diskov, v skladu s katerim naj bi se preiskava pričela 27. 10. 2011 in končala 24. 10. 2011, kar je sicer že pojmovno nemogoče, za očitno pisno pomoto, enako pa velja za tipkarsko napako pri datumih zaključkov zapisnikov, tj. 17. 10. 2010 ter 24. 10. 2010 (namesto 2011). Drugačne pritožbene trditve, ki nimajo nikakršne podlage, niso upoštevne. Na takšno naziranje nimajo nobenega vpliva očitki oziroma spraševanja, kdaj (ali sploh) so kriminalisti o rezultatih preiskav obvestili preiskovalno sodnico oziroma tožilstvo. Vrednotenje izločenih elektronskih podatkov oziroma pregled datotek na DVD-jih, ki ga je delovna skupina PU Kranj opravila med 4. 6. 2012 in 11. 6. 2012, ne pomeni več računalniškega preiskovanja, temveč pregled gradiva, ki so ga računalničarji že predhodno izločili kot spornega ter izvozili na nosilce podatkov, zato je brezpredmetno pritožbeno ugotavljanje, da je bilo vsebinsko vrednotenje opravljeno šele v letu 2012, tj. po izteku roka za preiskavo elektronskih naprav. Nerelevantno je tudi sklicevanje zagovornika na drugi odstavek 223.a člena ZKP, saj ta določba ureja variacije uničenja forenzičnih kopij nosilcev podatkov, kadar so bile elektronske naprave zasežene brez sodne odredbe oziroma privolitve uporabnika; o tem pa je že bilo povedano, da je zakonita odredba obstajala.

11Prav tako neutemeljeno je pritožbeno problematiziranje okoliščine, da na glavni obravnavi ni bilo mogoče vpogledati v vsebino datotek na DVD-jih, ki pa so jih vsebinsko ovrednotili kriminalisti ter o postopku in ugotovitvah sestavili uradna zaznamka z dne 6. 6. 2012 ter 11. 6. 2012 (red. št. 19-20), s priloženim slikovnim materialom otroške pornografije. V tč. 21 izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje tehtno pojasnilo, da pregled vsebine DVD-jev ni potreben za ugotavljanje dejanskega stanja, saj je sodišče v dokaznem postopku prebralo omenjena uradna zaznamka, zaslišalo policistko Č. Č. in izvedenca računalniške stroke, ki je prav tako opravil pregled datotek na obtoženčevih trdih diskih, o čemer je izdelal mnenje. Tudi sicer pa je izvedenec tehnično obrazložil, zakaj DVD-jev na glavni obravnavi ni bilo moč pregled(ov)ati, kar na ugotovitev odločilnih dejstev po povedanem nima nobenega vpliva. Čemu sodišče pri razjasnjevanju tehničnega vprašanja ne bi smelo zaslišati izvedenca (čeravno na predlog tožilstva), pritožnik tehtno ne argumentira, kršitev načela enakosti orožij v kazenskem postopku pa ni zaslediti. Kolikor pritožba izpodbija zavrnitev dokaznih predlogov obrambe glede poizvedb o „zakonitosti pridobivanja dokazov v Luksemburgu“ ter „preveritev, ali so kriminalisti preiskavo elektronskih naprav resnično izvedli v roku“, je na te navedbe sodišče druge stopnje že odgovorilo, morebitnih zavrnitev drugih dokaznih predlogov pa zagovornik v pritožbenih izvajanjih ne substancira.

12Pritožnik pa upravičeno očita sodišču prve stopnje, da je v zvezi s številom inkriminiranih datotek, ki jih je obtoženec 3. 11. 2010 posedoval na svojih trdih diskih, nekritično sledilo obtožbenemu očitku, pri tem pa zanemarilo ugotovitve postavljenega izvedenca. Ne glede na število datotek (189.117 slikovnih in 379 video, skupaj torej 189.496) v tenorju obtožnice je namreč izvedenec pojasnil, da je policijsko forenzično preiskovanje na vseh diskih skupaj identificiralo 177.253 spornih datotek (str. 13 izvedenskega mnenja), od tega je bilo 130.673 izbrisanih ter 15.710 podvojenih. Ni pomembno, da je izvedenec pri lastnih izračunih za razliko od policistov upošteval še t. i. arhivske stisnjene datoteke, kar bi privedlo do občutno večjega števila, saj sodišče ne sme prekoračiti obtožbe. Ključno je torej, da so kriminalistične ugotovitve, na katerih temelji obtožnica, zaznale 177.253 datotek, od česar pa je treba odšteti število izbrisanih in podvojenih. Pritožba tehtno navaja, da obtožencu ni dopustno očitati, da je 3. 11. 2010 na računalnikih hranil že izbrisane datoteke (ki jih je mogoče „priklicati“ nazaj izključno s posebnim računalniškim znanjem), enako pa velja za podvojene kopije istih datotek (morebiti nastale celo med samimi forenzičnimi preiskavami), ki z ničemer ne vplivajo ali celo povečujejo kriminalne količine obtoženčevega ravnanja. Po ustreznih korekcijah se zato pokaže, da je obtoženemu dopustno očitati hrambo 30.870 datotek z otroško pornografijo (177.253-130.673-15.170), kar je zahtevalo poseg v opis kaznivega dejanja, kot je razvidno iz izreka. Neutemeljeno pa je pritožbeno problematiziranje časa pridobivanja spornih datotek. Izvedenec je ugotovil (str. 12 mnenja), da so datoteke nasta(ja)le v obdobju od 22. 3. 2009 do 3. 11. 2010, kar je znotraj obdobja, na katerega se glasi odredba za preiskavo elektronskih naprav, tj. od 14. 2. 2009 naprej.

