VSRS Sodba I Ips 50140/2018

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 250,00 EUR sodne takse.

A.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 5. 12. 2019 A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen štiri mesece zapora in preizkusno dobo dve leti. Naložilo mu je plačilo stroškov postopka, glede njihove višine pa je odločilo, da bo odmerjena s posebnim sklepom. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 16. 10. 2020 pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper pravnomočno sodbo vlaga obsojenčeva zagovornica zahtevo za varstvo zakonitosti, kot uvodoma navaja, zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih in drugih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev določb Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijani sodbi spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe ali da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Na zahtevo je na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) odgovorila vrhovna državna tožilka Barbara Jenkole Žigante, ki meni, da ta ni utemeljena. Glede procesnega položaja oškodovanca v obravnavanem postopku ugotavlja, da iz prvostopenjske sodbe jasno izhaja, da je sodišče mladoletno B. B. opredelilo kot oškodovanko, zato ne držijo navedbe, da se postopek ni vodil s pravim oškodovancem. Do vprašanja, kdo je v obravnavani zadevi oškodovanec, se je opredelilo in ga razjasnilo že višje sodišče v 77. točki obrazložitve. Izpostavilo je tudi, da mati C. C. ni bila zaslišana kot oškodovanka, temveč samo kot priča. Tožilka nasprotuje tudi utemeljenosti vložničinih trditev, da mladoletna oškodovanka ni bila zastopana skladno s tretjim odstavkom 65. člena ZKP, ker jo je zastopal isti pooblaščenec kot njeno mater, s čimer naj bi bilo poseženo v obsojenčevo pravico do obrambe. Poudarja, da je v skladu z navedeno določbo ZKP naloga pooblaščenca zaščititi mladoletnikovo integriteto med zaslišanjem in uveljavljanje premoženjskopravnega zahtevka. Pri tem pa zakon izbire pooblaščenca posebej ne omejuje, vložnica pa same kolizije interesov v zvezi z zastopanjem po istem pooblaščencu niti ne konkretizira. Do teh navedb se je po presoji tožilke ustrezno opredelilo višje sodišče v 77. točki sodbe. Glede zavrnitve obsojenčevega predloga za izvedbo dokaza z izvedencem ustrezne stroke, ki bi ocenil razsodnost mladoletne oškodovanke in za zaslišanje mladoletne oškodovanke, tožilka pritrjuje razlogom prvostopenjskega sodišča v točki 4 obrazložitve, da oškodovankina starost, tudi v skladu s sodno prakso, nikakor ni zadostna, da bi lahko sama odločala o vprašanjih svojega bivanja in šolanja, čemur je pravilno pritrdilo višje sodišče v 19. točki obrazložitve. Kot neutemeljen zavrača očitek vložnice, da glede na opis dejanja v izreku sodbe in glede na razloge v obsodilni sodbi ni razvidno, po kateri izvršitveni obliki je prvostopenjsko sodišče obsojenca obsodilo očitanega kaznivega dejanja. Meni, da iz točke 5 obrazložitve prvostopenjske sodbe povsem jasno izhaja, da je v konkretnem primeru podana druga izvršitvena oblika, tj. zadrževanje mladoletne osebe in preprečevanje, da bi mladoletno osebo imel tisti, ki mu je zaupana. Glede očitka o neizpolnjenosti zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja, ker se zaključek sodišča opira na nepravnomočne sodne odločbe, v katerih je korist otroka ugotovljena na stopnji verjetnosti, tožilka odgovarja, da za izpolnjenost zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja ni nujno, da je izvršljiva sodna odločba v času izvršitve dejanja tudi pravnomočna, saj lahko izvršljivost v določenih primerih nastopi tudi pred pravnomočnostjo, zato je zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1 izpolnjen tudi, če izvršljiva odločba še ni postala pravnomočna. Četudi je izvršljiva odločba kasneje razveljavljena, to ne vpliva na bit inkriminacije, lahko pa se (v izjemnih primerih) izkaže, da je izključena protipravnost storilčevega ravnanja, če izvršitev sodne odločbe ni v največjem interesu otroka, kar je predmet vrednotenja v vsakem primeru posebej. Tudi višje sodišče je v točki 43 obrazložitve sodbe poudarilo, da je bila pravica do otroka oziroma oškodovanke urejena z začasnima odredbama in da se je sodišče prve stopnje na njiju utemeljeno oprlo, saj je bilo s takimi začasnimi odredbami v danem trenutku vseeno odločeno v največjo otrokovo korist. Pojasnilo je tudi, da vse dokler je takšna odločitev v veljavi, je vsakršno ravnanje v nasprotju z njo oceniti kot ravnanje v nasprotju z največjimi koristmi otroka in s tem tudi kot materialno protipravno, razen v izjemnih okoliščinah, ki pa v predmetni zadevi niso podane. Glede na navedeno je po presoji tožilke neutemeljen očitek kršitve kazenskega zakona po 372. členu ZKP. Ravno tako nasprotuje očitkom, da je glede vprašanja protipravnosti obsojenčevega ravnanja izostala odločilna presoja in vrednotenje izvršljivih odločb, katerih kršenje se očita obsojencu na eni strani ter izjemnih okoliščin v letu 2018, ko je mladoletna oškodovanka postala šoloobvezna. Sodišče prve stopnje je v točki 11 obrazložitve podalo ugotovitve o tem, da pred storitvijo predmetnega kaznivega dejanja nobeno sodišče ni odločilo, da bi bilo v otrokovo največjo korist, da ne bi živel z materjo in da bi živel v Sloveniji ter se tu šolal ter da to ne izhaja iz nobenih izvedeniških mnenj sodnih izvedenk Marije Breznik in Nade Hribar, kar je dodatno argumentiralo tudi v točkah 12 do 15 obrazložitve sodbe. Obsojenčeva navajanja, da naj bi bilo življenje in šolanje oškodovanke v Sloveniji v njeno največjo korist, pa je ocenilo kot neutemeljena in nepodkrepljena z relevantnimi dokazi. Takšnim zaključkom je pritrdilo tudi višje sodišče v točki 35 obrazložitve sodbe. Iz navedenega je tako zaključiti, da sta se nižji sodišči opredelili do obsojenčevih zatrjevanj, izpodbijani odločbi nižjih sodišč v zvezi s protipravnim ravnanjem pa vsebujeta razloge o odločilnih dejstvih in tako nista obremenjeni z uveljavljano kršitvijo po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Glede ostalih obsežnih navedb v tem delu zahteve pa tožilka ugotavlja, da zagovornica z njimi po vsebini podaja drugačno oceno dejanskega stanja, s čimer uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP) in dodaja, da se je višje sodišče do zagovorničinih navedb v tej smeri že obširno opredelilo. Tudi z navedbami, s katerimi vložnica nasprotuje obstoju naklepa pri obsojencu, izpodbija izrečeno kazensko sankcijo in odločitev o višini stroškov postopka, ki jih je obsojenec dolžan povrniti, po vsebini izraža nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem. Vrhovnemu sodišču predlaga zavrnitev zahteve.

4O odgovoru tožilke se je izjavila obsojenčeva zagovornica, ki se z odgovorom tožilstva ne strinja in ga označuje za nekonkretiziranega. Ponavlja, da prvostopenjsko sodišče mladoletne oškodovanke ni obravnavalo kot oškodovanke, kar je vplivalo na obsojenčevo pravico do obrambe. Ker ni vedelo, kdo je oškodovanec in posledično, katero zavarovano dobrino je obsojenec prekršil, je podana kršitev kazenskega zakona in kršeno načelo zakonitosti iz 28. člena Ustave. Šele pritožbeno sodišče je zaključilo, da C. C. ni oškodovanka, kar pa je po presoji vložnice v nasprotju s pravno opredelitvijo dejanja, po kateri je zavarovana dobrina roditelj, ki mu je otrok zaupan. Glede zatrjevane kolizije interesov pri podaji pooblastila pooblaščencu za zastopanje mladoletne oškodovanke v kazenskem postopku s strani C. C. vložnica pojasnjuje, da je ta konkretizirana z zahtevo po določbi 113. členu Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR), po kateri morata o tem vprašanju starša odločati skupaj. Zato je pooblastilo, dano s strani matere, neveljavno. Pri tem je mati, ki je podala ovadbo zoper obsojenca, imela interes, da se slednjega obsodi, obsojenec pa je imel nasprotni interes, zato je bila med njima podana kolizija interesov in pooblastila pooblaščencu mladoletne oškodovanke nista mogla dati. Sodišče bi moralo zato samo po uradni dolžnosti mladoletni oškodovanki postaviti pooblaščenca. Kot nekonkretizirane in nerazumljive ocenjuje zaključke višjega sodišča o tem, da je pooblaščenec aktivno in ustrezno skrbel za procesne pravice mladoletne oškodovanke. V zvezi z očitkom, da opis dejanja nima vseh zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja, vložnica v izjavi navaja, da sta višje sodišče in tožilstvo spregledala bistvo navedb v pritožbi in v zahtevi, in sicer, da sta nižji sodišči glede koristi otroka uporabili nižji dokazni standard kot se zahteva v kazenskem postopku. Nižji sodišči sta se namreč v celoti sklicevali na začasni odredbi družinskega sodišča, kar pomeni, da je dejansko stanje ugotovljeno s stopnjo verjetnosti in ne gotovosti. Na začasni odredbi sta oprli tudi ugotovitev, da izjemne okoliščine (šolanje deklice) niso podane. Sodišči nista vrednotili največje otrokove koristi v okoliščinah konkretnega historičnega dogodka in z zahtevanim dokaznim standardom onkraj razumnega dvoma. Vložnica nasprotuje stališču nižjih sodišč, ki ga povzema tožilka, da nobeno sodišče pred izvršitvijo obravnavanega kaznivega dejanja ni odločilo, da je v otrokovo največjo korist, da ne bi živel z materjo in da bi živel v Sloveniji in da to tudi ne izhaja iz izvedenskih mnenj. Trdi, da je takšno stališče posledica neuporabe določb ZZZDR, Haaške konvencije in Uredbe sveta in nepravilne presoje obsojenčevega zagovora v zvezi z izključitvijo protipravnosti njegovega ravnanja. Obsojenec je namreč zasledoval cilj, da se za protipravno ugrabljenega otroka vzpostavi pravno stanje pred ugrabitvijo, kjer naj mati izvršuje vzgojo in varstvo. Da je to v največjo korist otroka, je obsojenec dokazal s pojasnili ureditve po zgoraj navedenih pravnih podlagah in tudi po EKČP ter Ustavi in sklicujoč se na sodno prakso. Pojasnil je, da o vrnitvi otroka ni bilo dokončno odločeno, zato izvršljive sodne odločbe v pravdnem postopku in izvedenska mnenja niso zakonita, saj bi moralo družinsko sodišče, preden je odločalo, počakati na odločitev hrvaškega sodišča in preden je obravnavalo zahtevke glede pravice do skrbi za otroka, samo dokončno odločiti o vrnitvi otroka. Ker tega družinsko sodišče ni storilo, so njegove odločitve že iz tega razloga nezakonite in niso mogle biti v skladu z največjo koristjo otroka, ki se še danes protipravno nahaja v R Hrvaški. Poudarja, da v tem obdobju nobeno sodišče tudi ni izdalo sodne odločbe, da je v največjo korist mladoletne oškodovanke, da živi z materjo na Hrvaškem. Ker nižji sodišči nista ovrednotili izvršljivih sodnih odločb z vidika relevantnih dopolnilnih norm, sodbi nimata razlogov o odločilnih dejstvih. Glede navedb v zahtevi, ki se nanašajo na stroške postopka, vložnica pojasnjuje, da je uveljavljala absolutno kršitev določb postopka, in sicer protispisnost, saj je sodišče odločitev o stroških sprejelo na podlagi ugotovljenega premoženjskega stanja obsojenca, ki pa po podatkih spisa ne ustreza stroškovni odločitvi.

