VSL Sodba in sklep II Cp 3380/2016

I. Pritožbama se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje:

- v III. točki izreka spremeni tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi:

"Tožena stranka je dolžna tožeči stranki posredovati sezname vseh uporabljenih avtorskih del s področja glasbe v poslovnih letih 2008 in 2009, v roku 15 dni, pod izvršbo:"

- v I., II., in IV. točki izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki 159.340,93 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 12. 2012 do plačila (I. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna v roku 15-ih dni tožeči stranki posredovati sezname vseh uporabljenih avtorskih del s področja glasbe v poslovnih letih 2008 in 2009 (III. točka izreka). V preostalem delu je prvostopenjsko sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek (II. točka izreka) in odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške pravdnega postopka v znesku 2.673,77 EUR (IV. točka izreka).

2Zoper takšno odločitev se pritožujeta obe pravdni stranki.

3Tožeča stranka se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe (II. točka izreka) ter stroškovno odločitev (IV. točka izreka). Sklicuje se na pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter sodišču druge stopnje predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podredno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Kot bistveno poudarja, da odločanje o tem, katera tarifa velja, ne sodi v sodno pristojnost, temveč v pristojnost Sveta za avtorsko pravo. V skladu z določbami Zakona o avtorski in sorodnih pravicah¹ in 13. člena Zakona o pravdnem postopku² so sodišča tako vezana na vse vrste tarif, saj gre za poseben predpis. Meni, da bi sodišče moralo uporabiti Tarifo Združenja SAZAS za javno priobčitev glasbenih del za izdajatelje radijskih in televizijskih programov³. Razlogi, na katere se sklicuje sodišče, so nepravilni in presegajo pristojnost sodišča. V tem delu uveljavlja tudi absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sprejem nove tarife je bil tožeči stranki naložen z odločbo Ustavnega sodišča RS ter je v skladu z ZASP-B, česar sodišče prve stopnje ne upošteva. Gre za ustavno neskladno razlago, ki onemogoča učinkovito sodno varstvo. Sodišče tudi ne opredeli postopka, po katerem naj bi bila sprejeta veljavna tarifa. Postopek, na katerega se sklicuje sodišče, je določila šele novela ZASP-D in v času sprejetja Tarife 2007 ni bil zakonsko urejen. Sodišče je v tem delu zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo. Nasprotuje tudi ugotovljeni višini avtorskega nadomestila, saj ta temelji na (časovno oddaljeni) pogodbi, ki v vtoževanem obdobju ni več veljala. Sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali je dogovorjena tarifa v pogodbi sploh še primerna za uporabo, saj sta se obseg in vsebina uporabe avtorskih glasbenih del s strani tožene stranke z leti spremenila, tožena stranka pa ni dokazovala, da bi šlo za isti obseg in vsebino. Sodba nima razlogov o materialni podlagi ter o primernosti višine nadomestila in je kot take ni moč preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka.

4Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del in zoper odločitev o pravdnih stroških (I., III. in IV. točka izreka sodbe), uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek, oziroma podredno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je prvostopenjsko sodišče izhajalo iz napačne predpostavke, da naj bi tožena stranka oddajala program 24 ur na dan in ne le ponoči med 23:00 in 5:00 uro naslednjega dne, kot to izhaja iz odločbe APEK. Dejansko stanje ni bilo pravilno ugotovljeno, hkrati pa so o odločilnih dejstvih nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in med samimi listinami. Sodišče je v tem delu kršilo tudi načelo vezanosti na pravnomočne odločbe upravnih organov. V zvezi s tem dodaja, da tožeča stranka ni predložila nobenega dokaza, iz katerega bi izhajalo, da je tožena stranka predvajala glasbo izven zgoraj navedenega časovnega okvira. Ker je bila tožena stranka izdajateljica medija le v času med 23:00 in 5:00 uro naslednjega dne, je predložila dokazila o predvajanih delih (le) v tem času, drugih seznamov pa tožeči stranki ne more dati, zato je tožbeni zahtevek tudi v tem delu treba zavrniti. V postopku je bil angažiran sodni izvedenec zaradi ugotovitve prihodkov tožene stranke. Pri tem je ugotovil, da je imela tožena stranka v letu 2008 18.893,00 EUR prihodkov iz naslova radijske dejavnosti, v letu 2009 pa 14.023,00 EUR. Po pripombah tožeče stranke je izvedenec mnenje dopolnil, kljub predlogu za zaslišanje s strani tožeče stranke pa ga sodišče ni zaslišalo. Sodišče je s tem, ko ni zaslišalo izvedenca oziroma izvedlo dokaza s postavitvijo drugega izvedenca, ki ga je predlagala tožeča stranka, bistveno kršilo določbe pravdnega postopka, saj ni odpravilo nasprotij in pomanjkljivosti v izdelanem izvedenskem mnenju. Zaključilo je, da izvedenskemu mnenju ne bo sledilo in kot osnovo za izračun avtorskega nadomestila vzelo višino celotnih prihodkov tožene stranke, ki izhaja iz AJPES-a,⁴ pri tem pa se ni opredelilo do računov, ki jih je tožena stranka predložila oziroma navedlo, zakaj in kateremu računu - listini ne verjame. Glede aktivne legitimacije tožena stranka navaja, da sta v določenih primerih stvarna in procesna legitimacija ločeni. Takšen primer je primer zastopanja kolektivnih organizacij, ki lahko vodijo postopke pred sodišči za uveljavljanje avtorskih pravic, vendar morajo za to predložiti račune. Gre za uveljavljanje t. i. malih avtorskih pravic, kar v svojem bistvu pomeni, da gre za prenos terjatve v izterjavo, s katero upnik pridobi procesno legitimacijo, ne pa tudi materialnopravne legitimacije. Tožeča stranka je kot mandatar procesno legitimirana za vložitev tožbe, vendar le, če bi zahtevala, da se terjatev poplača oziroma tekom postopka dokazala, da izterjana sredstva pripadejo avtorju, ki naj bi ga zastopala tožeča stranka. ZASP v drugem odstavku 151. člena jasno razmejuje med procesno in stvarno legitimacijo. Avtor ostane imetnik avtorske pravice in kolektivni organizaciji preda le možnost za njeno uveljavljanje. Gre za indirektno zastopstvo. Drugačno pojmovanje bi bilo nelogično, saj avtor na kolektivno organizacijo ne prenese avtorske pravice, kolektivni organizaciji niti ne dopusti, da z njegovo pravico razpolaga. To izhaja tudi iz 8. alineje prvega odstavka 146. člena ZASP. Tožeča stranka ni aktivno stvarno legitimirana, saj krši določila ZASP glede aktivnosti, ki jih opravlja, glede predložitve računov avtorjem (za njihovo zastopanje), kakor tudi glede nakazovanja zbranih denarnih sredstev avtorjem glede na leto izkoriščanja malih avtorskih pravic. Opozarja na sklep Vrhovnega sodišča RS DoR 136/2012. Dodaja, da iz dovoljenja URSIL tožeči stranki izhaja, da tožeča stranka s tujimi organizacijami nima sklenjenih pogodb, na podlagi katerih bi zastopala tuje založnike v RS in takšnih pogodb, ki bi ji dajale možnost oziroma aktivno legitimacijo za zastopanje tujih imetnikov pravic pred slovenskimi sodišči. Tožeča stranka ni substancirano prerekala njenih tovrstnih trditev, saj je izhajala iz zmotnega stališča, da je aktivno legitimirana po samem zakonu. Stališče je v nasprotju s prakso Višjega sodišča v Ljubljani (II Cp 1661/2013). Sodišče niti ni preverjalo, ali ima tožeča stranka sklenjene pogodbe s tujimi kolektivnimi organizacijami, zato ni mogoče trditi, da je tožeča stranka avtomatično aktivno (stvarno) legitimirana. Izhajajoč iz določb ESČP, EKČP in prakse Ustavnega sodišča RS jasno izhaja, da ima vsakdo pravico do sodnega varstva, kar v konkretnem primeru pomeni ugotavljanje zakonitosti stališča tožene stranke, da tožeča stranka ni aktivno materialnopravno legitimirana, saj de facto ne zastopa avtorjev, kot bi to morala skladno z dovoljenjem URSIL. Tožena stranka ne more plačevati nadomestila kolektivni organizaciji, če ne ve, ali ta dejansko zastopa takšne imetnike malih avtorskih pravic. Pri tem je treba upoštevati sodbo I Cp 4009/2010. Sodišče se o trditvah in dokazih glede aktivne legitimacije ni opredelilo. Sodišče bi se moralo opredeliti do dokazov, katerih izvedbo je predlagala tožena stranka, in ki dokazujejo, da tožeča stranka ne opravlja dela skladno z dovoljenjem in kogentnimi določbami ZASP, oziroma da zbranih sredstev ne porablja za to, da bi jih razdelila med avtorje, temveč za druge nedovoljene aktivnosti. Tožeča stranka ni substancirano trdila, da se bo zbrano nadomestilo namenilo avtorjem, katerih dela so se uporabljala v letu 2008 in 2009, temveč, da se zbrana sredstva prenesejo v "delilno maso" za leto, v katerem so bila prejeta. Iz tega izhaja, da tožeča stranka sploh ne zastopa avtorjev, katerih glasba se je predvajala v letu 2008 in 2009, kar pomeni, da ni aktivno legitimirana. Glede višine nadomestila poudarja, da znaša povprečje sosednjih držav 3,33 % dohodka, če ne upoštevamo Avstrije, ki ima bistveno večji BDP, pa znaša povprečna tarifa 2,57 % prihodkov iz radijske dejavnosti. Tožena stranka je izrecno navedla, da je upoštevaje določilo 157. člena ZASP neupravičeno obogatena zgolj do 2,57 % njenih prihodkov iz radijske dejavnosti, česar tožeča stranka ni prerekala, temveč je vseskozi trdila, da je Tarifa 2007 zakonito sprejeta. Konkretno je bilo med strankama nesporno, da je tožena stranka uporabljala do 70 % avtorsko zaščitenih del v njenem programu. Tožeča stranka ni zatrjevala neke posebne zahtevnosti pri uveljavljanju pravic, kar pomeni, da je edini razlikovalni faktor primerljivost tarife (oziroma neupravičene obogatitve) s tujimi organizacijami. Glede na neprerekane trditve bi moralo naslovno sodišče odločiti, da je ta višina edino pravilno merilo za odločitev o neupravičeni obogatitvi tožene stranke. Opisuje namen posameznih sprememb ZASP ter poudarja, da je bila zakonodaja glede določanja avtorskega nadomestila pomanjkljiva. Poudarja, da Tarifa 2007 ne more imeti učinka skupnega sporazuma, saj ni bila sprejeta po vnaprej predvidenem postopku, tudi sicer pa je znatno previsoka (kar 7 % nadomestilo od prihodkov, primerjalno pa zgolj 2,57 %). Ta tarifa tudi ni skladna s sodbo sodišča EU C 395/87. Izpostavlja, da iz sodne poravnave, sklenjene med tožečo stranko in R., izhaja, da je javni zavod za leto 2014 plačal zgolj 1,37 % nadomestila, kar pomeni, da je takšna tudi obveznost tožene stranke. Takšna razlaga je skladna z odločbami VS RS II Ips 160/2011, C 52/07 in C 395/87. Opozarja na sklep II Cp 904/2016, v katerem je višje sodišče potrdilo navedbe tožene stranke, da mora sodišče upoštevati prakso sodišča EU tudi v zvezi s predmetno sodno poravnavo, saj tožeča stranka ne sme postavljati drugih radijskih postaj v neenakopraven položaj.

