176. člen KZ-1

Ker gre za zakonsko določeno omejitev, so pritožbeno izpostavljene osebne in socialne okoliščine obsojenca odvečne, saj na pravilno in zakonito prvostopenjsko odločitev ne morejo vplivati.

Kot izhaja iz spisovnih podatkov, v katerih je povzeta vsebina vseh osmih datotek s prikazano spolno zlorabo otrok, gre za zelo zavržno vsebino prikazovanja mladoletnih oseb, tudi otrok, ne le v seksualnih položajih, temveč celo med spolnimi odnosi, oralnim zadovoljevanjem in razkazovanjem v eksplicitno seksualnih položajih. Obdolženec je takšne datoteke razširil, zato tudi po presoji višjega sodišča ni nobene podlage za kakšno omilitev zaporne kazni oziroma za izrek pogojne obsodbe, za kar se zavzema zagovornica v pritožbi.

Upoštevaje teoretična izhodišča, razlagalne metode in na njih temelječe ustaljeno stališče Vrhovnega sodišča RS, (zgolj) gole fotografije človeškega telesa, brez posebne seksualne konotacije, še ne dosegajo standarda pornografije oziroma pornografske vsebine, kot ključnega zakonskega znaka kaznivega dejanja po prvem odstavku 176. člena KZ-1.

Argument tožilstva, da gre za osebno naravo obravnavanih kaznivih dejanj iz 19. poglavja KZ-1, upoštevaje načelo zakonitosti v kazenskem pravu, ko gre za kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 176. člena KZ-1, sodišče prve stopnje utemeljeno zavrne, saj iz samega zakonskega besedila tega člena za razliko od določb 170. do 175. člena KZ-1, ne izhaja osebna narava kaznivega dejanja (torej, da storilec izpolni zakonske znake kaznivega dejanja, če na določen način ravna proti posamezni drugi osebi). Člen 176. člena KZ-1 se v tem pogledu razlikuje od ostalih določb istega poglavja KZ-1, in sicer ne le pri tem, ko se namesto na drugo osebo nanaša na gradivo, ampak tudi pri uporabi množine v nadaljevanju besedila člena - kaznivo dejanje stori, kdor poseduje gradivo, ki vključuje mladoletne osebe (ne: mladoletno osebo). Sodišče druge stopnje pritrjuje pravni kvalifikaciji sodišča prve stopnje, ki upošteva, da je ne glede na količino oziroma število kosov pornografskega oziroma drugačnega seksualnega gradiva, ki vključuje mladoletne osebe, tj. ne glede na število slikovnih in video datotek, ki jih je posedoval obtoženec; ne glede na to, koliko različnih mladoletnih oseb (identificiranih al

Glede na problematiko, ki jo izpostavljajo zagovorniki, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da v določbi drugega odstavka 18. člena ZKP dokazi, pridobljeni v nekazenskih postopkih, niso omenjeni med dokazi, na katere se sodna odločba ne sme opreti, posledično pa dokazi, pridobljeni v nekazenskih postopkih, ne morejo biti pridobljeni s kršitvijo ZKP, saj organi v nekazenskih postopkih ne delujejo po določbah ZKP. Je pa dokaze, ki so pridobljeni v nekazenskih postopkih, potrebno izločiti iz kazenskega spisa, če so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Pritožbeno izpostavljeni privilegij zoper samootožbo je dejansko ustavna pravica, vendar se le-ta glede na ustaljeno sodno prakso razteza zgolj na tiste nekazenske postopke, v katerih se pod krinko inšpekcijskega ali nadzornega postopka de facto vrši kazenska preiskava oziroma v katerih je dejavnost uradnih oseb usmerjena v zbiranje podatkov za kasnejši kazenski postopek.

Podatki, zaenkrat razvidni iz spisa, ne podpirajo pritožbenega stališča, da USB ključek in računalnik, na katerih naj bi se po zapisniku o zavarovanju in preiskavi podatkov elektronske naprave dejansko nahajali za obtoženca obremenilni podatki, ter obtoženčeva izjava v okviru postopka v ZPKZ, predstavljajo prima facie nedovoljene dokaze. Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da imajo pravosodni policisti pri obsojencu, ki se vrne z izhoda, pravico opraviti varnostni pregled v skladu z določbami Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij, pri čemer spisovni podatki kažejo, da naj bi v okviru varnostnega pregleda, v skladu z določbami tega zakona na poziv pravosodnega policista, USB ključek izročil obtoženi sam. Pritožniki tudi ne upoštevajo, da je glede na spisovne podatke (poročilo o vedenju obsojenca), računalnik predstavljal nedovoljen predmet, katerega so bili v skladu z določbami področnega zakona pravosodni policisti dolžni odvzeti. Drži, da naj bi obtoženi A. A. po izročitvi USB ključka v svojstvu obsojenca dne 8. 5. 2024 podal izjavo, ne da bi bilo izkazano, da je bil predhodno poučen o privilegiju zoper samoobtožbo, vendar pritožniki spregledajo, da naj bi šlo tudi v tem delu za