B-1.

5Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da je pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu vezano na dejansko stanje, ugotovljeno v pravnomočni sodbi (drugi odstavek 420. člena ZKP) in ne presoja vprašanj, povezanih z dejanskim stanjem, kot so pravilnost ocene dokazov in zaključkov sodišča glede pravno relevantnih dejstev. Pri tem se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in so konkretizirane tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti. Zato se do navedb na več mestih v zahtevi, ki so po vsebini usmerjene v uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, niso zadostno konkretizirane ali niso razumljive, Vrhovno sodišče ne opredeljuje. To velja tudi za posplošen očitek vložnice, da sodišče ne bi smelo upoštevati izvedenskih mnenj iz pravdnega postopka, ker so ta nestrokovna, pomanjkljiva in neveljavna, saj v trenutku njihove izdelave ni bilo rešeno vprašanje vrnitve oškodovanke v Slovenijo. Izvedenska mnenja je sodišče presojalo v skladu s prosto presojo dokazov. Kolikor se vložnica s to presojo ne strinja, pa posega na področje dejanskega stanja.

B-2.

6Vložnica uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in drugo kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku istega člena ZKP z zatrjevanjem, da prvostopenjsko sodišče ni vedelo, kdo je oškodovanec in je kot oškodovanko obravnavalo (le) C. C. Šele v sodbi pa je navedlo, da je oškodovanka mladoletna B. B. Nadalje trdi, da mladoletna oškodovanka v postopku ni bila pravilno zastopana in da pooblaščenec ni ustrezno skrbel za njene interese. Ta očitek utemeljuje z navedbami, da je bila glede pooblastitve pooblaščenca mladoletni oškodovanki podana kolizija interesov. Vložnica meni, da oškodovankina mati C. C. skladno s 113. členom ZZZDR oziroma 151. členom Družinskega zakonika (v nadaljevanju DZ) ni bila pristojna pooblastiti pooblaščenca za mladoletno oškodovanko in bi ga moralo sodišče postaviti po uradni dolžnosti. V posledici navedenega pa v postopku niso bili z gotovostjo ugotovljeni interesi mladoletne oškodovanke. Poleg tega sodišče odvetnika Kavška ni obravnavalo kot pooblaščenca mladoletne oškodovanke, kar izhaja iz sklepa o priznanih stroških pooblaščenca, saj so bili ti priznani C. C. Tudi odvetnik Kavšek mladoletne B. B. ni štel za oškodovanko, ki jo zastopa, saj je stroške priglasil le za C. C. Na navedeni podlagi vložnica zaključuje, da mladoletna oškodovanka v kazenskem postopku ni imela nikogar, ki bi skrbel za njene interese in ji je bilo zato onemogočeno, da v kazenskem postopku sodeluje kot oškodovanka, zlasti, da bi bila zaslišana kot oškodovanka. Trdi, da bi jo moralo sodišče zaslišati, za kar da se je zavzemal tudi obsojenec. S tem, ko obsojencu ni bila dana možnost, da zasliši oškodovanko, mu je bila kršena pravica do obrambe. Hkrati pa oškodovanki v postopku glede na njen položaj niso bile zagotovljene pravice, ki jih mora imeti v postopku mladoletni oškodovanec. Glede zaslišanja oškodovanke vložnica še navaja, da je ta predlog obsojenec podal na način, da se postavi ustrezen izvedenec, ki bi ugotovil njeno razsodnost, pri čemer sta nižji sodišči ta dokazni predlog zavrnili. Pritožbenemu sodišču pa očita, da ni odgovorilo na pritožbene navedbe, da se postopek ni vodil s pravim oškodovancem in da oškodovanka ni bila pravilno zastopana. Očita mu še kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je protispisno navedlo, da C. C. pred sodiščem prve stopnje ni bila obravnavana kot oškodovanka.

7Iz podatkov spisa in izpodbijane sodbe prvostopenjskega sodišča izhaja, da je mladoletna oškodovanka B. B. v kazenskem postopku imela pooblaščenca, odvetnika Sama Mirta Kavška, ki ga je v ta namen pooblastila njena mati C. C. (pooblastilo v prilogi C2). Prvostopenjsko sodišče je kot oškodovanko poleg mladoletne B. B. res obravnavalo tudi C. C., čeprav, kot je že sodišče druge stopnje v točki 77 izpodbijane sodbe pravilno pojasnilo, položaj oškodovanke pripada le B. B. Namreč, četudi je obsojenec s svojim ravnanjem prav tako posegel v pravico oškodovankine matere, ki ji je bila oškodovanka z začasno odredbo zaupana v varstvo in vzgojo, to kaznivo dejanje ne varuje njenih pravic. Njena upravičenja so namreč instrumentalna, namenjena uresničevanju končnega cilja, ta cilj pa je le največja korist mladoletne osebe. Varovana dobrina je po konceptu sodobne kazenskopravne teorije interes mladoletne osebe (ki jo družinsko pravo šteje za otroka) oziroma njena pravica, da je nameščena pri osebi, ki ji je zaupana v varstvo in vzgojo, s čimer se ji zagotavlja skladen osebnostni razvoj.¹ Zaradi izpolnjevanja te dolžnosti zakon nudi tudi širok nabor oseb oziroma institucij (roditelj, posvojitelj, skrbnik, zavod, itd), ki jim je otrok zaupan. Res je, da sta med upravičenci tudi roditelj in posvojitelj in da je z dejanjem poseženo tudi v njuno pravico do družinskega življenja in v tem okviru do izvrševanja vzgoje, varstva in stikov. Vendar so pravice teh oseb varovane le posredno. Odločba o dodelitvi namreč varuje le eno pravno dobrino, to je največjo korist otroka, ne pa tistih, katerih škoda je posredna, kolateralna, zaradi česar tudi ne morejo biti v ospredju inkriminacije. Zavarovana dobrina je torej zgolj pravica mladoletne osebe, da je nameščena pri osebi, ki ji je zaupana.² Kar presega to zavarovano dobrino, je onkraj kazenskopravnega varstva 190. člena KZ-1. Lahko pa je predmet družinskega ali odškodninskega varstva.³ Skratka, daleč v ospredju pri tem kaznivem dejanju je interes otroka, ki, kot bo kasneje pojasnjeno, lahko preglasi tudi enega od temeljnih postulatov pravne države, to je spoštovanje pravnomočne sodne odločbe, ki je prav tako ustavno in kazenskopravno varovana dobrina.

8Pri izdaji odločbe o dodelitvi otroka sodišče zasleduje in varuje največjo otrokovo korist. Zato tudi odločitev o dodelitvi otroka temelji na njegovi največji koristi. Če kdo poseže v to vrednoto, s tem poseže v otrokovo pravico. Posledično je zato žrtev, torej oškodovanec, otrok. Vsakršno ravnanje v nasprotju s pravnomočno sodno odločbo je treba oceniti kot ravnanje v nasprotju s koristmi otroka in s tem tudi kot materialno protipravno.⁴ Vendar tudi to ne velja absolutno. Ustavno sodišče je v sodbi Up-383/2011 z dne 18. 9. 2013 sicer pritrdilo stališču Vrhovnega sodišča, da so k spoštovanju pravnomočnih sodnih odločb, ki so pomembna ustavna vrednota, zavezani tako državni organi kot posamezniki. Vendar ta ustavna vrednota ne more biti absolutna, kadar je treba glede na okoliščine posameznega primera dati prednost načelu največje koristi otroka zaradi spoštovanja njegovega osebnega dostojanstva in drugih človekovih pravic. Spremenjene okoliščine torej v določenih primerih pripeljejo do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom otrokove koristi, s tem pa tudi do kolizije interesov pravice roditelja, ki mu je bil s pravnomočno odločbo otrok dodeljen v varstvo in vzgojo ter otrokovo največjo koristjo. To pride še posebej do izraza pri otrocih, ki so glede na svojo starost in zrelost sposobni razumeti okoliščine in samostojno izraziti svojo voljo.⁵ Zato otrokov starš v okviru kazenskega postopka tudi ne more prevzeti pregona v svojem imenu, temveč le v imenu in za račun otroka kot njegov zakoniti zastopnik. Nikakor torej ni v naprej izključeno, da so interesi roditelja v nasprotju s tem, kar je zasledovani cilj obravnavanega kaznivega dejanja, to je največja korist mladoletnika. Pojem oškodovanca v procesnem smislu (člen 144 ZKP) je namreč treba vedno presojati s pomočjo razumevanja tega pojma v materialnopravnem smislu.⁶ Oškodovanec po tem členu je torej tisti, ki je predmet neposrednega varstva tega kaznivega dejanja, medtem ko sekundarnemu oškodovancu nastane škoda šele po tem, ko je bila ugotovljena škoda primarnemu oškodovancu. V nasprotnem, bi, v primeru kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe, ko bi državni tožilec od pregona odstopil, ker glede na spremenjene okoliščine odvzem ni bil v nasprotju z največjimi koristmi otroka, roditelj prevzel pregon s trditvijo, da je bil z odvzemom prikrajšan za pravico do družinskega življenja. Če štejemo roditelja za oškodovanca, bi bilo treba obravnavati tudi njegovo pritožbo vloženo zaradi njegovih prikrajšanj. Postopek bi se tako lahko nadaljeval le še zaradi zaščite koristi roditelja v nasprotju s to inkriminacijo zasledovane dobrine, to je največja korist otroka.⁷ Le če bo roditelj prevzel pregon kot zakoniti zastopnik oškodovanca- mladoletne osebe, bodo njegove vloge zasledovale največji interes otroka, ne pa lastnih ciljev in hotenj, ki so, kot rečeno lahko v nasprotju z varovano dobrino.⁸

9Poleg tega pa bi, kolikor bi šteli za oškodovanca tudi roditelja ali posvojitelja, obdolženec z enim protipravnim ravnanjem izpolnil zakonske znake dveh kaznivih dejanj.⁹ Po ustaljeni ustavno - sodni praksi je namreč pri osebnih kaznivih dejanjih toliko kaznivih dejanj, kolikor je oškodovancev,¹⁰ medtem ko upoštevaje dosedanjo prakso in teorijo z izpolnitvijo zakonskih znakov tega kaznivega stori obdolženec toliko kaznivih dejanj, kolikor otrok je oškodovanih. Nenazadnje pa pravilnosti presoje, da je zavarovana dobrina mladoletna oseba, pritrjuje tudi sistematična razlaga 190. člena KZ-1 kot celote, predvsem zakonsko besedilo kvalificirane oblike iz drugega odstavka, kjer je zajeta odgovornost za hujšo posledico. Ta se nanaša le na zaščito mladoletne osebe (poslabšanje njenega duševnega ali telesnega zdravja ali ogroženost njenega razvoja), ne pa tudi na roditelje, posvojitelje, babice, dedke, strice, tete, polbrate, itd., če imajo po Družinskem zakoniku do otroka določene obveznosti in pravice, ipd., pa čeprav je jasno, da so s storitvijo tega kaznivega dejanja lahko posredno prizadeti tudi oni.¹¹ Posebno varstvo pa (tudi taka razširjena) družina uživa tako po zakonu (2. člen DZ) kot po Ustavi (54. člen) zaradi koristi otrok. V ospredje je tako po Ustavi kot po DZ postavljen otrok, ki je nosilec pravice do stikov z obema od staršev.

