VSRS Sodba I Ips 15103/2010-263

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v znesku 1.500,00 EUR.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 1. 10. 2013 obsojenega A. J. oprostilo obtožbe, da je storil kaznivo dejanje davčne zatajitve po tretjem in prvem odstavku 254. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), spoznalo pa ga je za krivega storitve kaznivega dejanja davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za kar mu je določilo kazen štiri leta zapora, in kaznivega dejanja zatajitve finančnih obveznosti po tretjem in drugem odstavku 254. člena KZ, za kar mu je določilo kazen eno leto zapora. Po določbi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 je obsojencu izreklo enotno kazen štiri leta in deset mesecev zapora. Po drugem odstavku 45. člena KZ-1 je obsojencu izreklo tudi stransko denarno kazen tisoč dnevnih zneskov po 50,00 EUR, skupaj 50.000,00 EUR, in odločilo, da jo je obsojenec dolžan plačati v treh mesecih od pravnomočnosti sodbe. Podjetje P. je sodišče z odškodninskim zahtevkom napotilo na pravdo. Sodišče je na podlagi drugega odstavka 75. člena KZ-1 odločilo, da je obsojenec dolžan plačati znesek 2.043.016,66 EUR, ki predstavlja s kaznivim dejanjem doseženo premoženjsko korist. Obsojencu je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP naložilo tudi plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Višje sodišče v Ljubljani je sodbo sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremenilo v oprostilnem delu in razsodilo, da se zoper obsojenca obtožba v tem delu zavrne. Ob delni ugoditvi pritožbi obsojenčevega zagovornika in po uradni dolžnosti je višje sodišče izpodbijano prvostopenjsko sodbo v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi, kazenskih sankcijah in odvzemu premoženjske koristi spremenilo tako, da je dejanji v obsodilnem delu sodbe opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje davčne zatajitve po prvem in drugem odstavku 249. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 7. člena KZ-1 in obsojencu izreklo kazen štiri leta in deset mesecev zapora. Po 47. členu v zvezi z drugim odstavkom 45. člena KZ-1 je obsojencu izreklo stransko denarno kazen sedemsto dnevnih zneskov po 50,00 EUR, skupno 35.000,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v treh mesecih po pravnomočnosti sodbe. Po prvem odstavku 74. in 75. člena KZ-1 je obsojencu naložilo plačilo 2.043.016,66 EUR premoženjske koristi. V preostalem je pritožbo obsojenčevega zagovornika, v celoti pa pritožbo državnega tožilca, zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki dne 20. 8. 2014 vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in kršitve ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi ugodi in obsojenca v izpodbijanem delu oprosti obtožbe, oziroma podredno, da zahtevi ugodi in izpodbijani sodbi sodišč prve in druge stopnje v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Na zahtevo za varstvo zakonitosti je dne 22. 10. 2014 odgovoril vrhovni državni tožilec, ki meni, da zahteva za varstvo zakonitosti, ki so jo vložili obsojenčevi zagovorniki, ni utemeljena in predlaga njeno zavrnitev.

4Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovim zagovornikom, ki so se izjavili dne 4. 11. 2014.

B.-1

5Vrhovno sodišče na podlagi podatkov spisa ugotavlja, da je Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani dne 2. 8. 2006 vložilo neposredno obtožnico zoper obsojenca, D. N. in pravno osebo G. d.o.o. (prej P. T. d.o.o.). Sodišče prve stopnje je po predlogu državnega tožilca s sklepom II Ks 531/2011 z dne 17. 6. 2011 kazenski postopek zoper D. N. izločilo, kazenski postopek zoper obdolženo pravno osebo pa je s sklepom I K 15103/2010 z dne 23. 9. 2011 iz razloga po prvem odstavku 293. člena ZKP ustavilo.