5Pravdni stranki sta odgovorili na pritožbo nasprotne stranke in predlagali njeno zavrnitev.

6Pritožbi sta utemeljeni.

7Obsežni pritožbeni očitki, s katerimi tožena stranka izpodbija obstoj aktivne stvarne legitimacije tožeče stranke, niso utemeljeni. Navedene očitke je sodišče prve stopnje izčrpno obravnavalo v 21., 22. in 23. točki obrazložitve ter jih kot neutemeljene pravilno zavrnilo. V drugem odstavku 22. člena ZASP je namreč določeno, da uporaba dela v netelesni obliki (priobčitev javnosti) obsega tudi pravico radiodifuznega oddajanja. Pooblastilo tožeče stranke za uveljavljanje teh pravic temelji na prvi točki prvega odstavka 147. člena ZASP, kar pomeni, da jo kot kolektivno organizacijo za uveljavljanje malih glasbenih pravic pooblašča že zakon. Enak zaključek izhaja iz drugega odstavka 151. člena ZASP. Dokler je kolektivno upravljanje avtorskih pravic po zakonu preneseno na kolektivno organizacijo, avtor teh pravic ne more osebno upravljati. Ker je tožeča stranka na podlagi zakonskega določila pooblaščena za uveljavljanje malih avtorskih pravic, se tožena, ki je nesporno uporabljala avtorska dela, plačila svoje obveznosti ne more razbremeniti s sklicevanjem na nepravilnosti v notranjem mandatnem razmerju med avtorji in kolektivno organizacijo (8. točka 146. člena ZASP), torej na razmerje, v katerem ni udeležena. Razmerje tožene stranke s kolektivno organizacijo se odraža v plačevanju avtorskega honorarja, kar predvideva zakon - ZASP.⁵ Iz enakih razlogov konkretni primer tudi ni primerljiv z zadevo I Cp 4009/2010, ki se nanaša na zastopanje etažnih lastnikov preko upravnika. Tožena stranka v pritožbi ni konkretizirano opredelila dokazov, glede katerih naj sodišče ne bi sprejelo dokaznega sklepa, zato se pritožbeno sodišče do teh pritožbenih zatrjevanj ne opredeljuje.