10Širjenje pojma oškodovanca na osebe, ki bi jih morda lahko prizadel refleksni učinek kršitve kazenskopravno zavarovane dobrine, kar je, kot je bilo že pojasnjeno, največja otrokova korist epitomizirana v odločbi o dodelitvi otroka, pomeni nepredvidljivo širjenje kroga možnih oškodovancev, poleg otroka, katerega največji interes je kršen, še na druge družinske člane, bližnje, morda celo daljne, vse tja do absurdnih situacij, ko bi se med oškodovanci znašli tudi rejniki ali zavodi. Tako širok krog oškodovancev ne samo, da vnaša nejasnost in nepredvidljivost v kazenski postopek, ampak tudi nasprotuje osnovnemu razlagalnemu vodilu, po katerem je treba vse kazenskopravne norme razlagati zožujoče in v korist obdolženca. Širjenje pojma oškodovanec pa je seveda v škodo obdolženca, saj se z njim širi nabor oseb, ki lahko zoper njega vodijo kazenski postopek.¹² Tako širjenje, pa seveda ni v nikakršno korist žrtve, ki je v tem primeru otrok. Celo nasprotno. Interesi teh oseb so lahko celo v koliziji z interesi otroka (glej odločbo Ustavnega sodišča Up-383/2011). Zato take osebe lahko svoje pravice uveljavljajo v drugih postopkih, predvsem civilnih, pri čemer pa s tem, ko se jim ne prizna status oškodovanca v kazenskem postopku v ožjem pomenu (144. člen ZKP), niso v svojih pravicah oziroma v možnostih varovati svoje pravice do družinskega življenja v ničemer prikrajšane. Drugače povedano, če otrok ni utrpel prikrajšanja, so prikrajšanja roditelja, posvojitelja, babic in drugih irelevantna. Če ne bi bilo prikrajšanja otroka, se kazenski postopek zaradi njihovih prikrajšanj sploh ne bi začel. Če pa se je že začel, pa se ob tej ugotovitvi bodisi ustavi (državni tožilec odstopi od pregona) ali pa sodišče izda oprostilno sodbo in to ne glede na prikrajšanja roditelja, kateremu je bil otrok odvzet ali so mu bili preprečevani stiki.

11Namen kazenskega prava je namreč v prvi vrsti varovati javen interes, pravice posameznikov pa takrat, kadar so posegi v njihove pravice tako intenzivni, da pomenijo hkrati tudi napad na javni red. In ker so interesi otroka posebej varovana ustavna dobrina (56. člen Ustave), je njihovo varstvo bistvo tega kaznivega dejanja. Res je sicer, da tudi starševsko pravico uvršča Ustava med človekove pravice in svoboščine (53. in 54. člen), prav tako je razmerje med starimi starši po sodni praksi ESČP varovana dobrina v okviru družinskega življenja, vendar, kot rečeno, določba 190. člena KZ-1 starševske pravice in pravice do družinskega življenja varuje le posredno. Seveda pa pomenijo posegi v omenjeno pravico do osebnega in družinskega življenja ob ostalih izpolnjenih pogojih civilni delikt in posledično odškodninsko odgovornost.

12Taka razlaga pa tudi ni v nasprotju z Direktivo 2012/29/EU Evropskega parlamenta in Sveta Evrope z dne 25. oktobra 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev. S to Direktivo se namreč ne širi krog oškodovancev, kot ga opredeljuje 144. člen ZKP, niti se ne posega v pojem oškodovanca v materialnopravnem pomenu, temveč zahteva le implementacijo minimalnih standardov oškodovancev v postopku, to je v zagotovitvi čim več informacij, podpore in zaščite ter jim omogočiti sodelovanje v postopku. Temu je sledila tudi naša procesna zakonodaja z Novelo ZKP-N. Po tej spremenjeni procesni zakonodaji mora med drugim imeti mladoletni oškodovanec pri obravnavanem kaznivem dejanju pooblaščenca, ki mu ga sodišče, če ga še nima, postavi izmed odvetnikov (tretji odstavek 65. člena ZKP). S tem in ob vseh pooblastilih, ki jih ima zakoniti zastopnik, pooblaščenec in po šestnajstem letu tudi sam oškodovani mladoletnik po noveliranem procesnem zakonu, se je njegov položaj kot subjekta v kazenskem postopku vsekakor okrepil.

13Navedenemu navkljub pa dejstvo, da je sodišče prve stopnje položaj oškodovanke priznalo tudi C. C., na zakonitost izpodbijane sodbe samo po sebi nima vpliva. Takšnega vpliva vložnica niti ne zatrjuje. Ugotovitev višjega sodišča, da prvostopenjsko sodišče C. C. ni obravnavalo kot oškodovanko, ne predstavlja odločilnega dejstva, zato v tej zvezi očitana kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Vložnica tudi ne more uspeti z očitkom, da pooblaščenec ni skrbel za interese mladoletne oškodovanke, ki iz tega razloga pred sodiščem ni bila zaslišana, zaradi česar je bila obsojencu kršena pravica do obrambe. Iz podatkov spisa namreč izhaja, da predlog za zaslišanje mladoletne oškodovanke ni bil podan. Tudi predloga za postavitev izvedenca obramba ni utemeljevala v smeri ugotavljanja zmožnosti oškodovanke biti zaslišana pred sodiščem, temveč v smeri ugotavljanja škodljivosti materinega ravnanja, ko je odpeljala oškodovanko v Split in ugotavljanja volje oškodovanke glede odhoda v Split dne 12. 8. 2018, kar naj bi izvedenca klinične psihologije in psihiatrije ugotovila na podlagi vpogleda v pravdne in nepravdni spis in v datoteke s posnetki dogajanja z dne 3. 9. 2018. Tudi z navedbami, da se je sklep o stroških glasil na oškodovankino mater, ki je njena zakonita zastopnica, vložnica očitka, da pooblaščenec ni skrbel za oškodovankine interese, ne utemelji. Z drugimi navedbami pa tega očitka ne konkretizira (prvi odstavek 424. člena ZKP). Ravno tako ne pojasni, kako naj bi zatrjevana kršitev vplivala na zakonitost sodbe. Neutemeljeno je tudi zatrjevanje vložnice, da oškodovanki mati kot njena zakonita zastopnica ne bi smela vzeti pooblaščenca.¹³ Res je, da mora v primeru, ko je med zakonitim zastopnikom kot pooblastiteljem in mladoletnim oškodovancem podano nasprotje interesov, sodišče mladoletnemu oškodovancu pooblaščenca postaviti po uradni dolžnosti. Vendar pa vložnica zatrjevane kolizije interesov med materjo in hčerjo ne utemelji. V zahtevi je niti ne konkretizira, v izjavi na odgovor tožilstva pa jo utemeljuje z nasprotjem interesov med staršema oškodovanke. Vložnica pa, kot že navedeno, tudi ne pojasni, kako naj bi zatrjevano neustrezno zavarovanje pravic mladoletne oškodovanke v kazenskem postopku vplivalo na zakonitost sodbe. Posebej zatrjevane absolutne bistvene kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pa vložnica v ničemer ne konkretizira. Ker je na tozadevne pritožbene očitke v skladu z izhodišči, ki jih je glede obrazloženosti drugostopenjske sodbe oblikovala ustavno-sodna praksa, višje sodišče odgovorilo v 77. točki sodbe, tudi kršitev po 395. členu ZKP ni podana.

14Vložnica očita kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP z obrazložitvijo, da iz izpodbijanih sodb ne izhaja, za katero izvršitveno obliko kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je sodišče obsojenca spoznalo za krivega. Trdi, da je obsojenec spoznan za krivega za dejanje, ki ga KZ-1 v 190. členu ne inkriminira, saj da se opis dejanja ne prilega nobeni od izvršitvenih oblik tega kaznivega dejanja. Drugostopenjskemu sodišču pa očita, da je odgovor na tozadevno pritožbeno navedbo v nasprotju sam s seboj in z izrekom prvostopenjske sodbe, zaradi česar uveljavlja kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Očitke utemeljuje z navedbami, da zgolj z ne-predajo oškodovanke materi dne 12. 8. 2018 obsojenec ni izpolnil zakonskih znakov kaznivega dejanja in da je kot dva različna očitka treba obravnavati ravnanje v nasprotju z izvršljivima sodnima odločbama ter zadrževanje in preprečevanje, da bi oškodovanko imela mati. Trdi, da obsojenec dne 12. 8. 2018 ni ravnal protipravno, ker da je tega dne ravnal skladno z začasnimi odredbami in da mati ni izpolnila svojega dela obveznosti glede (pravilnega) prevzema otroka. Zato obsojenec dne 12. 8. 2018 ni izpolnil zakonskih znakov kaznivega dejanja. Teh tudi ni izpolnil z nadaljnjim ravnanjem, saj ni mogoče šteti, da je C. C. vztrajala pri predaji otroka. Višjemu sodišču očita, da se do tega očitka ni opredelilo. Kršitev kazenskega zakona vložnica uveljavlja tudi z obrazložitvijo, da je zakonski znak obravnavanega kaznivega dejanja „pravica do otroka“ in da mora biti ta zato v kazenskem postopku ugotovljena. Meni, da podlage za to ne predstavlja sodna odločba, ker da je v njej pravica do otroka ugotovljena s stopnjo verjetnosti in da kršitev sodne odločbe ni zakonski znak tega kaznivega dejanja. Ob navedenem nižjima sodiščema očita, da obstoja zakonskega znaka »pravice do otroka« nista ugotovili.