B.-2

6Zagovorniki uveljavljajo kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP, tretje alineje 29. člena Ustave in d točke tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP), ker je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog obrambe za zaslišanje priče B. C. Navajajo, da je bil dokaz pravno relevanten, kar je s svojim ravnanjem priznalo tudi sodišče prve stopnje, ki je pričo, ki je hrvaški državljan in živi na Hrvaškem, večkrat vabilo na zaslišanje, še celo na zadnji narok za glavno obravnavo dne 1. 10. 2013. Sodišče je glede na podatke spisa ter glede na zagovor obsojenca preuranjeno odstopilo od zaslišanja navedene priče, ker ni izvedlo vseh razumnih ukrepov za zagotovitev pričine udeležbe. Zagovorniki v zahtevi omenjajo možnost videokonference (244.a člen ZKP) in zaslišanja priče po zaprošenem sodniku na sodišču Republike Hrvaške. Glede zaključka sodišč prve in druge stopnje, da gre za pričo, ki je sodišču nedosegljiva, zagovorniki navajajo, da je bilo vabilo za pričo B. C. za glavni obravnavi 10. 6. 2013 in 23. 8. 2013 izkazano, kar pomeni, da je bilo priči vabilo vročeno in da priča sodišču ni bila nedosegljiva, ampak se zaslišanja zgolj ni želela udeležiti. Slednje pa ne more biti veljaven razlog za zavrnitev dokaznega predloga. Sodišče ima namreč po prvem odstavku 244. člena ZKP možnost pričo kaznovati ali jo prisilno privesti pred sodišče. Podobne ukrepe pa hrvaškemu sodišču omogoča tudi hrvaški kazenski procesni zakon. Zagovorniki svoje navedbe utemeljujejo tudi s sklicevanjem na odločbe Ustavnega sodišča (Up-849/05 z dne 18. 10. 2007) in Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevah Gossa proti Poljski ter Al-Khawaja in Tahery proti Združenemu kraljestvu.

7Kot izhaja iz podatkov v spisu, je dokazni predlog za zaslišanje priče B. C. podal državni tožilec v obtožnici, a ga je kasneje, na zadnji glavni obravnavi 1. 10. 2013, umaknil. Zagovornik je že na glavni obravnavi 10. 5. 2013, torej še preden je državni tožilec ta dokazni predlog umaknil, navedel, da vztraja pri izvedbi dokaza, saj večina kupcev navaja B. C. kot osebo, s katero so kontaktirali, le v petnajstih primerih, od več kot stotih, pa navajajo obsojenca. Z B. C. je kontaktirala tudi inšpektorica, o čemer je tudi pričala. Da vztraja pri zaslišanju priče B. C., ker je pomembna za obrambo, čeprav bi se zadeva po njegovem mnenju lahko zaključila tudi brez zaslišanja te priče, je zagovornik navedel tudi na zadnji glavni obravnavi 1. 10. 2013, na kateri je sodišče dokazni predlog obrambe tudi zavrnilo ter svojo odločitev obrazložilo v 11. točki obrazložitve sodbe.

8Iz utemeljitve dokaznega predloga obsojenčevega zagovornika, s katerim je vztrajal, da se dokaz z zaslišanjem priče B. C. izvede, je razvidno, da je dokazni predlog podal z namenom, da se ugotovi, da so kupci vozil v večini primerov kontaktirali z B. C. in ne obsojencem, ter da je z njim kontaktirala tudi davčna inšpektorica. S tem je zagovornik začrtal polje dokazovanja oziroma sodišču predstavil dokazno temo. Obsojenec je sicer na glavni obravnavi dne 1. 10. 2013 svoj zagovor dopolnil z navedbo, da je bil B. C. uradni predstavnik novega družbenika in zastopnika družbe P. T. d.o.o., kasneje preimenovano v G. d.o.o., vendar sodišče prve stopnje tem navedbam glede na ostala dokazana dejstva ni verjelo, in zaključilo, da je B. C. pri prodaji vozil sodeloval zgolj kot prodajalec (14. in 15. točka obrazložitve sodbe). Sodišču zato tega, že dokazanega dejstva, ni bilo potrebno nadalje ugotavljati. Sodišče prve stopnje je zato v 11. točki obrazložitve sodbe razumno presodilo, da je bilo na podlagi drugih izvedenih dokazov, tudi brez zaslišanja B. C., mogoče odločiti o utemeljenosti obtožbe. Tej presoji je v 32. točki obrazložitve sodbe pritrdilo tudi sodišče druge stopnje. Ker bi nadaljnje ugotavljanje že ugotovljenih dejstev povzročilo zgolj nepotrebno podaljšanje kazenskega postopka, po presoji Vrhovnega sodišča kršitve, ki jih v zahtevi uveljavljajo obsojenčevi zagovorniki, niso podane. Ob takem zaključku so navedbe zagovornikov, da sodišče ni vložilo vseh razumnih naporov, da bi zagotovilo prisotnost predlagane priče v tem kazenskem postopku, brezpredmetne.