13Neuspešno je pritožbeno reproduciranje zagovora v smeri, da obtoženec ni zavestno in namenoma prenašal ter posledično posedoval (30.870) datotek z otroško pornografijo, kvečjemu je tovrstne datoteke prenašal nehote, tj. ob siceršnjem prenašanju zakonitih pornografskih vsebin. Posedovanja datotek pritožba torej ne izpodbija, izpodbija pa naklepno posest. Že iz zapisnikov o preiskavi elektronskih naprav izhaja, da je uporabnik operacijskih sistemov, registriran na ime oziroma inicialke obtoženca, uporabljal program X. za komunikacijo in izmenjavo datotek med uporabniki po specifičnih kanalih, ki ne dopuščajo nobenega dvoma, da gre za specializirane forume, namenjene pridobivanju otroške pornografije (npr. „...“ itn.).¹ Kriminalistika Č. Č., ki ima dolgoletne izkušnje na področju preiskovanja tovrstnih kaznivih dejanj, je izpovedala, da bi pri pridobivanju dovoljenih seksualnih vsebin sicer lahko bila (naključno) priložena otroška pornografija, vendar morebiti ena ali dve datoteki, nikakor pa ne v ekstremni, več desettisočeri količini, zaseženi pri obtožencu. Dodala je, da otroška pornografija ni splošno spletno dostopna, potrebnega je kar nekaj (naklepnega) truda, da se na spletu pride do takšnih vsebin. Tudi izvedenec je med zaslišanjem izpovedal, da je kanale, ki jih je uporabljal, naredil oziroma dodal sam uporabnik, tj. obtoženi, ki je datoteke razvrščal v imenike, pri čemer lahko uporabnik gotovo vpliva na to, katere torrente prenaša. Tudi izvedenec je identificiral uporabo t. i. P2P programa X., ki je vseboval imenike pod imeni npr. „...".² Po pojasnjenem in pritrditvi dokaznim sklepom izpodbijane sodbe (tč. 20 razlogov) tudi sodišče druge stopnje obtoženčev zagovor, da inkriminiranega materiala ni pridobival niti namenoma shranil (irelevantno je, koliko datotek je dejansko pregledal, saj se mu to ne očita), zavrača kot zgolj sprenevedanje ter neuspešen poskus ekskulpacije. Takšne dokazne ocene pritožbeno ni mogoče izpodbiti, še najmanj ob sklicevanju na dejstvo, da so zaseženi trdi diski vsebovali tudi nekaj virusnih datotek. Po obrazloženem prav tako ni moč uspeti z izvajanji, da naj bi obtoženec P2P program odprl v „predpripravljeni“ obliki; ne glede na to, ali je takšna „prednastavljena“ oblika pričakala izvedenca po zasegu obeh računalnikov, skratka v obliki, kot jo je „zapustil“ obtoženec. Pritožbeno sodišče zavrača navedbe zagovornika (ki je pravni in ne računalniški strokovnjak), ki skuša ugotovitve strokovnjakov računalniške forenzike, vključno z izvedenskimi, neuspešno izpodbiti s podajanjem lastnih pogledov na delovanje programa X. (zavihki, uporabniška imena ipd.), s čimer pa obremenilnih izsledkov dokaznega postopka ne more omajati. V utemeljitev krivde obtoženega ima izpodbijana sodba vse potrebne razloge, konsekventno pa ni podana kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