15Da je obsojenec z v izreku opisanim ravnanjem izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1 v izvršitveni obliki zadrževanja in preprečevanja, da bi mladoletno oškodovanko imela njena mati, ki je bila do tega upravičena na podlagi začasnih odredb, navedenih v izreku sodbe, je prvostopenjsko sodišče pojasnilo v točki 5 obrazložitve, drugostopenjsko pa v točki 31 obrazložitve sodbe. Navedeno jasno izhaja iz opisa dejanja v izreku sodbe. Višje sodišče je v točkah 43 in 52 obrazložitve sodbe tudi ustrezno pojasnilo, da je bila pravica do otroka v kritičnem času urejena z začasnima odredbama, na kateri se je sodišče utemeljeno oprlo. Samo sodišče, ki odloča o dodelitvi otroka in stikih, je tisto, ki odloča o pravici do otroka, pri čemer je glavno vodilo odločanja največja korist otroka. Dokler je odločitev sodišča v tem postopku v veljavi, četudi začasna, torej če gre za odločanje z začasnimi odredbami, je ravnanje v nasprotju z njo protipravno. Razen v izjemnih okoliščinah, glede katerih sta nižji sodišči ugotovili, da niso podane, je takšno ravnanje treba oceniti za materialno protipravno, to je kot tisto, ki nasprotuje v družinskem postopku ugotovljeni največji koristi otroka. Zatorej, četudi se v postopku zavarovanja z začasno odredbo relevantna dejstva ugotavljajo s stopnjo verjetnosti,¹⁴ je, razen izjemoma, treba šteti, da je z njimi odločeno v največjo korist otroka. V nasprotnem primeru bi urejanje spornih razmerij v družinskih postopkih z začasnimi odredbami izgubilo smisel, če namreč za stranke postopka ne bi bile zavezujoče. Pri tem gre poudariti, da gre zgolj za začasno ureditev, glede katere imajo stranke postopka vedno možnost predlagati spremembo te ureditve, kar nenazadnje velja tudi za končno ureditev teh razmerij, poleg tega pa imajo zoper te odločitve na voljo pravna sredstva. V obravnavani zadevi je sodišče odločitev o začasni dodelitvi oškodovanke v varstvo in vzgojo materi utemeljilo z izvedenskim mnenjem iz predhodnega postopka med obsojencem in C. C. ter z mnenjem in poročilom Centra za socialno delo. Ustreznost takšne odločitve, ki jo je obsojenec vse do kritičnega dogodka tudi spoštoval, pa izhaja iz nadaljnjih odločitev sodišča, tako tudi iz sklepa z dne 10. 7. 2018, s katerim je sodišče zavrnilo obsojenčev predlog za začasno dodelitev mladoletne oškodovanke njemu v varstvo in vzgojo ter na novo določilo stike oškodovanke z obsojencem. To odločitev pa je oprlo na ugotovitve treh izvedencev, ki so prišli do istega zaključka, tj. da je primerneje, da se mladoletna oškodovanka začasno v vzgojo in varstvo zaupa materi. Glede na navedeno je očitek, da obsojenec z očitanim ravnanjem ni izpolnil zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja, neutemeljen.

16Neutemeljeno vložnica zatrjuje, da obsojenčevo ravnanje z dne 12. 8. 2018 ni bilo protipravno, ker da je otroka pripeljal na v začasni odredbi naveden kraj in s tem ravnal skladno z začasnima odredbama. Nižji sodišči sta ugotovili (točke 13-15 prvostopenjske sodbe in točki 29 in 37 drugostopenjske sodbe), da iz ravnanja obsojenca dne 12. 8. 2018, ko bi oškodovanko moral predati njeni materi in njegovega nadaljnjega ravnanja (elektronske komunikacije, obsojenčeve pasivnosti, obsojenčeve izjave na naroku 17. 8. 2018, aktivnega preprečevanja predaje otroka, preprečevanja izvršbe), s katerim je materi preprečeval, da bi imela otroka, izhaja, da obsojenec že dne 12. 8. 2018 ni imel namena otroka predati materi, ne glede na morebitni nesporazum glede lokacije prevzema, in da takšnega namena ni imel vse do prisilnega odvzema otroka dne 3. 9. 2018. Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje sta nižji sodišči pravilno zaključili, da je obsojenec kaznivo dejanje izvrševal celotno inkriminirano obdobje. Ob navedenem se kot neutemeljen izkaže očitek, da se višje sodišče do tega ni opredelilo (glej točke 29 in 37 obrazložitve). Kolikor pa vložnica takšni dejanski presoji nižjih sodišč nasprotuje, ko podaja lastno oceno izvedenih dokazov, pa s tem uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Drugostopenjsko sodišče je v tej zvezi tudi pravilno pojasnilo, da je obravnavano kaznivo dejanje trajajoče, da je bilo formalno dokončano dne 12. 8. 2018, ko je obsojenec z ne-predajo otroka materi, torej z zadržanjem otroka vzpostavil protipravno stanje, ki ga je z nadaljnjim preprečevanjem, da bi otroka imela mati, vzdrževal vse do 3. 9. 2018, ko je bila obsojencu hči odvzeta, s čimer je bilo dejanje materialno dokončano. Vložnica pa z delnim, nepopolnim povzemanjem posameznih navedb drugostopenjske sodbe (točki 19 in 20 zahteve) v delu, ko se sodišče opredeljuje do časovne komponente storitve obravnavanega kaznivega dejanja (točke 25 in 27 sodbe), ki so iztrgane iz konteksta, ne utemelji zatrjevane kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Višje sodišče se je glede na opis dejanja v točki 25 sodbe ustrezno opredelilo tudi do kraja storitve kaznivega dejanja (območje Ljubljane), to je skladno z 19. členom KZ-1. Ob navedenem so tudi sicer nekonkretizirani pomisleki vložnice o pristojnosti slovenskega sodišča neutemeljeni (10. in tudi 12. člen KZ-1).

17Vložnica skozi celotno zahtevo za varstvo zakonitosti kot bistveno poudarja, da je bilo nahajanje mladoletne oškodovanke na Hrvaškem protipravno, ker je mati oškodovanko iz dotedanjega običajnega prebivališča v Sloveniji brez soglasja obsojenca kot oškodovankinega očeta odpeljala na Hrvaško, v Split. To stanje pa z začasnimi odredbami ali drugimi odločbami sodišča v družinskem sporu ni bilo sanirano. Glede na navedeno in ob dejstvu, da sodišče ni odločilo o spremembi oškodovankinega prebivališča, vložnica meni, da so bile odločitve civilnega sodišča v družinskem postopku nezakonite in napačne. Trdi, da bi morala oškodovankina mati otroka vrniti v Slovenijo ter varstvo in vzgojo izvrševati v Sloveniji. Zato meni, da sodišče v kazenskem postopku ne bi smelo izhajati iz odločb pravdnega sodišča o začasni dodelitvi mladoletne oškodovanke materi in določitvi stikov, saj že na podlagi Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok (Ur. l. RS, št. 23/1993, v nadaljevanju Haaška konvencija) ni v največjo korist otroka, da se nahaja v protipravnem položaju, to je v državi, ki ni njegova matična, brez soglasja enega od staršev. Zato je obsojenec tudi zahteval, da o vrnitvi otroka odloči slovensko sodišče. Meni, da bi moralo to v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 2201/2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo (v nadaljevanju Uredba Sveta) in Haaško konvencijo do odločitve hrvaškega sodišča prekiniti meritorno odločanje o pravicah do skrbi za otroka. Po Haaški konvenciji in Uredbi Sveta namreč sodišče matične države v času odločanja o otrokovi vrnitvi ne sme sprejeti nobenih meritornih odločitev, še posebej ne takšnih, ki bi resno ovirale postopek vrnitve, ki se mora odvijati hitro in brez odlašanja. Ker tega ni storilo, je v nasprotju z navedenima aktoma izdalo začasno odredbo o vzgoji in varstvu oškodovanke, ki je iz tega razloga nezakonita in v nasprotju z največjimi koristmi otroka. Ravno tako slovensko sodišče samo ni razrešilo vprašanja bivanja mladoletne oškodovanke in s tem tudi ni ravnalo v največjo otrokovo korist. Ob navedenem po presoji vložnice odločbe slovenskih sodišč o začasni dodelitvi otroka in določitvi stikov niso bile skladne s Haaško konvencijo, Uredbo Sveta in EKČP, zaradi česar je protipravnost obsojenčevega ravnanja izključena. Vložnica ob tem kot relevantno poudarja, da v kritičnem času relevantna sklepa o začasni dodelitvi otroka in določitvi stikov nista bila pravnomočna in da je bila otrokova korist ugotovljena v nekontradiktornem postopku in le s stopnjo verjetnosti. Sodišče v kazenskem postopku bi moralo največjo otrokovo korist zato samo ugotoviti z gotovostjo. Ker o največji koristi glede bivanja mladoletne oškodovanke na Hrvaškem družinsko sodišče ni odločilo, bi moralo tudi o tem odločiti sodišče v kazenskem postopku. Navaja, da je obsojenec spoštoval začasne odredbe, vendar se je upiral protipravnemu položaju oškodovanke, ki je nastal z njeno preselitvijo v Split. Nasprotuje presoji nižjih sodišč, da je obsojenčev pogoj glede vrnitve otroka materi, da otroka ne odpelje na Hrvaško, samovoljen in v nasprotju z izvršljivimi sodnimi odločbami. Meni, da je imel obsojenec dne 17. 8. 2018, ko je pogojeval vrnitev mladoletne oškodovanke materi z njenim bivanjem v Sloveniji, pravico, da je vztrajal pri vzpostavitvi stanja pred protipravnim odvzemom, saj Haaška konvencija in Uredba Sveta protipravno odvzetemu otroku jamčita njegovo vrnitev v domovino. Pri tem poudarja, da materi ni bila dana pravica odločanja o tem, kje bo živel otrok, starša se o tem nista sporazumela, ravno tako o tem ni odločalo sodišče. Tako ta protipraven položaj mladoletne oškodovanke ni bil saniran. Vložnica poudarja, da relevantne začasne odredbe niso sanirale protipravnega ravnanja oškodovankine matere in protipravnega stanja glede oškodovankinega bivališča, saj sodišče ni odločalo o vprašanju, kje bo otrok bival po izdaji izvršljive sodne odločbe. Trdi, da je drugačna presoja nižjih sodišč napačna. Vztrajanje obsojenca, da mati začasno odredbo o zaupanju otroka v varstvo in vzgojo izvršuje v Sloveniji, zato ni samovoljno. Drugačen zaključek nižjih sodišč je po presoji vložnice v nasprotju z obsojenčevo ustavno pravico iz 54. člena Ustave.

18Vložnica nasprotuje tudi stališču nižjih sodišč, da nastop šolanja ne predstavlja izjemne okoliščine, zaradi katere bi obsojenec lahko odstopil od spoštovanja sodnih odločb in bi bila protipravnost njegovega ravnanja izključena. Ker je oškodovanka s septembrom 2018 postala šoloobvezna in se starša nista sporazumela o kraju njenega šolanja, je obsojenec dne 25. 7. 2018 sprožil nepravdni postopek za določitev države in kraja šolanja. Obsojenec je po presoji vložnice utemeljeno pričakoval, da bo predlogu za izdajo začasne odredbe, da se bo oškodovanka šolala v Sloveniji, ugodeno. Da bi zavaroval to oškodovankino korist in ker je njena mati dotlej vedno ravnala samovoljno in protipravno, je vztrajal na tem, da mati otroka ne odpelje nazaj na Hrvaško. Zato je po presoji vložnice zmoten zaključek, da obsojenec ni ravnal v največjo korist otroka, ko ga ni vrnil materi, ki bi ga ponovno odpeljala na Hrvaško in mu s tem preprečila šolanje v matični državi. Šolanje oškodovanke v državi običajnega prebivališča pa ima prednost pred spoštovanjem izvršljive sodne odločbe. Obsojenec je bil prepričan, da ravna v oškodovankino korist, tudi potem, ko je dne 29. 8. 2018 prejel odločitev sodišča glede kraja šolanja oškodovanke, saj je bilo s to odločitvijo poseženo v njegove ustavno in konvencijsko zagotovljene pravice, in sicer iz 53, 54., 34., 15. 19. in 39. člena Ustave, ko ni bilo upoštevano, da se oškodovanka nahaja v protipravnem položaju in je treba najprej vzpostaviti zakonito pravno stanje. Pri tem poudarja, da je po Haaški konvenciji in Uredbi Sveta edina izjema za zavrnitev vrnitve otroka njegova ogroženost v matični državi in nesposobnost matične države, da zavaruje otrokove interese. Opozarja tudi na vsebino dopisov centralnega organa po Haaški konvenciji (takrat Direktorata za družino pri Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti), iz katerih izhaja, da je odločitev hrvaškega sodišča v nasprotju s Haaško konvencijo in opozorilo slovenskemu sodišču, da odloči o vrnitvi otroka. Poudarja tudi, da je obsojenec v civilnih postopkih uporabljal vsa možna pravna sredstva, s katerimi je uveljavljal, da rešitve iz začasnih odredb niso v največjo korist otroka, o katerih pa v inkriminiranem obdobju ni bilo odločeno, zaradi česar zavrača očitek višjega sodišča, da bi moral svoje ustavne in konvencijske pravice doseči s pravnimi sredstvi, ki jih je imel na voljo. Sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča Up-384/11 z dne 28. 9. 2013 nižjima sodiščema očita, da nista presojali, ali je prišlo do kolizije med spoštovanjem izvršljivih odločb in načelom največje otrokove koristi. Ker sodišče ni ugotovilo največje koristi otroka glede vprašanja njegove države bivanja in šolanja, upoštevajoč navedeno relevantno pravno podlago, predvsem Haaško konvencijo in Uredbo Sveta, mu očita kršitev kazenskega zakona. Očita jima kršitev 54. člena, prvega odstavka 56. člena in tudi 28. člena Ustave. Meni, da bi moralo sodišče upoštevajoč navedeno ugotavljati pravilnost odločb sodišča v družinskem sporu in največjo korist oškodovanke.