9Ker je sodišče prve stopnje sodbo v odločilni meri oprlo na izjave kupcev, ki so jih ti dali v davčnem inšpekcijskem postopku, ne da bi te kupce v obravnavanem kazenskem postopku tudi zaslišalo, in kljub temu, da je obramba njihovo zaslišanje pravočasno predlagala – na predobravnavnem naroku, so, kot navajajo zagovorniki, podane kršitve 22. člena in tretje alineje 29. člena Ustave, kršitev prvega odstavka in d točke tretjega odstavka 6. člena EKČP, kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in drugega odstavka 371. člena ZKP. Zagovorniki navajajo, da je sodišče prve stopnje kršilo načelo neposrednosti izvajanja dokazov, ki sodišču v kazenskem postopku ne dopušča, da bi pisne izjave oseb, ki so bile dane v upravnem postopku, štelo kot izpovedbe prič v kazenskem postopku, razen v primeru neizogibnih objektivnih razlogov oziroma na podlagi z zakonom določenih pogojev iz 340. člena ZKP. Ker obsojenec v davčnem postopku ni sodeloval in tako nikoli – ne v davčnem ne v kazenskem postopku – ni imel možnosti postavljati vprašanj tem osebam, jih zasliševati ali sicer izpodbijati njihovo verodostojnost, bi morali sodišči prve in druge stopnje v izpodbijanih sodbah skladno z merili, ki jih je v zadevi Al-Khawaja in Tahery proti Združenemu kraljestvu razvilo ESČP, navesti upravičene, tehtne in stvarne razloge, ki bi opravičili branje zapisnikov iz davčnega postopka. Zagovorniki uveljavljajo tudi kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodbi nimata razlogov o odločilnih dejstvih, to je o zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje vseh kupcev, ki ga je zagovornik podal na predobravnavnem naroku, oziroma ker sodišče druge stopnje ni ustrezno odgovorilo na identične pritožbene navedbe.

10Drugi odstavek 340. člena ZKP, ki ga citirajo zagovorniki, določa, da sme senat s soglasjem strank odločiti, naj se zapisnik o prejšnjem zaslišanju priče prebere tudi, če priča ni navzoča, ne glede na to, ali je bila povabljena na glavno obravnavo ali ne. Določba tako ne ureja primerov, kot je obravnavani, kjer gre za zapisnike o izjavah kupcev, ki so jih dali v davčnem postopku, ampak velja zgolj za primere, ko je bila določena oseba kot priča zaslišana v kazenskem postopku pred sodiščem – običajno bo šlo za zaslišanje v preiskavi. Izpovedba take priče bi se na glavni obravnavi lahko prebrala le v primeru izrecnega soglasja strank(1).