8Tudi zadeve, ki jih tožena stranka izpostavlja v pritožbi (Dor 136/2012 v zvezi s sodbo VSL II Cp 2435/2011in II Cp 1661/2013), s konkretnim primerom niso primerljive. Gre namreč za primere, ki obravnavajo mehanične pravice, za katere zakon ne predvideva obveznega kolektivnega upravljanja. Navedbe tožene stranke, da tožeča stranka ni aktivno legitimirana za zastopanje tujih imetnikov pravic pred slovenskimi sodišči, ker s tujimi organizacijami ni sklenila pogodbe, niso utemeljene, saj njen repertoar predstavljajo vsa že objavljena glasbena neodrska dela, ne glede na to, ali gre za domačega ali tujega avtorja. To pomeni, da tudi tujci uživajo varstvo avtorske pravice po določbah ZASP.⁶ Podlaga za takšno varstvo je v prvem in drugem odstavku 176. člena ZASP v zvezi z Bernsko konvencijo za varstvo književnih in umetniških del⁷ in Svetovno (univerzalno) konvencijo o avtorski pravici⁸.

9V obravnavani zadevi tožeča stranka od tožene, ki se profesionalno in v pridobitne namene ukvarja z radiodifuznim oddajanjem avtorske glasbe (komercialni radio), zahteva plačilo avtorskega nadomestila za leti 2008 in 2009. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da med pravdnima strankama v vtoževanem obdobju ni bila sklenjena pogodba, s katero bi tožeča stranka toženi dovolila izkoriščanje avtorskih pravic. Gre za pravice do radiodifuznega oddajanja glasbenih del, ki jih ZASP ureja v 30. členu.

10Pravilno je stališče izpodbijane sodbe, da je tožena stranka za uporabo avtorskih pravic dolžna plačati na podlagi pravil o neupravičeni obogatitvi (198. člen Obligacijskega zakonika⁹), po katerih lahko imetnik pravice od tistega, ki uporablja pravico v svojo korist, zahteva nadomestilo koristi, ki jo je imel od uporabe, saj je tožena stranka avtorsko varovana dela uporabljala brez ustrezne pogodbe, tj. brez dovoljenja tožeče stranke. Zmoten pa je zaključek izpodbijane sodbe, da (v času odločanja) ni obstajal veljaven pravni akt (podzakonski predpis oziroma skupni sporazum), ki bi določal višino nadomestila za uporabo avtorskih del, s katerimi upravlja tožeča stranka.

11Pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah ZASP v letu 2004 (ZASP-B) je bila tarifa za javno radiodifuzijo določena v tarifni prilogi Pravilnika-98 (Tarifa-98)¹⁰. ZASP-B je uveljavil pravilo, da se tarifa določi s skupnim sporazumom med kolektivno organizacijo in reprezentativnim združenjem uporabnikov. Če to ni mogoče, tarifo z odločbo določi Svet za avtorsko pravo, do drugačne pravnomočne odločitve Sveta pa se šteje, da so tarife, določene z veljavnim skupnim sporazumom, primerne (drugi odstavek 156. člena ZASP). Do sklenitve skupnega sporazuma se tarife kolektivnih organizacij, veljavne ob uveljavitvi ZASP-B, obravnavajo kot veljavni skupni sporazumi (četrti odstavek 26. člena ZASP-B).