19Glede vprašanja protipravnosti obsojenčevega ravnanja je po presoji vložnice v izpodbijanih sodbah izostala presoja in vrednotenje izvršljivih odločb, katerih kršitev se očita obsojencu in izjemnih okoliščin v letu 2018, ko je oškodovanka postala šoloobvezna. Meni, da je bilo upoštevajoč vse navedene okoliščine in relevantno pravno podlago mladoletni oškodovanki v največjo korist živeti in se šolati v Sloveniji, razen kolikor bi bilo ugotovljeno, da je v Sloveniji oškodovanka ogrožena in ne bi bili vzpostavljeni mehanizmi za odvračanje ogroženosti. Nižjima sodiščema očita, da napačno tolmačita relevantni začasni odredbi kot tisti, ki dajeta materi pravico, da odloča o tem, kje bo otrok živel ali iz katerih je mogoče sklepati (glede na uvod odredbe), da je v največjo korist oškodovanke, da živi tam, kjer živi njena mati, to je na Hrvaškem. Pri tem zmotno uporabita 113. člen ZZZDR, saj vprašanje bivanja in šolanja otroka zadeva izvrševanje roditeljske pravice, o katerih odločata starša soglasno, če se ne sporazumeta, pa sodišče. Takšne odločitve pa civilno sodišče ni sprejelo, kar sta nižji sodišči v kazenskem postopku spregledali. Skladno s Haaško konvencijo in Uredbo Sveta pa je v največjo korist otroka, da živi in se šola v Sloveniji. Za zavzemanje, da se otrok šola v Sloveniji, je obsojenec imel oporo v pravnih aktih, ki zavezujejo Slovenijo in dejstvu, da je Slovenija država otrokovega prebivališča.

20Za presojo povzetih vložničinih očitkov so relevantna naslednja dejstva in okoliščine, ki zadevajo predvsem ureditev razmerij med mladoletno oškodovanko ter njunima staršema:

- oškodovankina mati C. C. je mladoletno oškodovanko dne 27. 6. 2016 brez soglasja oškodovankinega očeta odpeljala iz njihovega skupnega bivališča v Sloveniji na Hrvaško;

- Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom P 1473/2016 z dne 14. 7. 2016 zavrnilo obsojenčev predlog z dne 1. 7. 2016 za izdajo začasne odredbe, da se oškodovanka začasno dodeli njemu v varstvo in vzgojo, z materjo pa ima stike pod nadzorom;

- s sklepom P 1626/2016 z dne 22. 7. 2016 je isto sodišče ugodilo predlogu matere C. C. z dne 15. 7. 2016 za izdajo začasne odredbe, s katero ji je bila mladoletna oškodovanka začasno zaupana v varstvo in vzgojo. Stiki med očetom in oškodovanko so bili določeni vsak tretji vikend v mesecu od petka ob 14.00 uri do nedelje ob 18.00 uri;

- Občinsko sodišče v Splitu, R Hrvaška, je s sklepom z dne 26. 6. 2017 zavrnilo obsojenčevo prošnjo po Haaški konvenciji za vrnitev mladoletne oškodovanke iz Republike Hrvaške na naslov njenega prebivališča v Republiki Sloveniji. Prošnjo je hrvaški osrednji organ za vrnitev prejel dne 28. 7. 2016. Direktorat za družino pri Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti je kot slovenski centralni organ po prejemu navedenega sklepa Občinskega sodišča v Splitu tamkajšnjemu ministrstvu v dopisu z dne 4. 7. 2017 podal svoje mnenje o odločitvi, s katero se argumentirano ni strinjal. Drugostopenjsko sodišče v Zagrebu je s sklepom z dne 31. 8. 2017 zavrnilo obsojenčevo pritožbo zoper prvostopenjski sklep;

- s sklepom P 1473/2016 z dne 10. 7. 2018 je Okrožno sodišče v Ljubljani na predlog oškodovankine matere z dne 27. 6. 2018 in po uradni dolžnosti izdalo novo začasno odredbo glede stikov med mladoletno oškodovanko in obsojencem, v kateri so bili določeni točni termini, v katerih se bodo izvrševali stiki od julija do novembra 2018. S tem sklepom je odločilo tudi o predlogih obsojenca z dne 27. 7. 2017 za izdajo začasne odredbe za vrnitev otroka in ponovnem predlogu in urgenci z dne 4. 6. 2018 za ugotovitev, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev otroka po Haaški konvenciji, ki ju je zavrglo. Sodišče je v istem sklepu, s katerim je zavrnilo tudi predlog obsojenca za začasno dodelitev otroka v varstvo in vzgojo njemu, kot relevantno poudarilo ugotovitev, da so trije izvedenci klinične psihologije (mag. Robert Trunkl, Marija Breznikar in Nada Hribar) podali mnenje, da ima bolj primerne starševske kapacitete za varstvo in vzgojo oškodovanke njena mati. Ker so vsi izvedenci na podlagi lastnih ugotovitev prišli do enakega zaključka, jim je sodišče sledilo. Iz obrazložitve še izhaja, da je sodišče ob delnem upoštevanju predloga pravdnih strank, upoštevajoč dotedanji potek stikov in predvsem mnenje izvedenke Hribar določilo nov potek stikov. Pritožbo obsojenca zoper ta sklep je Višje sodišče v Ljubljani zavrnilo s sklepom IV Cp 1764/2018 z dne 19. 9. 2018;

- obsojenec je dne 25. 7. 2018 sprožil nepravdni postopek zaradi določitve države in kraja šolanja mladoletne oškodovanke, v katerem je podal predlog, da se z začasno odredbo kot kraj šolanja določi osnovna šola v Ljubljani. Obsojenec je predlagal tudi, da ima oškodovanka v času šolanja stalno prebivališče na naslovu ..., Ljubljana. Iz uradnega zaznamka v navedeni zadevi z dne 17. 8. 2018 izhaja, da je obsojenec po zaključenem naroku C. C. na vprašanje, kdaj bi lahko videla otroka in kdaj jo bo vrnil, dejal, da ji otroka vrne le pod pogojem, če ona pristane na to, da bo oškodovanka živela v Sloveniji. Povedal je, da če bo on deklico vrnil materi, jo bo ona odpeljala nazaj na Hrvaško, kjer jo bo vpisala v šolo, česar pa on ne želi. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom II N 498/2018 z dne 28. 8. 2018 predlog obsojenca, da se z začasno odredbo kot država in kraj šolanja določi osnovna šola v Ljubljani, zavrnilo. Po uradni dolžnosti pa je izdalo začasno odredbo o nadomestitvi soglasja obsojenca, da se oškodovanka vpiše v osnovno šolo v Splitu, pri čemer se je oprlo na vsa tri izvedenska mnenja, na začasno odločitev o vzgoji in varstvu, dejstvo, da oškodovanka dve leti živi v Splitu, kjer se je vklopila v socialno okolje, se naučila jezika in kjer je obiskovala vrtec. Pritožbo obsojenca z dne 28. 8. 2018 je višje sodišče s sklepom IV Cp 2048/2018 z dne 24. 10. 2018 zavrnilo;

- s sklepom P 1473/2016 z dne 28. 8. 2018 je Okrožno sodišče v Ljubljani dovolilo izvršbo z odvzemom mladoletne oškodovanke obsojencu in zavrnilo predlog obsojenca za odlog izvršbe.¹⁵ Sodišče je odločilo, da ima obsojenec možnost oškodovanko predati prostovoljno prvi delovni dan po prejemu sklepa;

- s sklepom P 1473/2016 z dne 24. 10. 2018 je Okrožno sodišče v Ljubljani zavrnilo ugovor obsojenca z dne 4. 8. 2016 zoper začasno odredbo o vzgoji in varstvu, ugovor z dne 30. 7. 2018 zoper začasno odredbo glede stikov z dne 10. 7. 2018 ter nov predlog obsojenca za izdajo začasne odredbe o dodelitve oškodovanke v varstvo in vzgojo njemu.

