VSL sodba in sklep II Cp 867/2014

I. Pritožbi se delno ugodi in se

- vrednost spora po tožbi določi v višini 1.500,00 EUR;

- sodba razveljavi v točkah I/1, 2 in 4 , II in III izreka ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

V ostalem se pritožba zavrne in v izpodbijanem, a nerazveljavljenem, delu, to je točki I/3 izreka, potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek po nasprotni tožbi, s katerim je toženec oziroma nasprotni tožnik (v nadaljevanju toženec) zahteval ugotovitev obstoja stvarne služnosti voženj z vsemi osebnimi in dostavnimi vozili po JZ delu nepremičnine z identifikacijskim znakom ID 000 v širini 0,35 m do 0,55 m in dolžini 28 m, ki je na skici označen z rdečo barvo in sicer v korist vsakokratnega lastnika nepremičnine z identifikacijsko številko ID 001 in ID 002. Zavrnilo je tudi njegov zahtevek za izstavitev ustreznega zemljiškoknjižnega dovolila in zahtevek za povračilo stroškov postopka (točka I izreka sodbe). Zahtevku po tožbi tožnikov oziroma nasprotnih tožencev (v nadaljevanju tožnika) je ugodilo in tožencu naložilo, da opusti vsako poseganje v lastninsko pravico, ki jo imata tožnika na nepremičnini z identifikacijskim znakom ID 003, še posebej pa vožnjo z osebnim vozilom preko te parcele, tako vožnjo s kolesi vozil, kot tudi s poseganjem v zračni prostor s karoserijo vozil. Tožencu je naložilo tudi povračilo stroškov, ki so nastali tožnikoma – dolžan jima je povrniti 1.092,00 EUR v roku 15 – tih dni s pripadki.