11Zagovornikom je sicer treba pritrditi, da je sodišče prve stopnje sodbo oziroma dejstvo, da je bil obsojenec tudi dejanski poslovodja družbe, oprlo tudi na izjave kupcev vozil, ki so jih podali v davčnem postopku, a je njihove izjave prebralo na podlagi 339. člena ZKP, ki določa, da se pisanja, ki se uporabijo kot dokaz, preberejo na glavni obravnavi, da se ugotovi njihova vsebina, po presoji senata pa se sme njihova vsebina na kratko povedati, sme pa se tudi reproducirati zvočni ali slikovni posnetek opravljanja tega preiskovalnega dejanja. Za branje teh listinskih dokazov ni potrebno soglasje strank, stranke pa imajo pravico oporekati vsebini listine in jo izpodbijati z drugimi dokazi(2). Ne glede na določbo 339. člena ZKP so torej imeli obsojenčevi zagovorniki možnost predlagati zaslišanja kupcev, ki so v davčnem postopku povedali, da so vozila kupili od obsojenca. Vendar obramba tekom kazenskega postopka dokaznega predloga, ki bi zadostil standardom obrazloženosti in konkretizacije, ni podala. Na predobravnavnem naroku dne 31. 8. 2012 si je zagovornik obsojenca pridržal pravico kot priče predlagati predstavnike vseh podjetij in fizične osebe, ki so prav tako kupovale vozila in so kot kontaktno osebo navajale druge osebe, ne obsojenca. Kolikor pa bi šlo sodišče širše, pa je iz previdnosti predlagal zaslišanje prič, ki so navedene v prilogi zapisnika o davčnem inšpekcijskem nadzoru od A24 do A30.

12Iz ustaljene ustavnosodne presoje (Up-13/94 in Up-34/93 z dne 8. 6. 1995 in Up-203/97 z dne 16. 3. 2000) in sodne prakse Vrhovnega sodišča (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 11/95 z dne 6. 9. 1995 in druge) izhaja, da mora biti predlog strank za izvedbo dokazov določen in substanciran tako, da je iz njega razvidno, katero določeno dejstvo želi stranka s predlaganim dokazom dokazati. Le če je dokazni predlog ustrezno konkretiziran in s tem sposoben obravnavanja, mora sodišče, če je dokaz podan v obdolženčevo korist, opraviti preizkus, ali je predlagani dokaz pravno relevanten, ali predlagani dokaz sploh obstaja, ali je obramba oboje izkazala z ustrezno stopnjo verjetnosti in ali bo dokaz v korist obdolženca oziroma zanj uspešen. V konkretni zadevi je bila izvedba dokaza predlagana tako, da iz utemeljitve predloga ni bilo določno razvidno, katera dejstva bi se s posameznimi predlaganimi dokazi dokazovala. Ob pogojno oblikovanem dokaznem predlogu je bilo postopanje sodišča, ki zagovornikovega predloga niti ni zavrnilo, ker je štelo, da sploh ni podan, razumno in skladno s standardi, ki jih je razvila sodna praksa. Do pritožbenih navedb v zvezi z branjem izjav kupcev iz davčnega postopka pa se je v 21. točki obrazložitve sodbe opredelilo sodišče druge stopnje. Zato kršitve Ustave, EKČP in ZKP, ki jih uveljavljajo obsojenčevi zagovorniki, niso podane.

13Poleg tega sodišče prve stopnje odločilnega dejstva, da je bil obsojenec tudi dejanski poslovodja, ni v odločilni meri oprlo na izjave kupcev, ampak predvsem na listine, ki jih je prebralo v zvezi s kupci posameznih vozil, in sicer na zapisnik o davčnem inšpekcijskem nadzorstvu, na dopis Generalnega carinskega urada, in na račune s prilogami oziroma na kopije računov o prodaji vozil, na katerih je kot prodajalec vozil naveden obsojenec, ki je te račune tudi podpisal. Da je bil obsojenec dejanski poslovodja družbe je sodišče zaključilo tudi na podlagi izpovedi davčne inšpektorice A. P. in računovodkinje A. V., ki sta bili zaslišani na glavni obravnavi, dejstva, da novi družbenik, D. N., v času storitve kaznivega dejanja ni bil vpisan v sodni register, ter dejstva, da je bil obsojenec edini pooblaščen za uporabo spletne banke oziroma za razpolaganje s sredstvi na transakcijskih računih družbe P. T. d.o.o., ki je tudi opravljal transakcije na računih. Med drugim je prav obsojenec še isti dan, ko je bil obveščen o uvedbi davčnega inšpekcijskega postopka, s transakcijskega računa družbe P. T. d.o.o., izvedel nakazilo v višini 12 milijonov SIT (55. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe). S tem, ko zagovorniki v zahtevi nasprotujejo zaključku sodišča prve stopnje, da je s spletno banko družbe P. T., d.o.o. upravljal B. C. in ne obsojenec, uveljavljajo razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga s tem izrednim pravnim sredstvom ni dopustno uveljavljati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