21Upoštevajoč relevantno dejansko stanje v zadevi in relevantno pravno podlago Vrhovno sodišče pritrjuje presoji nižjih sodišč (11. točka prvostopenjske sodbe, 36. in 37. točka drugostopenjske sodbe), da predhodno ravnanje oškodovankine matere C. C., ki je dne 27. 6. 2016 oškodovanko brez obsojenčevega soglasja odpeljala iz kraja njenega stalnega prebivališča v drugo državo – Hrvaško, ne vpliva na ugotovljeno protipravnost obsojenčevega ravnanja oziroma to obsojenca ne razbremenjuje kazenske odgovornosti v obravnavani zadevi. Pritrditi gre sicer navedbam vložnice, da je C. C. s tem ravnala protipravno, kar je bilo ugotovljeno tudi v postopku za vrnitev oškodovanke po Haaški konvenciji pred hrvaškimi sodišči, kjer pa je bila zahteva obs0jenca za vrnitev oškodovanke v Republiko Slovenijo pravnomočno zavrnjena. Vendar pa se obramba ob dejstvu, da je slovensko sodišče kot pristojno sodišče po Uredbi Sveta odločilo o začasni dodelitvi oškodovanke v varstvo in vzgojo materi ter določilo stike oškodovanke z obsojencem, pri čemer je bilo seznanjeno s protipravnim ravnanjem matere in ga je torej pri odločitvi že tudi upoštevalo,¹⁶ obsojenec pa je dve leti to ureditev spoštoval na način, da je vzgojo in varstvo izvrševala mati (na Hrvaškem), on pa stike (v Sloveniji), na to predhodno ravnanje C. C. ne more sklicevati v smislu razbremenitve kazenske odgovornosti. Pri tem ne drži zatrjevanje vložnice, da bi moralo slovensko sodišče do odločitve hrvaškega sodišča o vrnitvi otroka, postopek prekiniti, kar da vpliva na zakonitost odločbe slovenskega sodišča o začasni dodelitvi otroka, ki da zato tudi ni v največjo korist otroka. Nesporno je otroku v korist, da se razmerja med njim in njegovimi starši čim hitreje uredijo (vsaj začasno), če so njegovi interesi ogroženi. Če torej starša (za)živita ločeno, v drugih državah in se o varstvu, vzgoji otroka in stikih z njim ne dogovorita, je nedvomno v njegovo korist, da sodišče čim hitreje o spornih vprašanjih odloči z začasno odredbo. Da bi moralo slovensko sodišče v primeru teka postopka odločanja tujih pristojnih organov o vrnitvi otroka prekiniti postopek odločanja glede starševske odgovornosti do odločitve tujih organov, tudi ne izhaja iz mednarodnih dokumentov, na katere se vložnica sklicuje. Prizadeti starš ima namreč v primeru mednarodne ugrabitve otroka na voljo dve možnosti pravnega varstva. Tako lahko v državi, v katero je bil otrok protipravno premeščen, zahteva, da v hitrem in poenostavljenem postopku po Haaški konvenciji odloči o vrnitvi otroka. Druga možnost pa je, da v državi izvora, iz katere je bil otrok ugrabljen, po pravilih o pristojnosti Uredbe Sveta (imenovane tudi Uredbe Bruselj II) zahteva, da meritorno odloči o sporu o starševski odgovornosti (o varstvu in vzgoji ter stikih otroka). Obsojenec je v konkretni zadevi izkoristil obe možnosti, ki pa se med seboj ne izključujeta ali si kakorkoli konkurirata, saj gre za odločanje o različnih vprašanjih. Namen Haaške konvencije je namreč zagotoviti čimprejšnjo vrnitev protipravno odvzetega otroka v državo izvora. Na ta način se namreč preprečuje odtujitev otroka od drugega starša in tudi, da bi se otrok tako vživel v novo okolje, da bi bila vrnitev v nasprotju z njegovo koristjo. Preprečiti se želi, da bi tisti od staršev, ki je otroka odpeljal, zaradi poteka časa pridobil koristi iz položaja, ki ga je enostransko in protipravno povzročil. Z vrnitvijo se pristojnim organom te države tudi omogoči, da v skladu s svojim pravom odločijo o pravicah staršev do skrbi za otroka. Odločitev o zahtevi za vrnitev otroka pa ne šteje za meritorno odločbo o katerem koli vprašanju v zvezi s pravico do skrbi za otroka (19. člen Haaške konvencije). Gre za začasen ukrep, katerega cilj je odprava posledic protipravnega ravnanja, medtem ko se meritorni spori glede starševske odgovornosti rešujejo v državi otrokovega običajnega prebivališča.¹⁷ Odločitev o zahtevku za vrnitev otroka torej samo po sebi ne vpliva na odločitev sodišča o vzgoji, varstvu in stikih otroka. Zato tudi ne drži, da v primeru, ko je odločeno, da se otrok vrne v državo izvora, da se vzgoja in varstvo ter stiki otroka s starši lahko izvajajo le v državi izvora, ne glede na to, kje imata starša bivališče in ne glede na odločitev sodišča o vzgoji, varstvu ter stikih. Logično in razumno je, da se vzgoja, varstvo in stiki izvajajo v kraju bivanja tistega od staršev, pri katerem je otrok, če ni odločeno drugače. Kot pojasnjujeta že nižji sodišči, iz obeh relevantnih začasnih odredb izhaja, da je imela oškodovankina mati prebivališče v Splitu in je bilo torej sodišče s tem dejstvom ob odločanju o starševski odgovornosti z začasnimi odredbami seznanjeno in je to pri odločanju tudi upoštevalo. Obsojenec pa je takšno ureditev do kritičnega dogodka tudi spoštoval. Zato protipravnosti svojega ravnanja, ko je ravnal v nasprotju z začasnima odredbama, ne more izpodbiti z zatrjevanjem, da C. C. vzgoje in varstva ni izvrševala v Sloveniji, ob dejstvu, da o spremembi otrokovega prebivališča ni bilo odločeno. Res je sicer, da je odločanje o otrokovem prebivališču vprašanje, ki presega vsakodnevna vprašanja otrokovega življenja, o katerih starš, ki mu je zaupana vzgoja in varstvo otroka, odloča samostojno (113. člen ZZZDR).¹⁸ Tako z odločitvijo o dodelitvi otroka v varstvo in vzgojo enemu od staršev ni odločeno tudi o otrokovem bivališču. Tudi v tem primeru se morata starša o tem vprašanju sporazumeti. Če to niti s pomočjo centra za socialno delo ni mogoče, pa o tem na predlog enega ali obeh staršev odloči sodišče v nepravdnem postopku (tretji odstavek 113. člena ZZZDR). O spremembi prebivališča oškodovanke sodišče res ni odločalo, vendar iz razloga, ker takšnega predloga nobena od strank postopka ni podala, temveč sta vzgojo, varstvo in stike dve leti nemoteno izvrševala na način, da je v času, ko oškodovanka ni bila na stikih pri obsojencu, ta živela pri materi v Splitu. Takšno bivanje oškodovanke torej v vsem tem obdobju (dveh let) za oškodovankine starše ni bilo sporno. Zato je tudi ocena nižjih sodišč o samovoljnosti pogoja obsojenca, da bo hči vrnil materi, če ta ne bo živela na Hrvaškem, razumna in logična. V zahtevi očitane kršitve v tej zvezi pa niso podane.

22Glede na navedeno za presojo protipravnosti obsojenčevega ravnanja tudi ni odločilno, da slovensko sodišče o zahtevku obsojenca z dne 27. 7. 2017, da odloči o vrnitvi otroka, neutemeljeno na podlagi Uredbe Sveta ni meritorno odločalo, temveč je tak zahtevek zavrglo.¹⁹ Morebitna odločitev sodišča o vrnitvi oškodovanke namreč na nadaljnje izvrševanje odločitev sodišča o starševski odgovornosti ne bi imela relevantnega vpliva oziroma sama po sebi ne bi pomenila, da oškodovankina mati varstva in vzgoje ne bi smela izvrševati v kraju svojega bivališča, to je v Splitu v R Hrvaški. Kot navedeno so namreč razmerja med C. C. ter obsojencem kot staršema na eni strani in oškodovanko kot otrokom že bila urejena z začasno odredbo, pri čemer se je ta tudi izvrševala na način, da je C. C. varstvo in vzgojo izvajala v Splitu, čemur obsojenec ni nasprotoval, nihče od staršev pa tudi ni vložil zahteve, da se odloči o prebivališču oškodovanke kot o med staršema spornem vprašanju. Obsojenec je šele v zahtevi za določitev države in kraja šolanja zahteval, da bi sodišče kot kraj bivanja oškodovanke določilo naslov bivališča obsojenca v Ljubljani, kar pa je bilo povezano s predlaganim krajem šolanja oškodovanke. Na procesno kršitev sodišča zaradi (ne)odločanja o vrnitvi otroka v postopku odločanja o dodelitvi otroka in stikih pred slovenskim sodiščem, na katero opozarja vložnica v zahtevi in v izjavi na odgovor tožilstva, se zato obsojenec ne more sklicevati, saj na materialno odločitev sodišča o začasni dodelitvi oškodovanke in o določitvi stikov ni mogla imeti relevantnega vpliva. Vložnica tudi ne more uspeti s posplošenim zatrjevanjem, da odločanje slovenskega sodišča o vzgoji, varstvu in stikih otroka ni bilo skladno s Haaško konvencijo in Uredbo Sveta in sta zato relevantni začasni odredbi nezakoniti (oziroma v nasprotju z navedenimi mednarodnimi dokumenti). Pri tem gre poudariti, da navedena mednarodna dokumenta, ki se v Sloveniji sicer neposredno uporabljata, urejata postopek za vrnitev otroka v državo izvora v primeru mednarodne ugrabitve otroka ter pristojnost za odločanje o starševski odgovornosti v primeru mednarodne ugrabitve otroka, ne pa materialnopravnih določb glede odločanja o varstvu, vzgoji in stikih otroka. Očitane kršitve EKČP pa vložnica sploh v ničemer ne konkretizira.

23Glede v zahtevi večkrat izpostavljenega dokaznega standarda verjetnosti, ki zadošča za ugotavljanje relevantnih dejstev pri odločanju o predlogu za izdajo začasne odredbe glede vzgoje, varstva in stikov otroka, je bilo v tej sodbi že pojasnjeno, da so stranke takšnega postopka ne glede na navedeno dolžne spoštovati začasne odredbe sodišč, katerih namen je ravno zaščita največje koristi otroka. V obravnavani zadevi je bila odločitev sodišča iz prvotne začasne odredbe, s katero je bila oškodovanka v varstvo in vzgojo zaupana materi, z očetom pa so bili določeni stiki, po vsebini skladna z nadaljnjimi sodnimi odločitvami, tako tudi z začasno odredbo z dne 10. 7. 2018, ko je sodišče (med drugim) zavrnilo ponoven obsojenčev predlog za začasno dodelitev otroka njemu v vzgojo in varstvo, svojo odločitev pa je utemeljilo z več dokazi (izvedenskimi mnenji). Da bi bila takšna odločitev očitno nezakonita in napačna, pa vložnica z navedbami v zahtevi ne izkaže. Glede na navedeno in ob dejstvu, da imajo stranke postopka možnost predlagati drugačno ureditev razmerij z otrokom, se obsojenec tudi ne more ekskulpirati z dejstvom, da je bilo o ugovoru zoper začasno odredbo z dne 22. 7. 2016 odločeno šele s sklepom z dne 24. 10. 2018. Tega je sodišče zavrnilo. Pritrditi gre sicer očitku, da je sodišče o ugovoru odločilo nerazumno pozno. Vendar pa je bil relevantni sklep z dne 22. 7. 2016 neposredno izvršljiv, torej pravna sredstva zoper njega niso bila suspenzivna, odločitev pa je bila po vsebini skladna z nadaljnjimi odločitvami sodišča.

24O največji koristi otroka v zvezi s šolanjem je na predlog obsojenca, ki ga je podal dne 25. 7. 2018, odločalo sodišče v nepravdnem postopku. S sklepom z dne 28. 8. 2018 je odločilo, da se nadomesti obsojenčevo soglasje za oškodovankino šolanje v Splitu. Obsojenec oškodovanke materi ni vrnil dne 12. 8. 2018, ko sta bili v veljavi začasni odredbi, s katero je bila oškodovanka dodeljena materi v varstvo in vzgojo, obsojenčev stik z oškodovanko pa bi moral biti zaključen dne 12. 8. 2018. Že iz navedenega časovnega poteka dogodkov je razvidno, da protipravnost obsojenčevega ravnanja zaradi zagotovitve oškodovankinega šolanja v kraju oziroma šoli v skladu z njeno največjo koristjo ne more biti izključena. Obsojenec je namreč kaznivo dejanje začel izvrševati tri tedne pred začetkom šolanja, pri čemer je že bil v teku postopek za določitev države in kraja oškodovankinega šolanja, otrok pa bi moral biti v skladu s takrat veljavno ureditvijo pri materi. Četudi je bil obsojenec pričakoval, da bo s predlogom za določitev kraja šolanja uspel, svojega ravnanja tri tedne pred začetkom šolanja ne more opravičevati z varstvom oškodovankine pravice do šolanja v kraju, ki je zanjo z vidika njenih koristi najboljši, pri čemer je hkrati že bil v teku nepravdni postopek za določitev kraja šolanja. Če bi bilo odločeno, da se bo oškodovanka šolala v Ljubljani, pa bi imel obsojenec na voljo pravna sredstva za izvršitev te odločitve. Šele v tem primeru bi imel pravno zavarovani interes, da zagotovi oškodovankino šolanje v Ljubljani.