12V tej zadevi je torej sporno vprašanje, ali je nadomestilo (cena) za radiodifuzno oddajanje glasbenih del urejeno s tarifo oziroma skupnim sporazumom in kateri akt predstavlja tarifo oziroma skupni sporazum. V tem obsegu se sodišče sme in mora ukvarjati z vprašanjem veljavnosti tarife; pritožbeni očitek tožeče stranke, da se ne bi smelo, je torej neutemeljen.¹¹

13Pri odmeri višine nadomestila za uporabo avtorskega dela je tožeča stranka izhajala iz Tarife za javno priobčitev glasbenih del za izdajatelje radijskih in televizijskih programov iz leta 2007 - Tarifa 2007. Tožena stranka je nasprotno trdila, da je treba za določitev višine honorarja uporabiti Pogodbo o uporabi glasbenih neodrskih del v programih komercialnih radijskih postaj¹² (priloga B2), ki je bila sicer sklenjena za določen čas, a je z izpolnjevanjem pogodbenih obveznosti skladno z načelom volenti non fit iniuria tožeča stranka privolila v tam dogovorjeno tarifo. Sklicevala se je tudi na primerljive tarife tujih kolektivnih organizacij ter poudarila, da je svojo obveznost v celoti poplačala.

14Pravilno je stališče izpodbijane sodbe, da Tarifa 2007, ki jo je tožeča stranka sprejela enostransko, brez sodelovanja reprezentativnega združenja uporabnikov avtorskih del, ni pridobila narave skupnega sporazuma. Drugačno pritožbeno stališče tožeče stranke ni utemeljeno.¹³

15Sodna praksa je že pritrdilno odgovorila na vprašanje, ali je Tarifa-98 na podlagi četrtega odstavka 26. člena ZASP-B dobila naravo skupnega sporazuma.¹⁴ Za odločitev v tej zadevi pa je ključno, ali Tarifa-98 določa nadomestilo za radiodifuzno oddajanje avtorskih del v upravljanju tožeče stranke. Višje sodišče takšnemu stališču pritrjuje iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

16Tarifa-98 je bila sprejeta na podlagi 153. člena tedaj veljavnega ZASP, ki je kolektivno organizacijo pooblaščal za sprejem tarife za uporabo avtorskih del, njeno veljavnost pa je pogojeval z odobritvijo pristojnega državnega organa. Sprejela jo je torej tožeča stranka, ki je že tedaj imela dovoljenje za kolektivno upravljanje avtorskih pravic na delih s področja glasbe v primeru javne priobčitve neodrskih glasbenih del. Višina nadomestila za priobčitev glasbenih del s pomočjo radijskih signalov javnosti iz repertoarja tožeče stranke kot kolektivne organizacije avtorjev (pravica radiodifuznega oddajanja) je določena v II. poglavju Tarife z naslovom Javno oddajanje. Določba ima tri odstavke. V prvem so določeni kriteriji za določitev višine honorarja za primer sklenitve sporazuma med kolektivno organizacijo in uporabnikom.¹⁵ Ta določba je bila z odločbo Ustavnega sodišča U-I-165/03 razveljavljena, ker je Ustavno sodišče ugotovilo, da so v njem predpisana merila za določitev višine avtorskega honorarja presplošna.¹⁶ Drugi odstavek določa tarifo za primer, ko razmerja med kolektivno organizacijo in uporabnikom niso pogodbena urejena.¹⁷ Določa znesek nadomestila za komercialne radijske postaje na poslušalca in obdobje plačila. Tretji odstavek¹⁸ sicer določa, da se kriteriji iz drugega odstavka uporabljajo tudi za primer, če razmerja še niso pogodbeno urejena, vendar ni tehtnega razloga, da ne bi veljalo enako za vse primere, ko pogodba ni sklenjena, torej tudi za primere, ko je v določenem obdobju bila sklenjena pogodba, pa je kasneje prenehala veljati. Z razveljavitvijo prvega odstavka II. poglavja Tarife-98 torej tarifa ni postala bistveno okrnjena.

17Ob uveljavitvi Tarife-98 in vse do uveljavitve ZASP-B je bila določitev njene vsebine v rokah tožeče stranke kot kolektivne organizacije. Če bi ta ugotovila, da sprejeta tarifa ne zagotavlja ustreznega plačila za uporabo avtorskih pravic (v smislu 81. člena ZASP), je imela možnost doseči spremembo tarife. Tudi ob prenehanju veljavnosti Pogodbe je ZASP predvideval način za spremembo veljavne tarife za uporabo avtorskih del. Postopek spremembe tarife je bil sicer drugačen kot ob uveljavitvi Tarife-98, vendar je bil določen. ZASP-B je predvidel, da se tarife določajo s skupnim sporazumom, ki ga sklenejo kolektivne organizacije in reprezentativna združenja uporabnikov (156. člen ZASP). ZASP-C¹⁹ in ZASP-D²⁰ pa sta dopolnila mehanizme za določitev in spremembo skupnega sporazuma. Z ZASP-D sta bila tako dorečena postopek za sprejem primerne tarife in postopek za presojo njene zakonitosti in primernosti. Kot je bilo navedeno že zgoraj, je ZASP (z uveljavitvijo ZASP-C) določil, da se šteje, da so tarife, določene z veljavnim skupnim sporazumom, primerne (drugi odstavek 156. člena). Določil je tudi, da so sodišča na veljavni skupni sporazum vezana (sedmi odstavek 157. člena).