2Zoper takšno odločitev vlaga pritožbo toženec (1). Sodbo izpodbija v celoti. Uveljavlja vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga razveljavitev (pravilno: spremembo) izpodbijane odločitve po opravljeni pritožbeni obravnavi. Pritožbi prilaga izjavo priče Z. F. V uvodu pritožbe opozarja na bistvo spora (nakup zemljišča; njegovo kontinuirano uporabo; na nezakonito izveden geodetski postopek v letu 1989, za katerega izve šele v geodetskem postopku letu 2009; na začetek sporov v letu 2010; tožbo vloženo v letu 2011 in kategorizacijo, ki jo izvede MOL neznano kdaj in po kateri v prometni koridor spada tudi sporni pas). V nadaljevanju sodišču očita, da ni obravnavalo: 1. vprašanja, ali gre za javno pot ; 2. neurejenega stanja privatne poti ter dejstva, da običajni način rabe ne more pomeniti vznemirjanja lastninske pravice; 3. sistematičnega kršenja zakonodaje in Ustave s strani različnih vej oblasti, saj se spor ne more pravilno rešiti, če se predhodno ne uredi sistematičnih nezakonitosti, nepravičnosti in protiustavnih stanj kot to izhaja iz odločb Ustavnega sodišča RS. Izpodbija veljavnost, legitimnost in verodostojnost zapisnikov in pojasnjuje, da je zapisnike podpisal, ker je domneval, da se obravnave snemajo. Pojasnjuje argumentacijo sodnice ob zaključku obravnave in opozarja na pomanjkljivosti zapisnikov, v katere sodnica ni zapisala pritožnikovih pripomb in protestov. V kolikor so se obravnave snemale, zahteva prepis zapisnikov, v nasprotnem primeru predlaga, da posnetke odstopi odv. S., ki je obravnave morda snemal, saj se je igral s telefonom. S sodnico se ni želel prepirati, je pa vseeno dosegel, da je v zapisniku vsaj nekaj, kar sicer ne bi bilo (izjava priče A. K., da ograja stoji odmaknjena od meje zato, ker je bila to zahteva Komunale Ljubljana zaradi ceste). Tožbeni zahtevek je razširil, razširitve ni umaknil. Sodišče se do teh zahtevkov ni opredelilo. Bil je prisiljen vložiti novo ločeno tožbo, ki pa je sodišče nato ni hotelo združiti v skupno obravnavo, čeprav bi bila s tem rešena predhodna vprašanja. Ne glede na to bi se več ali manj ista vprašanja morala rešiti po samem zakonu tudi na podlagi tožbe tožnikov, pa tega sodišče ni naredilo. S tem je kršilo pravdni postopek. Onemogočilo je pravično rešitev spora in s tem kršilo človekove pravice pritožnika po Ustavi. Celotno zaslišanje strank in tudi razlogi sodbe temeljijo na fotografiji B14/15. Iz nje je razvidno, da je bankina v oddaljenosti dobrih 20 cm od asfalta zvožena. V tehnično-metričnem smislu gre za 20 do 30 cm, morda čisto na JZ spornega pasu do 40 oziroma 45 cm (merjenje na terenu, razvidno tudi iz fotografij). Opozarja na fotografije, na katerih so vidni odtisi gum tovornih in osebnih vozil in traktorjev na zvoženem in spornem pasu. Iz fotografij je razviden običajen način pluženja z odtisi gum in odrivi, kar kaže, da večino tega naredijo drugi uporabniki. Vse to velja tako za del poti, ki jo kažejo fotografije B14/15 do 17, kot za vse ostale dele ulice. Fotografija je del zbirke fotografij, ki dokazujejo, da je sporni pas bankina in s tem del ceste. Nenavadno je postopanje sodnice, ki postopka nemudoma ne spremeni v ugotavljanje statusa poti, razmerja med lastniki samimi in njihovega razmerja do javnosti ter v reševanje vprašanja nastanka in splošne uporabe poti. Sporni pas ni privatna posest tožnikov, ampak se že od leta 1970 uporablja v korist vseh solastnikov parcele 236 in storitvenih služb. Ograja tožnikov je večinoma postavljena okoli leta 2000, prej je bil na njihovi strani več ali manj odprt svet, ki je v spornem delu predstavljal njihovo lastno pot, vzporedno s potjo pritožnika. Tožnika sta svojo pot ukinila in za dostop, kljub prepovedi, uporabljata pot po parceli 236. Opozarja na izpoved A. K., da je postavitev ograje določila Komunala v imenu MOL, češ da rabijo ta prostor za infrastrukturo. Izjava je bila v zapisnik vpisana šele na zahtevo pritožnika, kar kaže, da je sodnica zavestno vodila in manipulirala dokazni postopek, zaslišanja in interpretacijo dokazov v smeri predhodno sprejete odločitve. Občina je protiustavno kategorizirala zasebno zemljišče in na tej poti izvaja določene funkcije. V preteklosti je občasno nezakonito odločala tudi o nekaterih vprašanjih upravljanja. Spregledano je dejstvo, da na spornem pasu tik ob ograji stojijo prometni znaki, ki so nedvomno del cestne infrastrukture (fotografije). Nesprejemljivo je zato trditi, da imata tožnika izključno posest na sporni površini. Če ne drugega, je pritožnik posestnik spornega pasu kot uporabnik poti, ki ji ta znak pripada. Obstaja tudi dilema, ali ne gre za javno pot oziroma ali obstaja možnost veljavne kategorizacije poti – kar bi moralo sodišče preučiti kot predhodno vprašanje. Po spornem pasu vozi tudi smetarsko vozilo, plug itd. V kolikor bi obveljala takšna sodba in bi tožnika ovire – kanto za smeti – postavila na mesto, kjer stoji stop znak, smetarsko vozilo in plug, ki v dogovoru z lastniki izvajata delo, ne bi mogla več priti v ulico in iz nje. Ogled bi moral biti opravljen – bilo bi vidno, da je sporni pas pot, da drugače nikoli ni moglo biti. Tudi priči bi lahko pojasnili kje je kaj bilo. Ugotovilo bi se lahko, da priča A. laže, saj se s terase ne vidi mesta, kjer naj bi pritožnika videl „kopati“. Na teh pričanjih sodba ne bi smela temeljiti, saj gre za ljudi, ki so zavedajoč se neurejene situacije skupne poti in lastništva parc. št. 236 k. o. X., v letu 1989 izpeljali nezakonit in prikrit mejni postopek. Sodnica je s svojim načinom izvedbe dokaza skušala dokazati, da je imel in ima pritožnik alternativo za vožnje pri zavijanju iz garaže na cesto tako, da spornega pasu ne rabi. Pritožnikovemu očetu in ostalim zaslišanim je narisano rdečo črto ponudilo kot trenutno veljavni način vožnje. Nejasno je, kaj črta prikazuje – ali je to povprečna ali maksimalna trakcija koles, ali je to trakcija pred postavitvijo ograje v tem delu (na tem delu do leta 2002 ograje sploh ni bilo), ali je to sredina gume ali njen zunanji ali notranji rob. Tudi za pot označeno z rdečo puščico, ki se nahaja 20 cm od asfalta, ni jasno, ali to predstavlja zunanji, ali notranji rob gume ali njeno sredino. V kolikor gre za sredino, to v ničemer ne odstopa od današnje rabe pasu, torej enake kot zadnjih 44 let. Smreke so rasle samo do JZ stebra vhodnih vrat v ograji, kar je precej stran od dostopne poti v garažo in dosti jugozahodneje od križca, ki ga je sodnica naredila na fotografiji. Šlo je le za 5 do 7 smrečic višine do 1,5 m, pri čemer so v sporni pas segale skrajno marginalne vejice. Take vejice ne morejo predstavljati nobene ovire za vožnjo, kaj šele, da bi opraskale avto. Tudi oče pritožnika teh smrečic ni zaznal kot ovire, za razliko od kante za smeti. Opozarja, da je slednji izpovedal, da do vhoda v ograji ni bilo smrek, potem pa je po sugeriranju sodnice na fotografiji B14/17 pokazal na bel kvadrat, čeprav na tej fotografiji vhoda sploh ni. Ob opozorilu na to, je priča pokazala nekaj drugega in nato zaključila, da se ne spomni. Več kot očitno priča ni vedela, kaj je pokazala, saj je zmotno mislila, da vidi vrata. Pritožnik je na narok v v vrečki prinesel fotografije, ki pomembnost smrek izpodbijajo, pa jih je sodnica že na začetku naroka zavrnila, čeprav sploh ni vedela, kaj v vrečki je. Tudi fotografija tožnika B3 iz priloženega spisa jasno demantira pomen smrek. Zavrnitev dodatnih dokazov je bila v nasprotju z 285, 286 in 287 členom ZPP. Na mestu, ki ga je sodnica označila s križcem, ne samo, da ni bilo smrek, do leta 2002 ni bilo niti ograje. Po vseh variantah, tudi tisti z rdečo puščico, previs avta sega precej daleč na sporno površino. Po modri črti, ki jo je pokazal tožnik, pa iz garaže sploh ni mogoče priti. Tudi ni jasno, kaj črte prikazujejo (sredino, zunanji, ali notranji rob desnega prednjega kolesa?). Obe narisani črti bi lahko nekdo (npr. priča F. Z., oče pritožnika) dojel kot zaris sledi desnega in levega kolesa. Vse to bi bilo mogoče objektivno raziskati, če bi se na terenu opravili preizkusi in meritve zgodovinske in trenutne uporabe poti. Fotografija B3 (iz spisa III P 2337/2010) je edini dokaz o obstoju in stanju smrečic. Iz fotografije je razvidno, v kakšni gradbeni fazi je objekt. Tožnika sta z gradnjo začela 26. 6. 2002. Slika je tako iz poznega poletja 2002 ali 2003, v letu 2003 pa naj bi bile smrečice porezane. Še v letu 2000 smreke niso bile zaznavne (razvidno iz fotografij z dne 2. 5. 2001, ki jih je sodišče nezakonito zavrnilo). V delu, kjer stoji kanta, tudi ograje ni bilo. Na desni strani se fotografija konča tam, kjer dalje ni bilo več smrečic, niti ograje in kjer se nahaja JZ steber vhodnih vrat v ograji tožnikov. To je na terenu preverljivo. V nadaljevanju pritožnik analizira velikost posamezne smrečice, premer debla in premer ter dolžino vej. Zaključuje, da so veje segale maksimalno 30 cm od ograje in vožnje niso ovirale. Še nekaj mesecev pred njihovim fotografiranjem pa so bile veje še vsaj za 10 do 15 cm krajše. Opozarja na izpoved očeta, ki je povedal, da je vozil 20 cm od roba asfalta (s sredino gume in enako današnji vožnji) tudi v času rasti smrečic. Na podlagi te fotografije je jasno, da je izjava očeta o rasti smrečic na mestu označenim z X in drugačnem načinu vožnje zapolnitev spominske vrzeli, kot posledice pritiska med zaslišanjem. Fotografija dokazuje tudi to, da so navedbe A. K. laž. Živa meja iz smrečic se je po potrebi tudi rezala in odstranjevala. Sicer pa so plugi in težka vozila sproti opravili svoje delo – obrezali in na koncu istega leta izsušili nekatere od smrečic. Pritožnik nato sodbo izpodbija tudi po posameznih točkah. Glede točke 11 navaja, da je s podrejenimi zahtevki opozoril, da mora sodišče spor reševati z več vidikov oziroma na nujnost rešitve predhodnih vprašanj. Lahko bi spor rešilo z ugotovitvijo služnosti, nujno potjo ali pa z ugotovitvijo, da gre za javno pot. Točka 12: Navedbe tožnikov o poteku meje po robu asfalta in nepotrebnosti poti so laž. Drugačna vožnja zgodovinsko ni bila mogoča. Točki 13 in 14: Ugotovitev je neresnična. Od zahtevkov, ki so si medsebojno podrejeni, ni odstopil. Uveljavlja tako ugotovitev služnosti kot določitev nujne poti ali pa celo priposestvovanje solastnine ali ugotovitev javne poti. To je pojasnil tudi pisno. Zaradi zlorabe sodnice je bil prisiljen umakniti izsiljeno izločeni zahtevek v novi tožbi I P 2636/2013. Zahteve iz zahtevka uveljavlja preko te pritožbe. 