14V posledici zmanjšanja kriminalne količine zaradi nižjega števila hranjenih datotek, kot je bilo obrazloženo, ter pravilnega ovrednotenja okoliščin, ki determinirajo izbiro in odmero kazenske sankcije, je sodišče druge stopnje obtoženemu namesto efektivne zaporne kazni izreklo sankcijo opozorilne narave, tj. pogojno obsodbo. Poleg manjše teže samega dejanja (tudi število najdenih datotek je sodišče prve stopnje ovrednotilo v obteževalni smeri) je pripisalo večji pomen dejstvu, da gre pri obtožencu za sicer urejeno osebo, ki še ni bila nikdar kaznovana, hkrati pa je od izvršitve kaznivega dejanja preteklo že skoraj sedem let in pol, pri čemer obtoženec v vmesnem času očitno ni kršil sprejetih družbenih norm, saj ni podatkov, da bi bil v drugih kazenskih postopkih. Ne glede na tehtna izvajanja izpodbijane sodbe glede pomena varovane dobrine pri tem kaznivem dejanju, tj. zaščite integritete otrok kot žrtev spolnih zlorab, na kar nedvomno vpliva povpraševanje po tovrstnem pornografskem gradivu, pritožbeni senat ocenjuje, da je pogojna obsodba v konkretni zadevi primerna ter pravična sankcija, ki bo obtoženca odvračala od morebitnega ponavljanja kaznivih dejanj, istočasno pa pomeni jasno sporočilo o nedopustnosti njegovega ravnanja. Ob upoštevanju vseh okoliščin, navedenih v tej in tč. 39 izpodbijane sodbe, je pritožbeno sodišče v pogojni obsodbi določilo kazen devet mesecev zapora in preizkusno dobo v trajanju treh let. Kljub temu količina zaseženih datotek (tj. prek 30.000) z otroško pornografijo onemogoča še nadaljnjo omilitev kazni, niti po presoji tosmernih navedb v pritožbi. Izvzetje identičnih (podvojenih) in izbrisanih datotek iz očitka obtožencu, kar izpostavlja pritožnik, je že bilo upoštevano, drugih relevantnih okoliščin pa pritožba pravzaprav ne zatrjuje. Poudarjanje „neodgovorne rabe interneta“ ter „pomanjkanja naklepa“ pomeni po vsebini uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, do česar se je pritožbeni senat že opredelil, kakor tudi do očitanih „napak v postopku“, s čimer na odločbo o kazenski sankciji ni mogoče vplivati. Ne drži pritožbena kritika, da noben izveden dokaz ni pokazal, ali je obtoženi sporne datoteke prenašal skoti daljše časovno obdobje, kar je sodišče prve stopnje sicer (upravičeno) ovrednotilo kot obteževalno okoliščino. Kot je bilo pojasnjeno, tj. sklicujoč se na izvedensko mnenje, je najstarejša shranjena datoteka na trdih diskih nastala (bila prenešena) 22. 3. 2009, kar pomeni, da je do zasega diskov pri hišni preiskavi 3. 11. 2010 minilo več kot leto in pol, kar pa predpostavlja vztrajno protipravno postopanje v daljšem časovnem obdobju, istočasno z okoliščino velikega števila datotek, prenešenih ter shranjenih v tem času.

15Preizkus odločbe o odvzemu predmetov je pokazal, da je prvostopenjsko sodišče pravilno uporabilo peti odstavek 176. člena KZ-1, ki določa, da se pornografsko ali drugačno seksualno gradivo iz (tudi) tretjega odstavka tega člena vzame ali njegova uporaba ustrezno onemogoči. Že sicer se po prvem odstavku 73. člena KZ-1 smejo vzeti predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje. Odvzem treh računalniških trdih diskov, na katerih so bile najdene in zasežene sporne datoteke, je skladen z intenco, da se storilcu, ki je diske uporabljal za storitev kaznivega dejanja, onemogoči njihova nadaljnja uporaba za enak namen (pri čemer so bili računalniki kot takšni že vrnjeni obtožencu oziroma njegovemu očetu). Pri določbi petega odstavka 176. člena KZ-1 gre za obligatoren odvzem predmetov, uporaba subsidiarne oblike tega varnostnega ukrepa (torej ustrezno onemogočenje uporabe pornografskega gradiva) pa pride v poštev takrat, ko predmetov ni mogoče odvzeti iz objektivnih razlogov (prim. odločbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011, tč. 10). Ker v obravnavani zadevi ne gre za tovrsten primer, je odločitev sodišča prve stopnje zakonita. Pritožnik ob siceršnjem nestrinjanju z izrečenim ukrepom, ki je obvezen po samem zakonu, niti ne substancira, kako drugače naj bi postopalo sodišče, da ne bi odvzelo tudi „nespornih“ vsebin, zato s tosmerno pritožbo ne more uspeti.

16Glede na navedeno je pritožbeno sodišče ob delni ugoditvi zagovornikovi pritožbi poseglo v odločbi o krivdi in kazenski sankciji, izpodbijano sodbo pa je posledično spremenilo v okvirih, kot izhaja iz izreka te sodbe. Sicer je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo, saj ni našlo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP). Pritožbena taksa kot strošek tega postopka ni bila odmerjena, tj. na podlagi določila drugega odstavka 98. člena ZKP.

¹ „..." ...
² „...“ ...