14Zagovorniki uveljavljajo kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, kršitev načela zakonitosti iz 28. člena Ustave ter domneve nedolžnosti iz 27. člena Ustave, ker opis dejanja v izreku izpodbijane prvostopenjske sodbe ni konkretiziran in se odgovornost obsojenca s takim opisom približuje objektivni odgovornosti ter hkrati pomeni kršitev pravice do obrambe iz 29. člena Ustave in 6. člena EKČP. Če obdolženec ne ve, česa je obtožen, se namreč ne more učinkovito braniti. Zagovorniki navajajo, da obsojenčevo aktivno oziroma izvršitveno ravnanje predložitve davčnih obrazcev ni niti v izreku niti obrazložitvi sodbe konkretizirano. Iz sodbe ni jasno razvidno, na kakšen način in v kakšnih okoliščinah naj bi obsojenec ravnal, ko naj bi davčnemu organu posredoval obrazce. Kolikor bi aktivnost obsojenca dejansko obstajala, bi morala biti zaznavna v zunanjem svetu. Izpodbijana sodba v obrazložitvi o tem nima niti razlogov, zato je podana tudi kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zagovorniki s tem v zvezi uveljavljajo tudi kršitev 22. člena Ustave, ki pa je ne pojasnijo.

15V obravnavanem primeru je obsojenec storil očitano mu kaznivo dejanje s tem, da je med 6. 5. 2004 in 6. 1. 2005 v Ljubljani kot zakoniti zastopnik in dejanski poslovodja družbe P. T. d.o.o., kot davčne zavezanke za davek na dodano vrednost (v nadaljevanju DDV) in davek na motorna vozila (v nadaljevanju DMV), ob predložitvah mesečnih obračunov DDV in DMV, ki so v nadaljevanju datumsko in zneskovno določeni, posredoval predstavniku Davčnega urada Ljubljana v nasprotju z določilom 110. člena Zakona o davčnem postopku (ZDavP) lažne podatke o vrednosti izvršenega prometa družbe iz naslova prodaje rabljenih motornih vozil in drugega blaga ter opravljenih storitev, saj ga je prikazoval v manjši vrednosti od dejanske ter s tem davčni organ preslepil o višini davčne obveznosti iz naslova DDV in DMV.

16Vrhovno sodišče sprejema presojo nižjih sodišč, da iz opisa dejanja v izreku izpodbijane prvostopenjske sodbe izhajajo vsi zakonski znaki kaznivega dejanja davčne zatajitve po prvem in drugem odstavku 249. člena KZ-1. Iz opisa je razvidno, da je obsojenec kot zakoniti zastopnik in dejanski poslovodja določenemu davčnemu organu določenega dne posredoval lažne mesečne obračune DDV in DMV. V tako oblikovanem opisu je dejanje obsojenca zadosti konkretizirano in kršitve, ki jih zagovorniki v zvezi s tem uveljavljajo, niso podane. Opis dejanja v izreku sodbe je treba povezati tudi z razlogi, ki jih je sodišče navedlo v obrazložitvi pravnomočne sodbe. Po presoji Vrhovnega sodišča izpodbijana pravnomočna sodba vsebuje razloge o odločilnem dejstvu, da je prav obsojenec davčnemu organu posredoval lažne podatke. Sodišče prve stopnje je tak zaključek oprlo na vlogo obsojenca kot zakonitega zastopnika in dejanskega poslovodje davčne zavezanke P. T. d.o.o. Sodišče druge stopnje je v 16. točki obrazložitve sodbe pojasnilo, da v opisu dejanja ni navedeno, da je obsojenec obrazce o mesečnih obračunih davka predložil osebno, ampak da je davčnemu organu le-te posredoval. Kdo oziroma katera računovodkinja je davčne obrazce izpolnila in poslala davčnemu organu ni odločilno. Odločilno je, in pri tem Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišča druge stopnje, da so bili obračuni davka posredovani davčnemu organu s strani davčnega zavezanca, katerega zakoniti zastopnik in dejanski poslovodja je bil edino obsojenec (11. in 16. točka obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje). Ker ima izpodbijana pravnomočna sodba razloge o odločilnem dejstvu, uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