Sekundarna viktimizacija je škoda, ki je ne povzroči neposredno storilec kaznivega dejanja, ampak nastane zaradi dejanj tožilcev, organov pregona ali pravosodnih organov in vpliva na žrtev. Objekt kazenskopravnega varstva pri inkriminaciji virtualne otroške pornografije (tretji odstavek 176. člena KZ-1) je zaščita otrok pred zlorabo in ni vezana na zlorabo konkretnega otroka, na kar nazorno kaže tudi prepoved upodabljanja in razširjanja realističnih (virtualnih) pornografskih podob otrok. Ker glede predmetnega gradiva otroci niso bili identificirani, do t. i. sekundarne viktimizacije sploh ne more priti, ta se tipično veže na obstoj primarne viktimizacije, torej konkretne spolne zlorabe konkretnega otroka. Specifično obdobje ukrepov zaradi pandemije ne more predstavljati olajševalne okoliščine kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1.

Z uporabo sile je lahko izsiljeno tudi dokončanje spolnega odnosa, ne le njegov začetek. V skladu doktrino "da pomeni da" gre za posilstvo vselej, kadar ni navzven razvidne nedvoumne in svobodne privolitve. Pojem "seksualno gradivo" je širši kot pojem "pornografsko gradivo" in sega na področje vsake spolnosti.

Pri nekaterih izvršitvenih oblikah kaznivega dejanja po 176. členu KZ-1 se že sam poskus šteje za dokončano kaznivo dejanje, kar velja tudi za spodbujanje mladoletne osebe k izdelavi pornografskega gradiva. Navedeno pomeni, da je obtoženec kazniva dejanja dokončal tudi v tistih primerih, ko mu oškodovanke po njegovem nagovarjanju niso poslala golih fotografij. Glede na dikcijo drugega odstavka 176. člena KZ-1 je obtoženec že z nagovarjanjem k izdelavi in posredovanju golih fotografij izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da mora biti nagovarjanje kot izvršitveni način iz drugega odstavka 176. člena KZ-1, ki implicira neko ponavljajoče, trajajoče in ne enkratno ravnanje, po teži primerljivo ostalim izvršitvenim načinom (z uporabo sile, grožnje ali preslepitve, prekoračitev ali zloraba pooblastil, novačenje, izkoriščanje)) in s posegom v spolno integriteto mladoletnih oškodovank dovolj intenzivno. Tudi enkraten poziv dekletom,, naj pošljejo gole fotografije, bi za izpolnitev zakonskih znakov kaznivega dejanja zadoščal, če bi mu bile pridružene še drue obtoženčeve navedbe ali ravnanja v smeri prepričevanja, naj oškodovanke

Pritožbeno sodišče glede na vse navedeno ugotavlja, da dejanje, kot je opisano v 1. alineji 5. točke izreka prvostopenjske sodbe, ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1, saj ni konkretiziran zakonski znak „brez privolitve“. Obtožencu se v opisu dejanja očita zgolj to, da je oškodovanko na bazenu nagovarjal, da se sleče, se slekel sam, nato pa oškodovanko otipaval po spolovilu, zakonski znak brez privolitve pa ni z ničemer konkretiziran. Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da pa je zakonski znak „brez privolitve“ v zadostni meri konkretiziran pri kaznivem dejanju pod 2. alinejo 5. točke izreka, saj je v opisu razvidno, da je obtoženi oškodovanko med tem, ko je ponoči spala, preko hlač božal po mednožju, dokler se ni zbudila ter zbežala stran. Ker je oškodovanka med obtoženčevim ravnanjem spala, je jasno, da je bilo dejanje storjeno brez oškodovankine privolitve, saj med spanjem ni mogoče izraziti soglasja, torej volja ni zaznavna navzven, niti ni nedvoumna, oseba pa niti ni sposobna sprejeti take odločitve. Vsa dejanja, ki se očitajo obtožencu pod točkami 3 in 4, je potrebno pravno opredeliti kot eno kaznivo

Če naj bi obtoženec kaznivo dejanje izvršil neugotovljenega dne v daljšem časovnem obdobju, ko sta veljala dva kazenska zakona, je treba v njegovo korist šteti, da je dejanje izvršil v času veljavnosti milejšega zakona, v konkretnem primeru tistega, po katerem je kazenski pregon zastaral.