18Zakonodajalec je uredil tudi prehodno obdobje do sprejema skupnega sporazuma po postopku, predvidenem z novo zakonsko ureditvijo. Že zgoraj je bilo navedeno, da se v skladu s četrtim odstavkom 26. člena ZASP-B tarife, veljavne na dan uveljavitve ZASP-B, obravnavajo kot veljavni skupni sporazumi. Zakon je uredil tudi način določitve tarife v položajih, ko tarifa ob prehodu na nov način določitve tarife (tj. ob uveljavitvi ZASP-B) še ni bila določena. Po četrtem odstavku 157. člena, sprejetem z ZASP-B, lahko do podpisa sporazuma kolektivne organizacije zahtevajo nadomestila, ki jih določijo same ob upoštevanju zakonskih kriterijev.²¹ Tako možnost je ohranil tudi ZASP-C.²²

19Iz opisane zakonske ureditve izhaja, (1) da se tarife določijo v skupnih sporazumih, sklenjenih med kolektivno organizacijo in reprezentativnim združenjem uporabnikov, (2) da v primeru nesklenitve sporazuma vsaka od strani lahko zahteva, da tarifo določi Svet za avtorsko pravo,²³ (3) da lahko vsaka od strani po enakem postopku zahteva tudi spremembo tarife, (4) da se v sodnih postopkih uporabi tarifa, določena s skupnim sporazumom,²⁴ (5) da je enostranski sprejem tarife s strani kolektivne organizacije dovoljen le v primeru, ko skupni sporazum za neko vrsto uporabe avtorskega dela ne določa tarife, in (6) da je le v primeru, ko kolektivna organizacija ne sprejme enostranske tarife, sprejemljivo, da sodišča v posameznih sodnih postopkih presojajo (ugotavljajo) višino primernega nadomestila.

20Na pravilnost navedenih zaključkov ne vpliva dejstvo, da je ZASP šele z uveljavitvijo ZASP-D določil kriterije za določitev primernega nadomestila in da se ti kriteriji lahko razlikujejo od tistih, ob upoštevanju katerih je bila določena Tarifa-98. Zakonodajalec je imel tehtne razloge za odločitev, da določitve primernega nadomestila ne prepušča odločitvi v sporu med kolektivno organizacijo in posameznim uporabnikom. Ti razlogi se v veliki meri prekrivajo z razlogi za določitev kolektivnega varovanja malih avtorskih pravic. Smisel kolektivnega upravljanja je v zagotovitvi enakega dostopa do varovanih del in hkrati zagotovitve (enakega) primernega nadomestila v pogojih masovnega izkoriščanja varovanih del. Sklepanje posamičnih pogodb, enako pa velja tudi za določanje primernega nadomestila v posamičnih primerih v sodnih postopkih, se pokaže kot neučinkovito tako z vidika avtorjev kot z vidika uporabnikov.²⁵ V tem je tudi smisel zakonske določbe, da so sodišča vezana na tarifo, določeno v skupnem sporazumu. Določanje tarife v posameznih sodnih postopkih bi podražilo in podaljšalo postopke, hkrati pa skorajda ni mogoče zagotoviti enakega izida v podobnih zadevah (ali pa le na dolgi rok). Na drugi strani imata pravdni stranki možnost, da zahtevata spremembo tarife pri pristojnem organu (Svetu za avtorsko pravo). Ta možnost se ponuja prav za primer, ko veljavna tarifa ne predstavlja več primernega nadomestila v smislu določb ZASP.²⁶

21Navedeno utemeljuje sklep, da ima Tarifa-98 v delu, v katerem določa kriterije za določitev višine nadomestila za radiodifuzno oddajanje avtorskih del v upravljanju tožeče stranke (nerazveljavljena drugi in tretji odstavek II. poglavja), naravo in veljavo skupnega sporazuma in da je nasprotno stališče izpodbijane sodbe zmotno.