182. člen ZPP daje pravico do združitve postopkov, 300. člen ZPP pa k temu napotuje sodnika. Kršena mu je bila pravica do poštenega sojenja, prišlo pa je tudi do bistvenih kršitev določb postopka. Predlaga, da se razširitev zahtevka upošteva kot razširitev obstoječega zahtevka in ne kot nova tožba. Upošteva naj se tudi podrejena zahteva za določitev nujne poti. Točka 17: Vrednost spora je pomembna tudi zaradi stroškovnega vidika. Sprašuje, ali bi sodišče v tej zadevi, če bi tožnika navedla vrednost spora v višini 30.000 EUR, v to vrednost poseglo. Upoštevajoč podatke GURS je parcela 236 vredna 12.625,00 EUR, m2 torej 23,25 EUR. Sporni pas meri 12,6 m2, njegova vrednost je tako 292,95 EUR, torej 20,5 x manj kot navedeta tožnika. Pri tem niti ni upoštevano, da gre zgolj za souporabo. V kolikor se upošteva tudi to, gre za 60 do 80 x preseženo vrednost. Edini argument za višjo vrednost bi bil v tem, da se ohrani pravica do revizije, to pa je maksimalno vrednost 2001 EUR. Gre za zlorabo in namerno škodovanje nasprotni stranki. Točka 18: Ne strinja se, da ogled ni bil potreben. Iz sodbe izhaja, da sodnica bistvenih okoliščin ni razumela in jih ni raziskala. Dodatne dokaze bi morala dopustiti, če so pridobljeni kasneje brez krivde stranke ali če to pripomore k razjasnitvi ključnih vprašanj. Oba pogoja sta bila izpolnjena tako glede predlaganega ogleda kot glede naknadno oddanih vlog in vsega, kar je bilo prinešeno na obravnavo, a zavrnjeno in celo izpuščeno iz zapisnika. Povedal je, da jih po svoji krivdi ni mogel predložiti prej. Ker na naroku sodnica o tem ni želela govoriti, je to navedel pisno. Ključne fotografije je dobil kasneje in pred prvim narokom zanje ni vedel. Če bi vedel, da sodnica ne bo rešila predhodnih vprašanj, bi vloge in zahteve dal prej. Sodišče bi bilo dolžno opraviti ogled ter upoštevati dodatne navedbe in dokaze na podlagi 285. člena ZPP. Pojasni absurdnost argumentacije tožnikov, da lahko podre ograjo in drugače naredi izvoz. Predlaga izločitev sodnice zaradi nestrokovnosti in pristranosti. Točka 21: Starost je navedena napačno – pravilno je 41 let. Točka 22: Nesmiselna je ugotovitev, da je leta 1970 kupil parcele, saj se takrat še ni rodil. Ne drži ugotovitev pod 4. alinejo – jasno je povedal, da gre za neraziskano ozadje, ki ga mora raziskati sodišče, v kolikor ga ne, pa je to zemljišče last tožnika in njegovih prednikov. Je pa na podlagi uradnih dokumentov utemeljeno verjel, da je to njegovo oziroma, da ima pravico uporabljati. Ni res, da ne bi zanikal, da je mejo določala A. K. Tudi ne drži, da so sprejeli premik meje. Meja je bila vsiljena. Začetek priposestvovanja je v letu 1970. Sporni pas so, zaradi prikritosti postopka GURS, od leta 1970 do 2010 priposestvovali v dobri veri, da je to še vedno njihovo, saj so to kupili in plačali. Gre kvečjemu za vprašanje priposestvovanja po 43. členu SPZ. Točke 23, 24 in 25: Sodišče je odločitev napačno oprlo na 2. odstavek 214. člena ZPP. Ne gre za nezanikano dejstvo. Pojasnil je, da je za GURS zgodovinsko in vse do danes veljavna meja kot je danes na terenu. Dokler se morebitna napaka ne popravi, takšna meja velja. Sodišče nima pravice zanikati obstoja in veljave drugih vej oblasti. Tudi ne more prosto izbirati dokazov. Listine in odločbe mora upoštevati. Sodišče ni izvedlo niti poizvedb na GURS. Nikoli ni bil sam niti pravni prednik solastnik ali lastnik parcele 238/3. Iz dokumentov izhaja, da je lastništvo spornega pasu kontinuirano v rokah tožnikov ali pravnih prednikov. Sklep, da priposestvovanje ne teče od leta 1970, ampak od 1989, je zato napačen. Dejansko sporno zemljišče nikoli ni bilo njihovo, so pa, na podlagi zaupanja v pravilnost s strani GURS izdanega dokumenta v letu 1970, bili v dobri veri, da je sporni pas njihov. V kolikor bi sodišče to razčistilo, bi se nujno postavilo vprašanje priposestvovanja spornega pasu. Tudi do tega zahtevka bi se sodnica morala opredeliti. V kolikor bo sodišče delalo zakonito in pošteno, ne vidi potrebe, da se goljufija, poneverba ipd razišče. Sporni pas uporablja kot pot, lastništva ne rabi. Predlaga, da sodišče ugotovi, da gre za javno/skupno pot. Na tej podlagi se lahko prepozna in ugotovi tudi priposestvovanje solastnine po 43. členu SPZ ali pa določi sodna meja po ograji. Meni, da mora sodišče to storiti po uradni dolžnosti. V kolikor pa gre za nezanikano dejstvo, se s tem prizna nezakonit in nepošten odvzem spornega pasu in bi moralo sodišče izvesti postopek za ugotovitev nezakonitega odvzema in ponovno vračilo spornega pasu v njegovo last. Tožbo bi potem moralo zavrniti. Kupna pogodba iz leta 1970 v povezavi z dokumenti GURS in dejanskim načinom rabe spornega pasu od leta 1970 dalje, je pogodbena osnova za dobro vero kot podlago za priposestvovanje služnosti. Zgolj to, da gre za kupno in ne služnostno pogodbo, v konkretnem primeru ni bistveno. Bistvene so pravice in razmerja, ki iz pogodbe o poti na parceli 236 izhajajo. Edina dilema je lahko le, ali je v desetih letih priposestvoval služnost ali lastnino. Točka 29: Avto ima previs. Oče je zato ob zaslišanju tudi povedal, da dlje ni mogel voziti. Vožnja 20 cm od asfalta pa je enaka tisti v času, ko ni bilo smrečic in tudi danes. Če vozilo vozi 20 cm od asfalta s kolesom (na to se je izpoved nanašala), je treba upoštevati vsaj še 20 cm bočnega previsa čez gumo (ogledala, blatniki), v kolikor pa vozilo zavija, tudi pol metra. V vsakem primeru pride do uporabe zračnega prostora nad spornim pasom s tem, da je k uporabljenemu prostoru treba šteti tudi odmik vozila od ograje (ne pa od vejic grmovja in smrečic). Pri črtah na fotografiji je nejasno, kaj predstavljajo (zunanji rob, sredino ali notranji rob gume). Pri uporabi sporne površine v širini 50 cm je približno 20 do 25 cm ključnega pomena. Ne glede na to bi po vseh narisanih možnostih voženj, razen modre, previs vozila segal krepko čez katastrsko mejo v bližino ograje tožnikov. V kolikor pa se natančno opredeli vožnje, zunanji rob pnevmatike vozila, ki zavija v levo, teče približno 10 cm od sredine mejnega znamenja. Dlje ne more, ker je tam ograja. Oddaljenost mejnika od ograje je namreč 55 cm. Tako se dejansko skoraj ne zgodi, da bi kolo vozila zapeljalo več kot nekaj centimetrov po sporni površini, v celoti pa uporablja zračni prostor nad spornim pasom. To je jasno vidno iz fotografij v spisu III P 2337/2010. Takšna vožnja je bila mogoča tudi ob rastočih smrekah. Sporni pas se je zaradi njih zmanjšal za 5 cm. Pred posekom v letu 2006 so bile visoke največ 2 m, omembe vredne pa so bile morda tri ali štiri. Bile so na neključnih mestih. Ogled je nujen za pravilno ugotovitev dejanskega stanja, pa tudi za pravilno razumevanje prič in njihovo pravilno razumevanje vprašanj. Nekaterih fotografij niti ni mogel predložiti na prvem naroku, saj jih je dobil kasneje, naključno, in niso njegove. Točke 26 do 30: Opozarja, da se njegova izpovedba in izpovedba očeta v bistvenem ne razlikujeta. Za očeta je bilo pričanje naporno, v posameznih delih se je izgubil, potek je dojemal kot pritisk, ni vedel, kateri del ograje gleda. Je pa povedal, da je sporni pas za njega njegov, da ga je kupil in po njem ves čas vozil. Smatral je, da je njegova zemlja do ograje. Pred postavitvijo kante na tem delu ni zaznal nobenih ovir. Smrečice so bile okoli leta 2000 šele posajene in ne more biti res, da so bile leta 1993 porezane. Glede na konsistentno, pošteno in zanesljivo ravnanje ne bi smel biti ocenjen kot manj zanesljiva priča. Fotografije in drugi uradni dokumenti so nedvomno močnejši dokaz kot pričanje starih in malce pozabljivih prič. Točki 31 in 32: Sodišče v konkretni situaciji zmotno uporabi pravo. Izvrševanje služnosti ni sporno. Ni sporna niti doba, ne glede na začetek teka roka. Zmotna je ugotovitev glede dobre vere. Če bi imel popoln pravni posel, bi bil ta dokumentiran v zemljiški knjigi kot služnost. Vsi uporabniki so bili v dobri veri, da je sporni pas njihova solast, oblikovan za pot (pogodba, mapna kopija, delitev iz leta 1970, makadamsko nasut). Pravni posel o neke vrste pravici uporabe je torej imel. Drugo vprašanje pa je, ali je bila predstava o meji točna. Nedvomno so zemljišče nemoteno imeli v posesti, na njem zgradili bankino in po njem vozili. Med drugim naj bi bila to celo javna pot. Če je Občina Šiška Š. to opredelila kot javno pot, so s tem domnevali, da je med vsemi lastniki prišlo do sklenitve služnostne pogodbe. To je bil tudi sicer običajen način uporabe na širšem območju. Verjel je, da je lastnik. Se pa postavlja vprašanje, če ne gre za priposestvovanje lastništva po 43. členu SPZ. To je vprašanje, ki bo prišlo na vrsto, ko bo pravda pravilno izpeljana. To je njegov podrejen zahtevek. Do takrat pa je treba gledati njihovo uporabo kot služnostni dogovor med solastniki. Tožnika nista uporabi nikoli nasprotovala. Z uporabo sta se strinjala vsaj 40 let. Taka pot je po domače „ponarodela“ cesta. Občina si je celo drznila kategorizirati zasebno zemljišče, ki je katastrsko nedefinirano in neopredeljeno. Občina je za sporni pas in še za 1,5 m pas znotraj ograje sprejela akt o reguliranem pasu za cestišče. To je podlaga za dobro vero. Sporni prostor so predniki tožnikov sami omejili in namerno za promet izločili s postavitvijo ograje v oddaljenosti 70 do 80 cm od asfalta in 33 do 55 cm od meje. Priča A. je povedal, da celo po navodilih upravljalca ceste. Lahko pa, da je bila ograja postavljena tam kot je, ker je to prava meja in so se pravni predniki tožnikov zavedali, da bi, če bi ograjo postavili na del, ki je bil tožencu leta 1989 domnevno ukraden, le-ta protestiral. Zato so čakali do 2009, da meje ni bilo mogoče izpodbijati. Tega dejstva sodišče ni upoštevalo. Celo obrnilo ga je v svoje nasprotje. Ni pa se ukvarjalo z bistvenimi predhodnimi vprašanji (veljavnost kategorizacije, fizični predel kategorizacije, podlaga zanjo, vsebino odločb Ustavnega sodišča). Točke 35 do 40: V sodbi se sodišče ne opredeli do vprašanja, ali gre za javno cesto in kje je njena meja. Glede na način rabe zemljišč v naselju G., bi sodišče moralo ugotoviti, da dostop iz privatnih zemljišč do javne infrastrukture teče po zasebnih zemljiščih in da vsi za to prispevajo polovico zemljišča. Pri tem tožniki pot po toženčevem zemljišču celo uporabljajo. Sodba je v nasprotju s sosedskim pravom. Sodišče bi moralo tu ugotavljati temelj za ukinitev služnosti. Ni jasno, zakaj bi skupna pot tekla le po ozemlju enega, če pot uporabljata oba. V kolikor se vzpostavi pravilno stanje v javnih registrih (GURS), to pomeni, da tožnika vznemirjata njegovo lastninsko pravico na spornem pasu, torej ravno nasprotno kot je razsojeno. Sporni pas je tudi priposestvoval v solast na podlagi dobre vere, tudi če je ni imel.

3Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

4Zapisnik je javna listina (1. odstavek 224. člena ZPP) in dokazuje resničnost tistega, kar je v njem zapisano – v konkretnem primeru torej poteka naroka in izjav strank. Velja pa tudi nasprotna domneva: domneva se, da na naroku ni bilo opravljeno nič ali izjavljeno nič drugega razen tistega, kar je v zapisniku navedeno. Kot pri drugih javnih listinah, je tudi v zvezi s sodnim zapisnikom dovoljen dokaz nasprotja (4. odstavek 224. člena ZPP). Stranka lahko torej dokazuje, da določena pomembna dejstva niso zapisana ali da so zapisana napačno.

5Po 2. odst. 124. člena ZPP ima stranka zapisnik pravico prebrati ali zahtevati, da se prebere, nato pa ima tudi pravico ugovarjati zoper vsebino zapisnika. Res gre pri tem le za pravico, ne pa tudi procesno dolžnost, vendar pa si z opustitvijo takšnega ravnanja posledično oteži položaj pri dokazovanju zatrjevane neresničnosti oziroma nepopolnosti zapisnika. Pritožnik, kot sam priznava v pritožbi, vsebini zapisnikov ni ugovarjal in je oba brez pripomb podpisal. V pritožbi sicer takšno ravnanje opravičuje s trditvijo, da je bil prepričan, da se obravnava zvočno snema, vendar pa pritožbeno sodišče temu ne more slediti. Zvočno snemanje se namreč posebej odredi in s tem stranke seznani (prvi odstavek 125a člena ZPP). Da je bil narok posnet in da so bile stranke s tem seznanjene, se zapiše tudi v zapisnik o naroku. V primeru zvočnega snemanja se v zapisnik tudi ne pišejo sodnikovi povzetki izpovedb zaslišanih strank in prič, ampak se prepis zvočnega posnetka njihovega zaslišanja naredi naknadno. Da sodišče v konkretnem primeru zvočnega snemanja obravnav ni odredilo, je iz zapisnika jasno razvidno in v tem pogledu pritožnik, glede na klasično vodenje zapisnika, ni mogel biti v dvomu. Dejstvu, da je pritožnik oba zapisnika brez pripomb podpisal, tako ni mogoče odvzeti njegove teže. Ker tudi v pritožbi ni ponudil nobenih dokazov, ki bi kazali na to, da so njegove trditve o pomanjkljivosti obeh zapisnikov (v njih naj ne bi bilo pritožnikovih zahtevkov, opozoril in protestov) resnične, je ostala domneva o resničnosti in popolnosti zapisnikov neizpodbita. Pri odločanju jo zato upošteva tudi pritožbeno sodišče.

6Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da ni odločilo o vseh zahtevkih, ki jih je postavil v postopku, da je nepravilno izločilo odločanje o enem od zahtevkov in da ni odločilo o različnih, po mnenju pritožnika odločilnih predhodnih vprašanjih (ali gre za javno pot in kje so njene meje, ali je toženec priposestvoval solastninsko pravico na sporni površini, o vprašanju vznemirjanja lastninske pravice na parceli 236, k. o. X., o meji med parcelo 236 in 238/3, obe k. o. X.).

7Iz podatkov spisa izhaja, da je pritožnik v vlogi z dne 10. 10. 2013 (2) (poimenovani „razširitev tožbenega zahtevka tožbe za ugotovitev služnosti“, list. št. 68 ) spremenil tožbo, saj je predlagal, da sodišče s sodbo odloči: 1. da ima tožena stranka in vsakokratni lastnik gospodujočih zemljišč parc. št. 234/6 in 236, obe k. o. X., na pasu parcele 238/3 k. o. X., ki leži v celotni dolžini parcele 238/3 na širini med obstoječo tožnikovo ograjo na JV strani zemljišča in katastrsko mejo med parcelama 236 in 238/3, pravico služnosti dostopne nujne poti do javne infrastrukture, ki je na parceli 1619/3, vse k. o. X.; 2. da se pravica služnosti nujne poti vpiše v zemljiško knjigo v korist vsakokratnih lastnikov gospodujočih parcel 234/6 in 236, obe k. o. X.; 3. da se tožnikoma prepove kakršnakoli uporaba in poseganje v parcelo 236, k. o. X., zlasti hoja, vožnja po tej parceli in uporaba zračnega prostora na tej parceli, uporaba objektov na tej parceli in vse drugo; 4. o stroških postopka.

8Drži, da sodišče prve stopnje s sodbo ni odločilo o zahtevkih pod točko 1 in 2 spremenjene tožbe, vendar pa je za takšno ravnanje imelo podlago v izjavah pritožnika. Slednji je tako na naroku 16. 10. 2013 na poziv sodišča izjavil, da vztraja pri zahtevku kot je bil oblikovan z nasprotno tožbo in ne pri zahtevkih pod točkama 1 in 2 spremenjene tožbe, torej določitvi nujne poti in njenem vpisu v zemljiško knjigo. Tudi na naroku dne 11. 12. 2013 je izjavil, da nujne poti ne uveljavlja in vztraja pri ugotovitvi služnosti. Pritožbena trditev, da pritožnik od uveljavitve zahtevka za nujno pot ni odstopil in da uveljavlja oba zahtevka, tako nima podlage v podatkih spisa.

9Ker toženec v pritožbi navaja, da je tožbo glede zahtevka pod točko 3 spremenjene tožbe, glede katerega je sodišče prve stopnje odredilo ločeno obravnavanje (odredba na list. št. 79), umaknil, vprašanje pravilnosti odločitve o razdružitvi postopkov ni več relevantno. V primeru umika tožbe se namreč šteje, kakor da ta sploh ni bila vložena (četrti odstavek 188. člena ZPP). O morebitni združitvi postopkov tako niti ni mogoče več odločati. Pri tem pritožbeno sodišče pritožniku pojasnjuje, da pritožbena izjava, da ta zahtevek uveljavlja skozi pritožbo, tudi ne more pomeniti (nove) spremembe nasprotne tožbe, saj se tožba lahko spremeni le do konca obravnave pred sodiščem prve stopnje (prvi odstavek 184. člena ZPP). Enako velja tudi za pritožbeno navedbo, da naj sodišče upošteva podrejeno zahtevo za določitev nujne poti.

10V pravdnem postopku velja načelo dispozitivnosti: sodišče odloča le v mejah postavljenih zahtevkov (2. člen ZPP). Tožniku torej ni mogoče prisoditi več ali nekaj drugega, kot je s tožbo zahteval – čeprav je morda po materialnem pravu upravičen do česa več ali do česa drugega. To načelo ima tudi ustavnopravno vrednost, saj je bistveno za zagotovitev uspešne obrambe. Gotovost glede predmeta odločanja omogoča pravilno izbiro dokazov in dejstev, s katerimi se toženec zoper zahtevek brani, to pa služi zagotovitvi enakopravnega položaja strank v postopku in pravice strank do izjave (3). Z uveljavljanjem zahtevka po sodni poti tako stranka določi ne samo obseg in meje sodne obravnave, ampak tudi sodne odločbe. Stališče pritožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje v okviru tega postopka, ne glede na sicer postavljene zahtevke, po uradni dolžnosti odločati tudi o nujni poti, priposestvovanju (so)lastninske pravice toženca na spornem pasu, meji, umestitvi oziroma ugotovitvi javne poti, o nezakonitem odvzemu spornega pasu in njegovi vrnitvi nazaj v pritožnikovo last itd, je torej zmotno in v nasprotju z zgoraj opisanim načelom dispozitivnosti.

11Pritožbeno sodišče sicer pritrjuje pritožniku, da bi bilo vprašanje, ali sporni pas predstavlja del javne (kategorizirane) ceste, lahko predhodno vprašanje v tem postopku (4), vendar pa bi morali stranki, da bi se sodišče s tem vprašanjem sploh lahko ukvarjalo, zagotoviti ustrezno in pravočasno trditveno podlago in seveda tudi dokaze za takšne trditve. Sodišče namreč pri sojenju ni vezano zgolj na postavljene zahtevke, ampak tudi na dejstva in dokaze, ki sta jih (pravočasno) ponudili pravdni stranki. ZPP v tem pogledu uveljavlja t. i. razpravno načelo. Stranke morajo navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi ta dejstva dokazujejo (prvi odstavek 7. člena ZPP). Ta dolžnost izhaja tudi iz 212. in 284. člena ZPP. Stranki sta torej odgovorni, da sodišču priskrbita ustrezno trditveno podlago in dokaze zanjo. Povedano drugače: če nobena od strank določenega dejstva ne zatrjuje, je sodišče (praviloma) dolžno šteti, da to dejstvo ne obstaja. Pri tem morebitnih manjkajočih trditev tudi ni dopustno dopolnjevati z izvedbo dokazov. Dejstva, ki izhajajo iz prilog, se tako lahko upoštevajo le pod pogojem, da jih stranka predhodno tudi navaja. S tem postane jasno, kaj so navedbe strank (trditvena podlaga tožbe) in s tem tudi, kaj je dejanska podlaga, ki jo sme sodišče pri odločanju upoštevati. Priloge tožbe pa so praviloma (listinski) dokazi, ki služijo ugotovitvi resničnosti predhodno danih navedb. Jasnost v pogledu vprašanja, kaj predstavlja trditveno podlago in kaj so dokazi, je pomembna tudi za pritožbeni preizkus odločitve, pa tudi za pravico nasprotne stranke do izjave. Da se ta lahko izjavi o trditvah in predloženih dokazih, mora biti jasno, kaj so trditve in kaj dokazi. Trditve in dokaze pa sta stranki dolžni ponuditi sodišču tudi pravočasno. Tako mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Na poznejših narokih lahko navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju s tem, se ne upoštevajo (prvi, četrti in šesti odstavek 286. člena ZPP).