Pravna teorija in praktično vsi sodobni sistemi spolnega kazenskega prava sprejemajo, da pornografija temelji na prikazovanju spolnega dogajanja na pretiran, drastičen način, brez smiselne povezave z drugim življenjskim izražanjem, še posebej, če človeka degradira na "reaktivno bitje fizioloških dražljajev" in s tem zgolj na objekt spolne sle. Ob tem pravna teorija opozarja, da je treba v kazenskopravnem pogledu pojem pornografija zožiti. Pornografija mora biti takšne intenzitete, da lahko pri otroku ugotovimo negativne posledice za njegov razvoj. Kot je bilo ugotovljeno v postopku je bila predstava striptiza organizirana, odvijala se je v lokalu, torej na javnosti dostopnem kraju. Striptizeta je opravljala poklicno dejavnost, dejavnosti striptizet pa družba na splošno ne zavrača. Predstava ni vsebovala spolnega akta ali drugega nazornega prikaza spolne prakse, npr. nazorne masturbacije ali podobno, zato je ob navedenem ni mogoče označiti za pornografsko. V kolikor to velja za predstavo velja a fortiori tudi za fotografije, ki predstavljajo zamrznjene trenutke predstave. Sodišče druge stopnje sicer zaključuje, da je obtoženi kaznivo dejanje storil z direktnim naklepo

ZKP v členih, ki urejajo hišno preiskavo (214. do 219. člen), ne določa, da bi morala policija osumljenca pred pričetkom hišne preiskave poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, prav tako iz podatkov spisa v konkretni zadevi ni razvidno, da bi policisti od obtoženca med potekom hišne preiskave zbirali kakršnakoli obvestila, temveč so pridobivali zgolj v odredbi za hišno preiskavo konkretno navedene za kazenski postopek pomembne predmete oziroma materialne dokaze. Izvajanje dokazov zaradi dodatne razjasnitve okoliščin poteka hišne preiskave ali drugega preiskovalnega dejanja ni izključeno, niti ni v sodni praksi neobičajno. V pritožbi izpostavljena primerjava z "Mirando" (četrti odstavek 148. člena ZKP) ni ustrezna, saj je procesni položaj osumljenca na hišni preiskavi, ko policija na podlagi odredbe sodišča pridobiva za kazenski postopek pomembne materialne dokaze neodvisno od njegovih izjav, povsem drugačen kot pri zbiranju obvestil, ko se lahko osumljenec z izjavami o kaznivem dejanju tudi obremeni, sicer pa tudi v tem primeru morebitna izvedba dokaznega postopka ni izključena.

Zgolj drug(ačen) pogled na izsledke posameznega (personalnega) dokaza ni vzdržen razlog za drugačno meritorno oceno.

V četrtem odstavku 178. člena ZKP, ki se v postopku proti mladoletnikom uporablja na podlagi 451. člena ZKP, je določeno, da preiskovalni sodnik o preiskovalnih dejanjih, kadar ima obdolženec zagovornika, obvesti praviloma samo zagovornika. V skladu s citirano zakonsko določbo je v konkretnem primeru postopalo tudi sodišče prve stopnje, ko je o zaslišanju oškodovanke, dne 25. 3. 2022 obvestilo mladoletnikovo zagovornico, ki je bila na zaslišanju navzoča. Zato so neutemeljeni pritožbeni očitki, da mladoletnik ni imel možnosti sodelovati v postopku, to še toliko manj, ker je sodišče na seji za mladoletnike 19. 12. 2022, v prisotnosti mladoletnika oškodovanko ponovno zaslišalo. Čeprav je vsebina 459. člena ZKP na katerega se zagovornica sklicuje, povsem jasna, se določba prvega odstavka 459. člena ZKP, glede vročanja sodnih pisanj mladoletnikom po starših ali zakonitih zastopnikih (posredno vročanje), nanaša zgolj na vabila, ne pa tudi na odločbe in druga pisanja, ki niso vabila, ki pa se vročajo mladoletnikom osebno. Pravilnosti izpodbijane prvostopenjske odločitve ne more omajati dejstvo, da policija na podlagi zbranih obvestil in vsebinsko ovrednotenih zavarovanih el

Odvzem mobilnega telefona, na katerem je obtoženec posedoval otroško pornografijo, je (lahko) nujen in sorazmeren fakultativni varnostni ukrep, ki ima preventivni učinek.