22Glede na navedeno je zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje v postopku na prvi stopnji ostalo nepopolno ugotovljeno. Sodišče druge stopnje je zato pritožbama ugodilo in na podlagi 355. člena ZPP izpodbijano sodbo (razen v III. točki izreka - o tej v nadaljevanju) razveljavilo in zadevo v I., II. in posledično IV. točki izreka vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

23Sodišče prve stopnje naj v ponovljenem sojenju tožbeni zahtevek presodi skladno s prej navedenim materialnopravnim stališčem. V novem sojenju bo moralo v okviru materialno-procesnega vodstva (285. člen ZPP) stranki pozvati, da navedeta število poslušalcev radijske postaje ter slednje upoštevati pri odločanju o višini tožbenega zahtevka - izračunu nadomestila avtorskega honorarja ob upoštevanju 2. točke drugega odstavka II. poglavja Tarife-98. Iz dejanskih ugotovitev v sodbi in spisa namreč ti podatki niso razvidni, ker je prvostopenjsko sodišče, kot tudi pravdni stranki, materialnopravno zmotno izhajalo iz drugačne pravne podlage.

24Ne glede na to, da je sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo razveljavilo že iz razloga zmotne uporabe materialnega prava, na tem mestu odgovarja še na pritožbene očitke tožene stranke o bistvenih kršitvah določb pravdnega postopka. Sodišče prve stopnje je s tem, ko ni zaslišalo izvedenca in na ta način poskušalo odpraviti pomanjkljivosti izvedenskega mnenja, oziroma s tem, ko je o vprašanju, ki mu ga je postavilo, t. j. o višini prihodkov tožene stranke v letih 2008 in 2009 iz radijske dejavnosti, odločilo kar samo, brez njegovega zaslišanja in brez ponovitve dokaza z istim izvedencem oziroma ne da bi postavilo novega izvedenca (kot to narekujeta drugi in tretji odstavek 254. člena ZPP), res zagrešilo bistveni kršitvi določb pravdnega postopka.²⁷ Vendar pritožbeno sodišče glede na zgoraj obrazloženo ugotavlja, da vprašanje o tem, kakšen prihodek je tožena stranka ustvarila iz radijske dejavnosti, za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka ni odločilno, saj se ob upoštevanju drugega in tretjega odstavka II. poglavja Tarife-98 za izračun avtorskega honorarja ta določi glede na podatek o številu poslušalcev (in ne glede na prihodke iz radijske dejavnosti).

25Glede na navedeno so za predmetni spor nerelevantne tudi obširne pritožbene navedbe glede oddajnega časa programa tožene stranke, zaradi česar se pritožbeno sodišče do teh navedb ne opredeljuje (prvi odstavek 360. člena ZPP).²⁸

26Neutemeljen pa je tožbeni zahtevek, po katerem je dolžna tožena stranka tožeči posredovati sezname vseh uporabljenih avtorskih del s področja glasbe v poslovnih letih 2008 in 2009, zato tožena stranka odločitev v III. točki utemeljeno izpodbija. Dolžnost uporabnikov do obveščanja je določena v 159. členu ZASP. Navedena dolžnost je predpisana zaradi nadzora nad izkoriščanjem avtorskih del ter uresničevanjem avtorskih upravičenj. V sodni praksi se je uveljavilo stališče, da tožeča stranka ne more te dolžnosti uveljavljati kot svojo pravico, iztožljivo v civilni pravdi. V 185. členu ZASP je opustitev te dolžnosti opredeljena kot prekršek, ki se sankcionira z denarno globo.²⁹ Odločitev sodišča prve stopnje je bilo zato treba v tem delu (v III. točki izreka) spremeniti in zahtevek v tem delu zavrniti (358. člen ZPP).

27Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na četrtem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 165. člena ZPP.