17Iz predstavljenih razlogov tudi nadaljnja kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo zagovorniki utemeljujejo z nasprotjem med izpovedbama računovodkinj A. V. in H. P., in sicer do kdaj je katera izmed njiju opravljala računovodske storitve za obsojenčevo družbo oziroma ali tudi za leto 2004, ne more biti podana, ker se mora nasprotje nanašati na odločilna dejstva. Zagovorniki imajo sicer prav, da je računovodkinja A. V. izpovedala, da v letu 2004 obrazcev za obsojenčevo družbo ni več izpolnjevala in da je sodišče prve stopnje njeni izpovedbi verjelo. Ni pa mogoče slediti navedbi zagovornikov, da je sodišče prve stopnje odločilno dejstvo, da je bil obsojenec tudi dejanski poslovodja družbe P. T. d.o.o. oprlo na pomoten zapis, da je računovodkinja A. V. storitve za družbo P. T. d.o.o. opravljala tudi v letu 2004. Sodišče prve stopnje je v 31. točki obrazložitve sodbe ugotovilo, da ni razjasnjeno, kdo je izpolnjeval davčne obrazce, ki so bili posredovani davčnemu organu, da pa je bila na teh obrazcih kot kontaktna oseba navedena računovodkinja A. V., ki je povedala, da ji je dokumente, ki so bili podlaga izpolnjevanju obrazcev, prinašal in odnašal prav obsojenec. Sodišče prve stopnje, ki je upoštevalo, da računovodkinja A. V. v letu 2004 obrazcev za davčni organ ni več izpolnjevala, je na podlagi njene izpovedbe ugotovilo način poslovanja v družbi P. T. d.o.o., ki je potekalo tako, da je obsojenec računovodkinji, kot je izrecno povedala priča A. V., prinašal dokumente, ki jih je potrebovala za posamezna računovodska opravila, glede obrazcev za davčni organ pa je izpolnjevala le vsebino obrazca, nato pa ga oddala stranki – obsojencu, da ga je žigosal in oddal (29. točka obrazložitve sodbe). Na vlogo obsojenca kot dejanskega poslovodje, je sodišče prve stopnje sklepalo zgolj na podlagi načina poslovanja obsojenca, o katerem je izpovedala računovodkinja A. V. Da je bil obsojenec dejanski poslovodja družbe pa je podprto predvsem z drugimi dokazi, zlasti listinami (12. in 54. točka prvostopenjske sodbe in 13. točka te sodbe). Ker ima obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki si med seboj tudi ne nasprotujejo, kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

18Nadaljnjo kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagovorniki uveljavljajo z navedbo, da sta izrek in obrazložitev izpodbijane pravnomočne sodbe v nasprotju z vsebino listin, ker iz izpiska oziroma podatkov sodnega registra izhaja, da obsojenec v inkriminiranem obdobju ni bil več zakoniti zastopnik družbe P. T. d.o.o. Vpisa spremembe družbenika in zakonitega zastopnika v sodni register imata namreč zgolj deklaratorno in ne konstitutivne narave.