25Pri svojem ravnanju se obsojenec, kot že navedeno, tudi ne more uspešno sklicevati na predhodno protipravno ravnanje oškodovankine matere izpred dveh let, ki glede na temu sledeče odločitve sodišča v postopku odločanja o starševski odgovornosti ni imelo takšne teže kot mu ga pripisuje obsojenec oziroma vložnica, ne dejansko, ne pravno. Kot že pojasnjeno, dejstvo, da je mati oškodovanko protipravno odpeljala na Hrvaško, samo po sebi ne pomeni, da mati vzgoje in varstva oškodovanke ne bi smela izvrševati na Hrvaškem in da se oškodovanka ne bi smela šolati na Hrvaškem, ker to njej ne bi bilo v največjo korist. Sodišče je o teh vprašanjih odločalo ob upoštevanju vseh relevantnih dejanskih okoliščin, ki vplivajo na to, kaj je v največjo oškodovankino korist. Tudi vrnitev otroka v matično državo na podlagi navedenih mednarodnih dokumentov na odločitev sodišča v državi izvora glede (začasne) dodelitve otroka v vzgojo in varstvo samo po sebi nima vpliva, ravno tako ne na presojo, kje bo imela oškodovanka prebivališče, če bi o tem kot spornem vprašanju med staršema na njun predlog odločalo sodišče. Zato tudi ni mogoče pritrditi zatrjevanju vložnice, da je že na podlagi same Haaške konvencije in Uredbe sveta oškodovanki bilo v največjo korist, da živi in se šola v Sloveniji. Za to odločitev so vedno relevantne dejanske okoliščine zadeve. Navedena mednarodna dokumenta pa ne posegata v materialno odločanje sodišča o vprašanjih starševske skrbi in še manj določata, da je za otroka v vsakem primeru najbolj koristno, da živi in se šola tam, kjer je z obema staršema živel pred protipravnim odhodom v tujino. Z odločitvijo sodišča glede kraja šolanja oškodovanke zato iz tega razloga ni bilo poseženo v obsojenčeve ustavne pravice, ki jih vložnica navaja v zahtevi.

26Neutemeljen je očitek, da se nižji sodišči nista opredelili do zatrjevane kolizije med največjo koristjo otroka in spoštovanjem izvršljivih odločb v zvezi z okoliščino nastopa šole kot izjemne okoliščine. Pojasnili sta, da nastop oškodovankinega šolanja ne predstavlja nove izjemne okoliščine,²⁰ ki bi obsojenca lahko opravičevala, da bi zaradi zaščite oškodovankinih in svojih ustavnih pravic ravnal v nasprotju z odločitvami sodišča v pravdnem in nepravdnem postopku. Kot sta poudarili obe nižji sodišči, pred storitvijo kaznivega dejanja nobeno sodišče ni odločilo, da bi bilo v otrokovo največjo korist, da bi otrok živel v Sloveniji in se tu šolal, kar tudi ne izhaja iz v postopku izvedenih dokazov, pri čemer je mati varstvo in vzgojo oškodovanke ves čas (dve leti) izvrševala v Splitu. Prvostopenjsko sodišče je v 11. točki sodbe upoštevajoč ugotovitve izvedenk Marije Breznik in Nade Hribar zaključilo, da so obsojenčeve navedbe o največji koristi oškodovanke, da se šola in biva v Sloveniji, neutemeljene in niso podkrepljene z relevantnimi dejstvi in dokazi. Takšni presoji je v 35. točki sodbe pritrdilo tudi višje sodišče, ki se je v 36. točki tudi samo obsežno vsebinsko opredelilo do tega vprašanja. Sodišči sta s tem upoštevajoč navedbe obrambe tudi sami presojali korist oškodovanke v zvezi s šolanjem v Sloveniji v primerjavi s šolanjem na Hrvaškem, pri čemer nista ugotovili, da bi bila odločitev sodišča v nepravdnem postopku nerazumna, očitno nepravilna in s tem v nasprotju z oškodovankino največjo koristjo. Ugotovili sta, da so vse okoliščine, ki jih obramba izpostavlja, že bile znane sodišču pri odločanju o vseh vprašanjih starševske skrbi in da niti ne gre za nove okoliščine in da tako novih izjemnih okoliščin, ki bi lahko vplivale na materialno protipravnost obsojenčevega ravnanja, obramba ni izkazala. Zgolj nestrinjanje obsojenca z odločitvijo sodišča, ki njegovemu predlogu ni ugodilo, pa očitno na materialno protipravnost njegovega ravnanja v okviru kazenskopravnega očitka ne more imeti vpliva. V ta namen ima z odločitvijo nezadovoljna stranka na voljo pravna sredstva. Obsojenec je pritožbo tudi vložil, ta pa je bila s sklepom IV Cp 2048/2018 z dne 24. 10. 2018 zavrnjena. Glede na navedeno se obramba pri izpodbijanju protipravnosti obsojenčevega ravnanja ne more uspešno sklicevati na oškodovankin vstop v šolo, v zvezi s katerim bi obsojenec varoval njeno največjo korist in svoje ustavne pravice v tej zvezi (54. člen Ustave). Ravno tako ni podana očitana kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

27Obsojenec se kazenske odgovornosti ravno tako ne more razbremeniti s sklicevanjem na oškodovankino privolitev v njegovo ravnanje, ko oškodovanka ob prisilni izvršbi dne 3. 9. 2018 ni želela iti z materjo, kar enako velja za njeno morebitno izražanje volje obsojencu dne 12. 8. 2018. Kot sta razumno pojasnili nižji sodišči (12. točka prvostopenjske sodbe in 66. točka drugostopenjske sodbe) namreč oškodovanka v času izvršitve kaznivega dejanja glede na svojo starost in zrelost ni bila privolitveno sposobna. Glede na navedeno so neutemeljena tudi zatrjevanja vložnice, da je sodba višjega sodišča neobrazložena glede oškodovankinega izražanja svoje želje obsojencu in obsojenčevega upoštevanja teh želja. Tudi sicer želja otroka sama po sebi ne pomeni, da je ravnanje v skladu z njo v otrokovo korist, kar še toliko bolj velja za komaj šestletnega otroka. Zato tudi v postopku odločanja o skrbi za otroka njegovih želja oziroma volje sodišče ne upošteva kot nujen izraz otrokove koristi, temveč o otrokovi koristi presoja na podlagi vseh dejstev in okoliščin zadeve. Navedeno razliko med upoštevanjem volje otroka v postopku odločanja o skrbi zanj in v kazenskem postopku je logično in razumljivo pojasnilo že višje sodišče v točki 66 sodbe, zato so neutemeljeni očitki o nasprotujočih si navedbah sodišča v tej zvezi.

28Tudi glede presoje obsojenčevega naklepa vložnica nižjima sodiščema očita, da je bil ta utemeljen z dejstvi, ugotovljenimi s stopnjo verjetnosti. Vrhovno sodišče v tej zvezi pojasnjuje, da je bistvo očitka obsojencu v tem, da je ravnal v nasprotju z začasnima odredbama, s katerima je bila mladoletna oškodovanka v varstvo in vzgojo začasno dodeljena materi, z obsojencem pa so bili določeni stiki, ki so bili vsaj v kritičnem času tudi časovno natančno opredeljeni. Za presojo obsojenčeve krivde je bila zato relevantna ugotovitev, ali se je glede na vsebino teh odredb svojih dolžnosti v zvezi z mladoletno oškodovanko zavedal, torej tudi dolžnosti, da jo po stiku dne 12. 8. 2018 vrne materi in ali je bila odgovornost za nespoštovanje teh obveznosti na njegovi strani. Kot izhaja iz točke 16 prvostopenjske sodbe, je sodišče ugotovilo, da se je obsojenec svoje obveznosti, da mora 12. 8. 2018 oškodovanko vrniti materi, zavedal, ravno tako je bil seznanjen z nadaljnjima odločitvama sodišča z dne 28. 8. 2018, vendar je zavestno ravnal v nasprotju z njimi. Ob dejstvu, da sodišče v postopku odločanja o skrbi za otroka ves čas zasleduje otrokove največje koristi, je višje sodišče ustrezno pojasnilo, da ni bistveno, da se tega obsojenec zaveda. Kot pojasnjuje že prvostopenjsko sodišče storilčevi nameni ali nagibi za presojo krivde niso upoštevni. Takšna utemeljena pravna presoja pa tudi ni v nasprotju z ugotovitvijo sodišča, da se je pa obsojenec tega, da so odločbe sodišča glede skrbi za oškodovanko skladne z njeno največjo koristjo, glede na potek dogodkov vendarle zavedal (točka 39 drugostopenjske sodbe). Zato obrazložitvi v tem delu tudi ni mogoče očitati nejasnosti oziroma nerazumljivosti kot to zatrjuje vložnica. Ugotovitev, da je obsojenec že 12. 8. 2018 zavestno in voljno ravnal v nasprotju z relevantnima sodnima odločbama, ne glede na morebiten nesporazum glede kraja predaje in ne glede na to, da je materi in nekaterim institucijam sporočil, kje se otrok nahaja, je sodišče prve stopnje obrazložilo v 13. točki sodbe. Takšni presoji je višje sodišče obrazloženo pritrdilo v 29. točki drugostopenjske sodbe. Z nasprotovanjem takšnim ugotovitvam pa vložnica uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Enako velja za nasprotovanje ugotovitvi sodišč, da obsojenec oškodovanke ni želel predati materi. Kot je že bilo pojasnjeno, so pričakovanja obsojenca glede kraja šolanja oškodovanke nepomembna, saj je o tem na njegov predlog odločalo sodišče v nepravdnem postopku. Poleg tega pa so predhodne sodne odločitve nakazovale vsaj na možnost drugačne odločitve sodišča, kar opozarja pritožbeno sodišče v točki 52 sodbe, vložnica pa to v zahtevi nepopolno in zavajajoče povzema. Želja in morebitno pričakovanje obsojenca, da se bo oškodovanka vendarle šolala v Sloveniji, pa njegovega ravnanja ne opravičuje, temveč njegovo voljo, da oškodovanka kljub drugačni veljavni ureditvi starševske skrbi ostane pri njem v Sloveniji in v nadaljevanju tudi, da se kljub drugačni odločitvi sodišča, šola v Sloveniji, še utemeljuje. S tem pa tudi njegov naklep.

29Vložnica se tudi ne more uspešno sklicevati na institut skrajne sile (upravičljive ali opravičljive), saj kot ugotavljata nižji sodišči, obramba ni uspela izkazati, da bi obsojenec od oškodovanke s svojim ravnanjem odvračal kakšno nevarnost (točka 15 prvostopenjske sodbe in točka 74 drugostopenjske sodbe). Drugostopenjsko sodišče je glede zatrjevanega odvračanja nevarnosti obsojenca od samega sebe tudi pojasnilo, da ni izpolnjen pogoj, da nevarnosti ni bilo mogoče odvrniti drugače, saj je imel na voljo zakonito pot, to je vlaganje pravnih sredstev. V zvezi z navedbami vložnice v zahtevi, kjer uporabo tega instituta utemeljuje z nevarnostjo, ki je bila oškodovanki povzročena z njenim protipravnim zadržanjem na Hrvaškem, pa gre dodati še, da tudi ni podan pogoj istočasne nevarnosti, saj je od odpeljanja na Hrvaško minilo več kot dve leti, pri čemer je v vmesnem času oškodovanka imela redne stike z očetom (0bsojencem).