¹ V nadaljevanju ZASP.
² V nadaljevanju ZPP.
³ Uradni list RS št. 3/2007 (v nadaljevanju Tarifa 2007).
⁴ Višina celotnih prihodkov, ki jih je imela tožena stranka v letih 2008 in 2009, je sicer med strankama nesporna, saj izhaja iz letne bilance, objavljene na strani AJPES.
⁵ Enako VSL sodba II Cp 2939/2015 s 3. 2. 2016 in II Cp 904/2016 z 22. 6. 2016.
⁶ Primerjaj odločbi VSL II Cp 1133/2012 z 19. 12. 2012 in II Cp 1356/2012 s 24. 10. 2012.
⁷ Uradni list SFRJ, MP, št. 54/73.
⁸ Uradni list RS, MP, št. 15/92.
⁹ V nadaljevanju OZ.
¹⁰ V nadaljevanju Tarifa-98.
¹¹ Prim. sodba VSL II Cp 20/2017.
¹² V nadaljevanju Pogodba.
¹³ Ker akt, ki ga je tožeča stranka sprejela, ni bil sprejet po postopku, predvidenim s tedaj veljavnim zakonom, ne more imeti učinka skupnega sporazuma, ki je bil po tedaj veljavni zakonski ureditvi podlaga za zaračunavanje nadomestila za uporabo avtorskih del. Tako tudi Vrhovno sodišče v zadevi II Ips 160/2011.
¹⁴ Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 160/2011 in številne odločbe Višjega sodišča v Ljubljani, ki sledijo temu stališču.
¹⁵ Določba se glasi: "Višina avtorskega honorarja za javno radiodifuzijo se določi s pogodbo z uporabniki ali z njihovimi združenji. Pri določanju višine plačila se upoštevajo ..."
¹⁶ Odločba s 15. 12. 2005, Uradni list RS, št. 120/2005. Določen je bil šestmesečni odložni rok, a določba ne tedaj, niti kasneje ni bila nadomeščena.
¹⁷ Relevantni del drugega odstavka se glasi: "Če iz dokumentacije ni možno določiti prihodkov, ki se nanašajo na dejavnost radijske postaje ali so le-ti v nesorazmerju z običajnimi stroški radijskega programa, bo SAZAS določil plačilo avtorskega honorarja glede na vrsto postaje in področje slišnosti radijskega ali televizijskega programa ... in sicer: .. 2. komercialne radijske postaje - 12,60 SIT za vsakega poslušalca. Minimalni avtorski honorar znaša 189.000 SIT. Avtorski honorar se plača mesečno."
¹⁸ Ki se glasi: "Navedeni kriteriji se upoštevajo tudi v primeru, če razmerja med SAZAS-om in uporabnikom še niso pogodbeno urejena."
¹⁹ Uradni list RS, št. 17/2006, ki je začel veljati 4. 3. 2006.
²⁰ Uradni list RS, št. 139/2006, ki je začel veljati 13. 1. 2007.
²¹ Ker je ZASP-B veljavnim tarifam dal naravo skupnega sporazuma, določba ne daje splošnega pooblastila kolektivnim organizacijam za enostransko sprejetje tarife, ampak je to pooblastilo omejeno na situacije, ko tarifa še ni določena oziroma (z drugimi besedami) ko skupnega sporazuma še ni. Za presojo primernosti tarif, ki so z uveljavitvijo ZASP-B dobile naravo skupnega sporazuma, je zakonodajalec (z ZASP-D) namreč predvidel drug postopek (pred pristojnim organom).
²² Po vsebini dopolnjena določba četrtega odstavka 157. člena se je glasila: "Če za neko vrsto uporabe avtorskih del tarifa še ni bila določena, lahko kolektivna organizacija sama, ob upoštevanju določb prejšnjega odstavka, določi začasno tarifo, ki velja do določitve tarife po drugem odstavku tega člena. Kolektivna organizacija objavi začasno tarifo v Uradnem listu Republike Slovenije."
²³ Svet za avtorsko pravo je pristojen tudi za določitev ti. začasne tarife, veljavne za čas, ko teče postopek.
²⁴ Ne glede na to, ali je bil sprejet z dogovorom ali je dobil tako naravo na podlagi zakona.
²⁵ Prim. odločbo US RS U-I-224/10.
²⁶ Glede na navedbe pravdnih strank o višini primernega nadomestila pritožbeno sodišče dodaja, da nista ponudili okoliščin, ki bi omogočale prepričljiv sklep, da veljavna tarifa ne predstavlja (več) primernega nadomestila.
²⁷ Sodišče lahko dokazno oceno v smislu proste presoje dokazov po 8. členu ZPP izvede šele, če je pred tem poskušalo odpraviti nejasnosti, pomanjkljivosti ali nasprotja v izvedenskem mnenju po določbah drugega in tretjega odstavka 254. člena ZPP, torej z zaslišanjem izvedenca oziroma potencialno postavitvijo novega izvedenca. Glej Ude L. in drugi: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2006, 2. knjiga, str. 501.
²⁸ Tožena stranka trdi, da je sodišče napačno zaključilo, da je oddajala program 24 ur na dan in ne le 6 ur v nočnem času. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je za predmetni spor relevantno število poslušalcev radijske postaje, ne glede na obseg oddajnega časa.
²⁹ Odločbe VSL I Cpg 924/2011, I Cpg 231/2014, I Cpg 99/2014.