19Kot izhaja iz izpodbijane pravnomočne sodbe, je bila gospodarska družba P. T. d.o.o. ustanovljena 5. 3. 2001, njen edini ustanovitelj in direktor pa je bil obsojenec, ki je 17. 12. 2003 v obliki notarskega zapisa z D. N., ki ga je zastopal pooblaščenec, sklenil pogodbo o prenosu celotnega poslovnega deleža v navedeni družbi na novega družbenika D. N. S sprejetjem sklepa o spremembi akta o ustanovitvi, ki je povzet v potrditvi sklepov edinega družbenika z dne 19. 12. 2003, je D. N. postal edini družbenik in direktor navedene družbe z novim sedežem in novo firmo – G. d.o.o. Navedene spremembe so bile v sodni register vpisane šele 17. 1. 2015. Povod za vpis sprememb je bila uvedba inšpekcijskega postopka davčnega urada.

20Sodišče prve stopnje je na podlagi dejstva, da D. N. v letu 2004 ni bil vpisan v sodni register, oziroma da je bil v sodnem registru kot družbenik in zakoniti zastopnik vpisan obsojenec, zaključilo, da je bil obsojenec zakoniti zastopnik družbe P. T. d.o.o., tudi v inkriminiranem obdobju leta 2004, vse do vključno 16. 1. 2015, ko je bil nato v sodni register vpisan nov zakoniti zastopnik D. N. (28. točka obrazložitve sodbe). Sodišče druge stopnje je stališče sodišča prve stopnje sprejelo in poudarilo, da je v obravnavanem primeru šlo za spremembo družbene pogodbe, ker je bil nov družbenik in direktor tudi izrecno imenovan z imenom in priimkom. Ob sklicevanju na določbo petega odstavka 450. člena ZGD, je sodišče štelo, da spremembe družbene pogodbe začnejo veljati z vpisom v sodni register. Ob tem se je sodišče druge stopnje sklicevalo tudi na določbo 8. člena Zakona o sodnem registru (ZSReg), ki določa, da ima vpis v sodni register nasproti tretjim osebam pravni učinek od dneva vpisa, razen če zakon določa drugače.

21Zakon o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD), ki je veljal v času navedenih sprememb družbene pogodbe in vpisa v sodni register, je v petem odstavku določal, kot to navede sodišče druge stopnje, da sprememba družbene pogodbe začne veljati z vpisom v sodni register. Kljub temu, da je navedba imena in priimka družbenika ena izmed obveznih sestavin družbene pogodbe, pa sprememba slednjega ne pomeni spremembe družbene pogodbe kot take, ampak to zgolj pomeni, da je ena od sestavin družbene pogodbe drugačna kot ob ustanovitvi d.o.o.(3) Za spremembo družbenika določa zakon drugačen postopek kot v 450. členu ZGD. Upoštevati je treba 416. in prvi odstavek 417. člena ZGD, ki je določal, da se za pridobitelja poslovnega deleža šteje le tisti, ki poslovodji prijavi in dokaže pridobitev. Slednje bo novi družbenik dokazoval s pogodbo o odsvojitvi poslovnega deleža, sklenjeno v obliki notarskega zapisa (drugi odstavek 416. člena ZGD). Vpis družbenika na poslovnem deležu je torej le deklaratorne narave. Enako pa po ustaljeni sodni praksi velja za spremembo osebe zakonitega zastopnika družbe(4).

22Iz izpodbijane pravnomočne sodbe izhaja, da oseba D. N., ki je prek pooblaščenca sklenila pogodbo o odsvojitvi poslovnega deleža in je nato kot novi in edini družbenik sebe imenovala za novega zakonitega zastopnika družbe P. T. d.o.o., ne obstaja in da pooblastilo za njeno zastopanje ni pristno (12. in 28. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje). Oseba, ki ne obstaja pa nima pravne sposobnosti oziroma ne more postati nosilec pravic in obveznosti. Taka oseba ne more izjavljati svoje volje in je tudi nihče ne more zastopati. Kot je določeno v 15. členu Obligacijskega zakonika (OZ), je pogodba sklenjena, ko se stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah. Pogoj za sklenitev pogodbe oziroma pravnega posla je, da stranki obstajata. V obravnavanem kazenskem postopku je bilo ugotovljeno, da ena izmed strank ne obstaja, kar pomeni, da gre v primeru sklenitve pogodbe o odsvojitvi poslovnega deleža za neobstoječ pravni posel, ki nima učinkov že od samega začetka. Enako velja tudi za sklep o imenovanju novega poslovodje, saj oseba, ki je ta sklep sprejela in ki naj bi tudi postala novi poslovodja, ne obstaja. Zato zaključku nižjih sodišč, da je bil obsojenec tudi zakoniti zastopnik družbe, četudi temelji na napačnem pravnem izhodišču, ni mogoče oporekati. Očitek protispisnosti, ki ga uveljavljajo obsojenčevi zagovorniki, zato ni utemeljen. Ob tem Vrhovno sodišče dodaja, da med kršitve, ki jih vsebuje 11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP, ni mogoče uvrstiti navedbe zahteve, da izrek sodbe sodišča prve stopnje nasprotuje vsebini listin.