Iz spisovnega gradiva izhaja, da naj bi obdolženec tudi po tem, ko so mu povedale, da imajo 14 let ali manj, pošiljal material s seksualno vsebino, jih pozival, da mu pošljejo svoje gole fotografije, ter se dvakrat dogovoril za srečanje. Pri tem splošni pogoji uporabljene aplikacije, ki naj bi bila namenjena le polnoletnim osebam, ne kažejo na to, da obtoženec ni vedel za starost deklet. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu tudi pravilno ugotovilo, da je pripor nujen ukrep in ga torej ni mogoče nadomestiti z bližjimi ukrepi, saj slednji ne bi bili učinkoviti. Pri tem hišni pripor obdolžencu ne bi onemogočil ponovitve kaznivih dejanj, ker bi si lahko priskrbel dostop do internetne povezave, česar z zgolj občasnimi policijskimi kontrolami ne bi bilo mogoče preprečiti.

Dokazni postopek je pokazal, da je tedaj mladoletni A. A. uporabil mobilni telefon kot predmet, ki je bil namenjen prenosu in pregledu spornih datotek in v povezavi s spominsko kartico gotovo omogočil izvršitev očitanega kaznivega dejanja. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da spisovni podatki nedvomno izkazujejo obstoj nevarnosti, da bo mladoletnik telefon uporabil za ponovno izvršitev kaznivega dejanja. To oceno potrjuje daljše časovno obdobje, v katerem je deloval, večje število spornega gradiva in dejstvo, da je kaznivo dejanje storil z različnima izvršitvenima oblikama. Očitno je mladoletnik vešč pridobivanja spornega gradiva, saj je uporabljal posebno aplikacijo, s pomočjo katere je naložil in posredoval večjemu številu uporabnikov gradivo, ki prikazuje spolno zlorabo otrok. Mladoletnik je s prenosom spornih posnetkov in fotografij na svojo elektronsko napravo ter posredovanjem drugim uporabnikom vsaj posredno vzpodbudil spolno zlorabo otrok z namenom snemanja in fotografiranja ter njene nadaljnje distribucije. Če ne bi bilo odjemalcev tovrstnih fotografij in videoposnetkov, do spolnih zlorab otrok z namenom prikaza na spletu ne bi prihajalo. Vse navedeno utemelj

Pritožbeno izvajanje je zgrešeno, saj zagovornik obdolženega A. A. v graji zatrjevane napačne uporabe določila petega odstavka 331. člena ZKP ne razmeji statusa otroka s posebnimi potrebami (po, za potrebe predmetne kazenske zadeve povsem irelevantnih določbah ZUOPP) od statusa oškodovane s potrebo po zaščiti, ki temelji na določbi 144. člena ZKP (torej oškodovanke, katere osebna pravica je s kaznivim dejanjem znatno prekršena, pa zaradi njenih osebnih značilnosti ali ranljivosti, zaradi narave, teže ali okoliščin kaznivega dejanja ali zaradi ravnanja obdolženih ali oškodovane v predkazenskem ali kazenskem postopku in izven njega obstaja posebna potreba po varstvu njene osebnostne celovitosti pri posameznih dejanjih v predkazenskem in kazenskem postopku). V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadost

Časovni interval izvajanja teh ravnanj in sicer dobra tri leta v času, ko je bila oškodovanka stara med 10 in 13 let, dejstvo, da se je obtoženi oškodovanke s svojim telesom dotikal po praktično vseh intimnih delih ter fotografiranje gole oškodovanke, ko je šlo torej za navzven vidna spolna ravnanja, omogoča nedvomen zaključek, da je šlo pri tovrstnih ravnanjih obtoženca za spolno motivirana ravnanja, storjena z namenom potešitve spolne sle. Kdaj točno otrok (katerikoli in ne zgolj oškodovanka), ki je žrtev spolne zlorabe, začne dojemati, da so izvajana ravnanja nad njim s strani storilca napačna ter na kakšen način se seznani z informacijami o spolnih zlorabah, posledično pa tudi kdaj se pri otroku začnejo kazati znaki spolne zlorabe, so vse okoliščine, ki v nobenem primeru ne zmanjšujejo pomena in nagibov storilčevih ravnanj. Sodišče prve stopnje pritrjuje pritožniku, da je striptiz seksualna razvedrilna zabava za odrasle, ni pa primerna za otroke mlajše od petnajst let, fotografije, ki jih je obtoženi pokazal oškodovanki, pa niso zgolj seksualno gradivo, temveč pornografsko gradivo.