12V konkretnem primeru nobena od pravdnih strank ni pravočasno podala trditve, da sporni pas parcele 238/3, k. o. X. predstavlja del kategorizirano javne poti, niti kdaj, na kakšni podlagi in v kakšnem obsegu je bila kategorizacija izvedena. Pritožnik je (pomanjkljive) trditve v tej smeri sodišču ponudil šele z vlogo z dne 12. 12. 2013, torej že po zaključku glavne obravnave, kar je seveda prepozno in zato neupoštevno. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno in v skladu z zgoraj navedenimi določili ZPP, ko dejstev v zvezi z statusom spornega dela parc. št. 238/3, k. o. X., ni samo ugotavljalo. Ravno s takšnim ravnanjem bi namreč storilo absolutno bistveno kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Pri tem je tudi nepomembno, ali dejstvo o kategorizaciji poti po D.morda izhaja iz predloženih listin, saj, kot je bilo pojasnjeno, dokazi pravočasnih trditev ne morejo nadomestiti.

13Pritožbenih trditev o tem, da sporni pas (morda) predstavlja del javne ceste, pa ne more upoštevati niti pritožbeno sodišče. Poznih navedb namreč pritožnik ne opraviči. Ne pove, zakaj jih brez svoje krivde ni mogel navesti pravočasno že pred sodiščem prve stopnje. Nevednost pritožnika, da sodišče o tem vprašanju ne bo odločalo samo, ne pomeni opravičljivega razloga. Skrbnost, ki se pričakuje od vsake stranke v postopku, terja, da se o svojih pravicah in obveznostih pouči oziroma si zagotovi strokovno pomoč odvetnika ali drugega strokovno usposobljenega pooblaščenca. Na nujnost pravočasne navedbe dejstev in s tem povezanih dokazov je bil pritožnik s strani sodišča na prvem naroku tudi opozorjen, opozorjen pa je bil tudi na možnost, da si zagotovi v postopku ustrezno pomoč (5).

14Kot je bilo že obrazloženo, mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo ponuditi tudi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb. Na poznejših narokih lahko stranke predlagajo nove dokaze le, če jih brez svoje krivde niso mogle predlagati na prvem naroku. Prepozno predlaganih dokazov sodišče ne upošteva (prvi, četrti in šesti odstavek 286. člena ZPP). Odločitev sodišča prve stopnje, ki dokazov, priloženih vlogam z dne 12. 12. 2013, 13. 12. 2013, 24. 12. 2013 in 14. 1. 2014 (priloge B 50 do B 57) ni upoštevalo, je zato pravilna. Vsi ti dokazi so bili namreč v spis vloženi že po zaključeni glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje. Kot je bilo navedeno že v zvezi z prepozno navajanimi dejstvi, teh dokazov ne more upoštevati niti pritožbeno sodišče, saj pozna predložitev ni ustrezno opravičena. Pritožnik sicer navaja, da je ključne fotografije dobil kasneje in pred prvim narokom zanje ni vedel, vendar to ne zadostuje. Pritožnik bi moral trditi in z določeno stopnjo verjetnosti tudi dokazati, da kljub skrbnosti za obstoj fotografij ni mogel izvedeti in jih pridobiti prej oziroma pred prvim narokom. Zgolj to, da bi novi dokazi pripomogli k razjasnitvi odločilnih dejstev, pa po določilih ZPP ni razlog, da bi sodišče lahko upoštevalo in izvedlo tudi prepozno predlagane dokaze in nanje nato oprlo svojo odločitev.

15Čeprav ZPP nima določb, ki bi dajale tožencu pravico zahtevati preizkus pravilnosti navedbe vrednosti spornega predmeta, mu takšna pravica, preko ustavno skladne razlage določb ZPP o ugotovitvi vrednosti, pripada. Po 22. členu Ustave je vsakomur zagotovljeno enako varstvo pravic v postopku pred sodiščem. Stranki morata imeti za njihovo uveljavljanje enakovredne procesne možnosti. Če je dana tožeči stranki možnost vpliva na določitev vrednosti predmeta spora, procesno ravnotežje položaja strank zahteva, da mora imeti to možnost tudi toženec. Toženec torej lahko zahteva, da sodišče preveri vrednost. To je slednji v tem postopku tudi storil. Sodišče prve stopnje je po opravljenem preizkusu menilo, da vrednost ni prenizko (pravilno: previsoko) ocenjena. Ker tudi nižja vrednost ne bi vplivala na pristojnost sodišča, v vrednost, ki sta jo tožnika navedla v tožbi, ni poseglo.

16Pritožbeno sodišče, drugače kot sodišče prve stopnje, meni, da je vrednost spornega predmeta po tožbi v višini 6.000,00 občutno previsoka. Kot opozarja pritožnik v pritožbi, znaša površina na kateri tožnika zahtevata prepoved poseganja, približno 12 m2. Vrednost celotne nepremičnine parc. št. 238/3, k. o. X., znaša po podatkih GURS sicer 343.523 EUR, vendar je potrebno upoštevati, da je v to vrednost všteta tudi vrednost stavbe, ki na tej nepremičnini stoji. Primernejša je zato primerjava z vrednostjo sosednje parcele 236, k. o. X., na kateri ni stavbe, in jo ponuja pritožnik v pritožbi in znaša po podatkih GURS 12.625 EUR. Ob upoštevanju, da parcela meri 543 m2, je m2 vreden 23,25 EUR. Vrednost sporne površine parcele 238/3, k. o. X., tako znaša približno 430 EUR. Tudi v primeru, da se poleg same vrednosti zemljišča upošteva tudi interes tožnikov, ki ga s tožbo zasledujeta, vrednost spora ne more preseči 1.500,00 EUR. To je tudi vrednost, ki jo za odmero sodne takse v sporih o stvarnih služnostih določa Zakon o sodnih taksah (29. člen ZST-1). Tako določena vrednost pa je za štirikrat manjša od tiste navedene v tožbi. Nižja vrednost sicer nima vpliva na pristojnost sodišča, je pa od te vrednosti odvisno, ali bosta stranki v tej zadevi lahko predlagali dopustitev revizije (primerjaj 2. in 3. odstavek 367. člena ZPP). Pogoji, ki jih določa 3. odstavek 44. člen ZPP, da sodišče vrednost ustrezno korigira, so tako podani. Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče odločilo, da se vrednost spora po tožbi določi v višini 1.500,00 EUR.

17Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi v celoti zavrnilo. Ugotovilo je, da do leta 1989 priposestvovalna doba za priposestvovanje služnosti ni mogla teči, ker sta bila lastnika sporne površine pravna prednika toženca, na lastni stvari pa služnost ne more obstajati. Za obdobje od leta 1989 do leta 1993 oziroma 1995 je ugotovilo, da so se vožnje, zaradi smrek, ki so rasle tik ob ograji tožnikov, izvajale le po 20 cm pasu zemljišča tik ob asfaltu, to pa je zemljišče, ki je, glede na mejnik med parcelo 238/3 in 236, obe k. o. X., še del toženčeve parcele (to je parcele 236). Tudi v tem času zato priposestvovalna doba ni mogla teči. Po ugotovitvi sodišča prve stopnje pa do priposestvovanja služnosti ni prišlo niti v obdobju po letu 1993 oziroma 1995, ko so bile smreke odstranjene, pa do 2. 11. 2011, ko je bila vložena nasprotna tožba. Ker toženec ni ponudil ustreznih trditev za presojo dobre vere pri izvrševanju služnosti, do priposestvovanja v krajši, to je desetletni dobi, ni prišlo, daljša, to je dvajsetletna doba, pri kateri dobra vera ni pomembna, pa se do vložitve tožbe še ni iztekla.

18Pritožbeno sodišče zaključku, da priposestvovanje stvarne služnosti, katere ugotovitev zahteva pritožnik z nasprotno tožbo, ni moglo začeti teči pred letom 1989, pritrjuje. Temelji namreč na neprerekani trditvi pritožnika, da sta bila do leta 1989 lastnika sporne površine, na kateri zahteva ugotovitev služnosti, njegova pravna prednika.

19Pritožnik v pritožbi sicer zanika, da bi takšno trditev postavil, češ, da je jasno povedal, da gre za neraziskano ozadje, vendar temu ni mogoče slediti. Tako je pritožnik že v nasprotni tožbi (2. stran, drugi odstavek) navedel, da sta starša v letu 1970 kupila zemljišče, ki danes obsega parcelo 234/6, del parcele 236 v dolžini, ki je enaka stično ležeči dolžini parcele 234/6, del zemljišča, ki danes leži na parceli 238/2 in del zemljišča, ki danes leži na parceli 238/3, vse k. o. X. Slednji del je sporni del zemljišča, ki je tudi predmet tega spora in leži ob JZ robu parcele 238/3, to je pas stičen s parcelo 236 k. o. X., v površini približno 13 m2. V letu 1989 je po toženčevih nadaljnjih navedbah (2. stran, tretji odstavek) prišlo do nezakonitega in strokovno nepravilnega določanja meje in parcelacije v postopku IDPOS 3602. V tem postopku, v katerem solastniki parcele 236 niso sodelovali, ni prišlo le do določitve meje (med parcelo 236 in 238/3 – opomba sodišča), ampak do njenega premika... Meja se je premaknila za cca 0,5 m v parcelo 236, k. o. X. (3. stran, tretji odstavek). Mejo je bil prisiljen sprejeti, saj je zanjo izvedel šele leta 2009, ko so potekli vsi roki za njeno izpodbijanje (4. stran, prvi odstavek). S tem je ozemlje, ki so ga kupili leta 1970 in uporabljali polnih 40 let, nepošteno prešlo v last tožečih strank (4. stran, drugi odstavek). Tožnikoma je zaradi pomiritve ponujal nadomestilo za uporabo in celo ponovni odkup (4. stran, tretji odstavek). Tudi v vlogi z dne 3. 4. 2012 (list. št. 55) je navedel, da je bilo „to območje“ do leta 1989 v njegovi katastrski lasti.

20Tožnika tem trditvam nista ugovarjala, navedla sta le, da spreminjanje meja v preteklosti ni stvar te pravde.

21Po drugem odstavku 214. člena ZPP pa se dejstva, ki jih stranka (gre za nasprotno stranko - opomba sodišča) ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana. Pri tem ni pomembno, da je dejstvo, ki ga nasprotna stranka ni prerekala, navedla stranka, ki ji je to v škodo – v konkretnem primeru toženec. Posledica domneve o priznanju dejstva je tudi to, da sodišče prve stopnje ni imelo podlage za ugotavljanje, ali je trditev, da je bil sporni pas parcele 238/3, k. o. X., do leta 1989 last pravnih prednikov toženca, tudi resnična. Priznanih dejstev namreč ni potrebno, niti dopustno dokazovati (primerjaj prvi in drugi odstavek 214. člena ZPP) (6). Povedano drugače: sodišče resničnosti dejstev, ki niso bila prerekana in se štejejo za priznana, ne sme preverjati in jih je dolžno vključiti tudi v podlago sodbe. Drugačno ravnanje pomeni zanikanje pravice stranke, da (posredno) razpolaga z zahtevkom (7). Pritožba je v delu, ko trdi, da bi moralo sodišče prve stopnje v dokaznem postopku to dejstvo preveriti in upoštevati dokaze (predvsem uradne dokumente GURS), ki kažejo, da je bilo lastništvo spornega pasu kontinuirano v lasti tožnikov in nikoli toženčevo oziroma njegovih pravnih prednikov, je tako neutemeljena.

22Ob upoštevanju (neprerekanega) dejstva, da je bil sporni del parcele 238/3, k. o. X., do leta 1989 v lasti pravnih prednikov toženca, služnost na lastni stvari pa ni mogoča (o tem več v razlogih sodbe sodišča prve stopnje, točki 23 in 24), je materialnopravni zaključek, da priposestvovanje služnosti pred letom 1989 ni moglo začeti teči, pravilen, pritožba pa v tem delu neutemeljena.

23Je pa sodba sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na priposestvovanje služnosti v obdobju po letu 1989 pa do leta 1993 oziroma 1995 obremenjena z kršitvijo po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ne vsebuje razlogov o nekaterih odločilnih dejstvih, ki bi omogočala preizkus pravilnosti odločitve. Na to smiselno opozarja tudi pritožnik.

24Sodišče prve stopnje je za to obdobje ugotovilo, da so se vožnje, zaradi smrek, ki so rasle tik ob ograji tožnikov (8), izvajale le po 20 cm širokem pasu zemljišča tik ob asfaltu, to pa je zemljišče, ki je, glede na mejnik med parcelo 238/3 in 236, obe k. o. X., še del toženčeve parcele (to je parcele 236). V zvezi s tem pritožnik utemeljeno opozarja, da iz razlogov sodbe ne izhaja, ali je imelo sodišče pri tem, ko se je sklicevalo na fotografijo B14/15 in omenjalo vožnje po 20 cm širokem pasu tik ob robu asfalta, v mislih vožnjo s kolesom vozila, ali pa morda vožnjo celega vozila, torej vozila vključno z deli, ki segajo preko koles (9). V kolikor je imelo v mislih zgolj kolesa oziroma kolo (verjetno sprednje desno), je avto, (glede na fotografijo B14/15, na kateri je sodišče zarisalo rdečo puščico, ki naj bi označevala linijo do katere se je v času rasti smrek vozilo, in lokacijo mejnika) ob zavijanju v levo skoraj zagotovo posegel tudi v zračni prostor nad parcelo 238/3, k. o. X. (10) Ugotovitev sodišča, da se v tem obdobju sporni pas parcele 238/3, k. o. X., za vožnje ni uporabljal, bi se v tem primeru izkazala za napačno, posledično pa bi bila napačna tudi odločitev o zavrnitvi zahtevka po nasprotni tožbi in tudi zahtevka po tožbi (11) (od leta 1989 do 2011 je namreč poteklo več kot 20 let). V kolikor pa je imelo sodišče pri vožnjah po 20 cm širokem pasu makadama v mislih celo vozilo, pa v sodbi ni najti razlogov, da je bilo (in je) izvajanje voženj na ta način (glede na situacijo v naravi) sploh mogoče. Pritožnik je namreč v postopku trdil, da vožnje po sporni površini izvajajo več kot 40 let zato, ker drugače niti ni mogoče priti s parkirišča oziroma garaže na cesto, onemogočena pa je tudi dostava (primerjaj trditve v nasprotni tožbi, stran 3, zadnji odstavek). V dokaz teh trditev je predlagal ogled. Sodba v tem delu tudi nima razlogov o vožnjah drugih vozil, ki so po trditvah toženca sporni pas (12) ves čas uporabljala za dostop do njegove nepremičnine (komunalna vozila, vozila za pluženje snega, traktorji itd). Tudi v pogledu vožnje teh vozil se seveda postavlja vprašanje, ali so po sporni površini parcele tožnikov vozila ali zgolj posegala v njen zračni prostor.