23Zagovorniki navajajo, da je stališče sodišča druge stopnje, da kazni zaradi nespremenjene kriminalne količine ni znižalo, samovoljno in je podana kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP. Sodišču očitajo, da je izreklo občutno previsoko kazen, ne da bi za to odločitev navedlo nove ali dodatne obteževalne okoliščine. Če je sodišče prve stopnje obsojencu za kaznivo dejanje pod točko II/1 izreka, s katerim je pridobil 1.962.148,87 EUR premoženjske koristi, izreklo kazen štirih let zapora, je kazen, ki jo je izreklo sodišče druge stopnjo za primerljivo premoženjsko korist 2.043.016,66 EUR, za kar mu je izreklo štiri leta in deset mesecev zapora, občutno previsoka. Z izpodbijano pravnomočno sodbo pa je prekršeno tudi načelo enakosti iz 22. člena Ustave, ker sodišče kot olajševalno okoliščino ni upoštevalo obsojenčeve predhodne nekaznovanosti.

24Zagovorniki z zgornjimi navedbami ne uveljavljajo kršitve iz 5. točka 372. člena ZKP, ki je podana, če sodišče v zvezi z odločbo o kazenski sankciji prekorači pravico, ki jo ima po zakonu, ampak izpodbijajo primernost kazenske sankcije, ki jo je izreklo sodišče druge stopnje. Primernosti kazenske sankcije pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati. Sodišču druge stopnje, ki je v 42. in 44. točki obrazložitve sodbe pojasnilo razloge za izrek kazenske sankcije, pa tudi ni moč očitati samovolje pri izbiri in odmeri kazni. V 42. točki obrazložitve sodbe je sodišče druge stopnje izčrpno pojasnilo zakaj obsojenčeve predhodne nekaznovanosti ni mogoče upoštevati kot okoliščine, ki bi nakazovala na manjši pomen in težo storjenega dejanja ali na njegovo naključno vpletenost v izvršitev kaznivega dejanja. Sodišče je presodilo, da obseg in način izvrševanja kaznivega dejanja, zasledovanje in doseganje enormnih zneskov premoženjske koristi, prepletenost raznovrstnih poslov, ki so bili za to potrebni in so to omogočali, kaže na znatno mero pronicljivosti, organiziranosti in načrtovanosti obsojenčevega ravnanja v kratkem časovnem obdobju vsega enega leta.

C.

25Ker ni ugotovilo kršitev Ustave, EKČP in zakona, na katere se zahteva sklicuje, zahteva pa je vložena tudi zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dopustno, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevih zagovornikov kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

26Izrek o stroških postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Zagovorniki obsojenca z zahtevama za varstvo zakonitosti niso uspeli, zato je obsojenec dolžan plačati sodno takso, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju premoženjskega stanja obsojencev in zapletenosti postopka.

----

(1) Prim. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 136/97 z dne 19. 11. 1999.

(2) Horvat, mag. Štefan: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2004, str. 708.

(3) Kocbek, Marijan in drugi: Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2002, str. 373.

(4) Gl. odločbo Ustavnega sodišča Up-323/05-12, točka 7.