25Ker sodbe iz navedenih razlogov v tem delu ni mogoče preizkusiti, je bilo pritožbi potrebno ugoditi in na podlagi 354. člena ZPP sodbo v točki I/1, 2 in 4 razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek. Navedene kršitve namreč pritožbeno sodišče, glede na njeno naravo (ne more namreč namesto sodišča prve stopnje napisati manjkajočih razlogov), ne more samo odpraviti. Ker je odločitev o zahtevku po tožbi odvisna od odločitve o zahtevku po nasprotni tožbi, je bilo posledično treba razveljaviti tudi to odločitev ter odločitev o stroških postopka (to je točki II in III izreka).

26V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje zgoraj opisano kršitev odpraviti tako, da bo v sodbi navedlo tudi razloge o dejstvih, na katera je opozorilo pritožbeno sodišče, saj bo šele na ta način omogočen pritožbeni preizkus odločitve. Do ostalih pritožbenih očitkov, ki se v večjem delu nanašajo na dejanske ugotovitve (predvsem na lokacijo smrek, njihovo število, velikost ter obdobje njihove rasti, pri čemer pritožnik opozarja na fotografijo B3 v spisu III P 2337/2010) ter presojo dobre vere, se pritožbeno sodišče v tej fazi postopka ne opredeljuje, ker to ni potrebno. Opozarja le na to, da je vsaj vprašljiva odločitev, da oprava ogleda v konkretnem primeru ni potrebna. Upoštevati je namreč potrebno, da toženec zatrjuje priposestvovanje služnosti na zelo ozkem pasu zemljišča in je zato minimalna razlika v liniji voženj (npr. samo nekaj centimetrov), odločilno dejstvo. Nobenega dvoma ne more biti, da na fotografiji stranka (ali priča) ne more z dovolj veliko natančnostjo pokazati, do kam so se vožnje izvajale, sodišče pa ne oceniti do kam na fotografiji sega npr. večkrat omenjeni 20 cm širok pas ob asfaltu. Tudi tega, ali so toženec oziroma njegovi pravni predniki vožnje lahko izvajali drugače, torej brez uporabe dela parcele tožnikov, brez ogleda po mnenju pritožbenega sodišča ne bo mogoče ugotoviti.

27Pod točko I/3 sodbe je sodišče prve stopnje odločalo o zahtevku za izstavitev zemljiškoknjižnega dovolila za vpis služnostne pravice v zemljiško knjigo in ga zavrnilo. Kot je pravilno pojasnjeno že v sodbi prvega sodišča, v primeru zahtevka na ugotovitev obstoja služnostne pravice na podlagi priposestvovanja, zahtevek za izstavitev zemljiškoknjižnega dovolila nima podlage v materialnem pravu. Kadar služnostna pravica nastane originarno (na podlagi priposestvovanja), zahtevek za izstavitev zemljiškoknjižne listine z zemljiškoknjižnim dovolilom ni potreben oziroma celo nasprotuje zahtevku, s katerim se zahteva ugotovitev služnosti. Značilnost izvirne pridobitve je namreč ravno v tem, da se pravica pridobi (in s tem omeji pravica lastnika) neodvisno od volje lastnika nepremičnine. Vknjižbo priposestvovane služnostne pravice bi toženec v primeru uspeha v tem postopku lahko dosegel na podlagi pravnomočne ugotovitvene sodbe. V tem delu je pritožbeno sodišče zato pritožbo zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP sodbo potrdilo.

28Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP. O njih bo odločalo sodišče prve stopnje s končno odločbo.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1) Pritožbeno sodišče zaradi obsega pritožbe (36 strani) le-to povzema le v njenih bistvenih delih.

(2) Gre za datum, ko je bila vloga vložena na sodišče.

(3) Primerjaj sklep US RS Up 408/00 z dne 20. 11. 2001.

(4) Po prvem in drugem odstavku 3. člena Zakona o cestah (ZCes-1) so javne ceste prometne površine, ki so splošnega pomena za promet in jih lahko vsak prosto uporablja na način in pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo ceste, in pravili cestnega prometa. Javne ceste so javno dobro in so izven pravnega prometa. Na njih ni mogoče pridobiti lastninske pravice s priposestvovanjem ali drugih stvarnih pravic.

(5) Pri tem finančni položaj stranke ne more biti ovira, saj je v Zakonu o brezplačni pravni pomoči (ZBPP) zagotovljena možnost, da se stranki, ki si zaradi slabšega finančnega položaja tega ne more zagotoviti sama, odobri brezplačna pravna pomoč (tudi) v obliki pravnega zastopanja pred sodiščem.

(6) Sodišče lahko dokazovanje takšnega dejstva odredi le, če misli, da ga je stranka priznala oziroma ga ni prerekala z namenom, da bi razpolagala z zahtevkom, s katerim ne more razpolagati (prvi odstavek 214. člena ZPP).

(7) Primerjaj stališče J. Zobca v knjigi Pravdni postopek, zakon s komentarjem, druga knjiga, stran 365.

(8) Pritožbeno sodišče se do pravilnosti dejanskih ugotovitev o tem, kje so rasle smreke, v katerem obdobju in kakšno oviro so predstavljale, na tem mestu ne opredeljuje.

(9) Enaka pomanjkljivost je povezana tudi z opisom voženj po liniji, ki je na fotografiji vrisana z rdečo in modro črto, saj ni pojasnjeno, ali črta predstavlja sled koles in katerih ali rob vozila.

(10) Ob tem pritožbeno sodišče opozarja, da je priča F. Z., na izpovedbo katere je sodišče v tem delu oprlo svojo odločitev, tudi sicer povedala, da ima pri vožnjah po 20 cm makadama v mislih vožnjo s kolesom avta preko roba asfalta, „vogal avta“ pa je šel čez še več (primerjaj izpovedbo na list. št. 104, prva in druga alineja).

(11) Tožnika namreč ne zahtevata le prepovedi poseganja v svojo parcelo z vožnjo s kolesi vozil, ampak tudi s poseganjem v zračni prostor nad svojo parcelo s karoserijo vozil.

(12) Pritožbeno sodišče opozarja, da ne gre zgolj za sporni pas v delu, kjer toženec zavija iz garaže, ampak pas v dolžini 28 m (glej zahtevek).