30Nižjima sodiščema vložnica očita še kršitev načela domneve nedolžnosti z zatrjevanjem, da sta odločitev oprli na dejstva, ki v postopku niso bila ugotovljena z gotovostjo, saj sta odločilna dejstva ugotavljali na podlagi izvršljivih začasnih odredb, ki v inkriminiranem obdobju še niso bile pravnomočne in ker z gotovostjo nista ugotovili, da je protipravnost obsojenčevega ravnanja izključena. Po presoji Vrhovnega sodišča, upoštevajoč razloge te sodbe glede dolžnosti spoštovanja začasnih odredb, vložnica s tako posplošenimi očitki ne more izpodbiti ugotovitve višjega sodišče v točki 79 sodbe, da je prvostopenjsko sodišče s stopnjo gotovosti zaključilo, da je obsojenec ravnal protipravno, da je izpolnil vse zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja in da je pri tem ravnal z direktnim naklepom. Kot je navedlo, relevantna dejstva v izpodbijani sodbi niso ugotovljena zgolj s stopnjo verjetnosti, temveč s stopnjo gotovosti.

31Z nasprotovanjem ugotovitvi nižjih sodišč glede nasilja obsojenca do oškodovanke, ko trdi, da takšno nasilje z izvedenskimi mnenji ni potrjeno, vložnica ne utemeljuje zatrjevane protispisnosti, temveč uveljavlja nedovoljen razlog po drugem odstavku 420. člena ZKP. Kot je pojasnilo višje sodišče v točki 60 obrazložitve, je prvostopenjsko sodišče verjelo izpovedbi oškodovankine matere, da je bilo obsojenčevo nasilje razlog za njen odhod v Split. Zato je tudi očitek neobrazloženosti drugostopenjske sodbe v tej zvezi neutemeljen. Očitana kršitev obsojenčeve pravice do obrambe, ker sodišče ni izvedlo s strani obrambe predlaganih dokazov za postavitev izvedenca ustrezne stroke, ki bi ugotovil oškodovankino razsodnost, zaslišanje oškodovanke in vpogled v USB ključ, pa je v tolikšni meri nekonkretizirana, da presoja njene utemeljenosti ni mogoča (prvi odstavek 424. člena ZKP).

32Zakonitost izrečene kazenske sankcije vložnica izpodbija z očitkom sodišču, da pri izreku sankcije ni ugotavljalo, ali so podani razlogi po četrtem odstavku 190. člena KZ-1, pri čemer trdi, da ti pogoji so podani. Vendar kot izhaja iz razlogov drugostopenjske sodbe in vsebine zagovorničine pritožbe tega očitka vložnica v pritožbi ni uveljavljala, zaradi česar zahteva v tem delu materialno ni izčrpana. Z navedbami, da je kazenska sankcija pretirana oziroma previsoka, ker sodišče ni upoštevalo določenih okoliščin izvršitve kaznivega dejanja, pa vložnica ne izpodbija zakonitosti izrečene sankcije, temveč njeno primernost. Te pa z zahtevo ni dovoljeno izpodbijati, saj gre za vprašanje pravilnosti presoje okoliščin, ki so bile podlaga za odmero kazenske sankcije, torej za dejansko presojo (drugi odstavek 420. člena ZKP). Glede očitane neizvedbe dokaza z USB ključem vložnica tudi na tem mestu v zahtevi ne pojasni, katera konkretna dejstva bi se s tem dokazom ugotavljala ali razjasnjevala in zakaj konkretno so pravno relevantna. Glede zavrnitve predloga za zaslišanje prič pa niti ne navede, za katere priče naj bi šlo. Zato presoja tega očitka ni mogoča (prvi odstavek 424. člena ZKP).

33Tudi z navedbami, da je sodišče pri odločitvi o plačilu stroškov postopka spregledalo določena dejstva (da je obsojenec preživninski zavezanec, da ima veliko stroškov z izvrševanjem stikov in da vozilo potrebuje za opravljanje svoje dejavnosti), vložnica ne presega uveljavljanja nedovoljenega razloga po drugem odstavku 420. člena ZKP.

C.

34Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, po vsebini pa je bila zahteva vložena tudi iz razloga zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

35Izrek o stroških kazenskega postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določilu 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenčeva zagovornica z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspela, zato je obsojenec dolžan plačati sodno takso po tarifni številki 7111 v zvezi s tarifnima številkama 71113 in 7152 Taksne tarife v zvezi s šestim odstavkom 3. člena in 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah (v nadaljevanju ZST-1) v višini 250,00 EUR. Takso je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju zapletenosti kazenskega postopka in premoženjskega stanja obsojenca.

36Odločitev je bila sprejeta soglasno. Vrhovna sodnica Marjeta Švab Širok je glede obrazložitve, ki se nanaša na status oškodovanca obravnavanega kaznivega dejanja, napovedala ločeno mnenje, ki se mu bo (vsaj delno) pridružil vrhovni sodnik Mitja Kozamernik.

¹ Tako tudi K. Filipčič, B. Novak, komentar 190. člena KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), D. Korošec, K. Filipčič, S. Zdolšek (ur.), 2. knjiga, str. 246.
² Ibidem.
³ V takšnih primerih bo tisti, ki onemogoča ali otežuje družinsko življenje, sankcioniran s civilnimi in ne s kazenskimi sankcijami. Npr. z odškodnino zaradi odtujitve otroka, ko otrok zaradi izrazite navezanosti na enega roditelja odklanja stike z drugim, če roditelju, ki je ravnal v nasprotju s sodno odločbo, ni mogoče očitati protipravnosti zaradi oteženih stikov.
⁴ Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 200/2010 z dne 13. 1. 2011.
⁵ Po drugem odstavku 64. člena ZKP je v primeru, če je oškodovana mladoletna oseba, ki je že dopolnila 16 let, sama upravičena podajati izjave in opravljati procesna dejanja.
⁶ Tako tudi Pavišić B.: Komentar zakona o kaznenom postupku, Rijeka, Dušević § Kršovnik d.o.o., 2011, str. 170 in naslednje: Oškodovanec ima v postopku različen položaj, ki določa obseg in vsebino njegovih pravic in dolžnosti v kazenskem postopku. Oškodovanec v ožjem pomenu je tisti, ki je objekt zaščite določenega kaznivega dejanja in je njegov položaj določen z bitjo te inkriminacije (»zakonskim obilježjima kaznenog dijela«).
⁷ Nekoliko drugačno stališče je sicer sprejelo Vrhovno sodišče v zadevi I Ips 19809/2016 z dne 5. 3. 2020, kateremu pa sodišče s to sodbo ne sledi. Sicer pa je pojem upravičenec do premoženjskopravnega zahtevka, kar je bila podlaga za odločitev v citirani sodbi (sodbi I Ips 19809/2016) širši od pojma oškodovanca v kazenskopravnem smislu. ZKP namreč (člena 100) govori o upravičencu in ne o oškodovancu, v členu 101 pa pojasnjuje, da predlog za uveljavitev lahko poda tisti, ki je upravičen uveljavljati tak zahtevek v pravdi (tudi pravni nasledniki, osebe, ki niso predmet neposredne zaščite določene inkriminacije, so pa s kaznivim dejanjem utrpele škodo, kot npr. oseba, ki je ob kaznivem dejanju po členu 323 KZ-1 lahko telesno poškodovana, roditelj in posvojitelj pri obravnavanem kaznivem dejanju, itd). Gre za osebe, ki so utrpele škodo ob kaznivem dejanju ne pa neposredno s kaznivim dejanja.
⁸ Da je oče mladoletnega oškodovanca upravičen prevzeti pregon, ne more pa eden od staršev prevzeti vloge oškodovanca, je presodilo Vrhovno sodišče v zadevi I Ips 34339/2011 z dne 3. 3. 2016. Šlo je za kaznivo dejanje neplačevanja preživnine. Pravica do preživljanja je prav tako osebna pravica upravičenca, čeprav ima praviloma za posledico materialna prikrajšanja ostalih družinskih članov, ki morajo upravičenca preživljati sami.
⁹ Glej odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 150/2001 z dne 21. 3. 2002, I Ips 174/2005 z dne 14. 12. 2006, I Ips 59069/2010 z dne 21. 7. 2016, idr.
¹⁰ Osebna kazniva dejanja so tista dejanja, kjer je napadena oseba ali osebnostna vrednota. V prvi vrsti so to kazniva dejanja, kjer so posebni objekti kazenskopravnega varstva neposredni izraz ustavno in zakonsko zagotovljene nedotakljivosti človekove telesne in duševne celovitosti,njegove zasebnosti in osebnostnih pravic, oziroma katere od njihovih komponent (npr. spolna nedotakljivost). V ta okvir sodijo kazniva dejanja zoper čast in dobro ime, nekatera kazniva dejanja zoper človekovo zdravje in kazniva dejanja zoper zakonsko zvezo in mladino.
¹¹ Oviranje stikov med brati in sestrami pomeni kršitev pravice do družinskega življenja - zadeva Mustafa in Armagan Akin proti Turčiji, sodba ESČP, št. 4694/03 z dne 6. 4. 2010.
¹² Po 2. členu DZ je družina skupnost otroka, ne glede na starost, z obema ali enim od staršev ali z drugo osebo, če ta skrbi za otroka in ima po tem zakoniku do otroka določene obveznosti in skrbi. Instituti družinskega prava varujejo družinske člane tako, da je zagotovljena otrokova korist.
¹³ Glej prvi odstavek 64. člena ZKP. Tako tudi mag. Štefan Horvat: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, komentar 65. člena ZKP, str. 153.
¹⁴ Začasna odredba se namreč izda zaradi preprečitve nastanka težko nadomestljive škode ali sile, zaradi česar sta potrebna hitro postopanje sodišča in čimprejšnja vzpostavitev ustreznega stanja in s tem čim hitrejše varstvo otrokovih interesov. Hitrost ima zato prednost pred materialno resnico. Glej N. Pogorelčnik, Začasne odredbe v postopkih v zakonskih sporih ter v sporih iz razmerij med starši in otroki, v: Zbornik v čast Karla Zupančiča, 2014, str. 252-253.
¹⁵ Kot izhaja iz obrazložitve sklepa je obsojenec v predlogu za odlog navajal, da je prepričan, da je začasna odredba glede določitve stikov nezakonita in nepravilna in da je odlog nujen zaradi odločitve o vprašanju šolanja mladoletne oškodovanke. Sodišče je ugotovilo, da še ni bilo neuspešne izvršbe z izrekanjem denarne kazni (t. i. posredna izročitev), vendar je ocenilo, da gre za posebno utemeljen primer. Obsojenec namreč kljub več pozivom matere oškodovanke ni vrnil, poleg tega pa je sodišče v zadevi II N 498/2018 predlog za vpis oškodovanke v OŠ v Ljubljani tega dne zavrnilo. Ker se šolsko leto prične s ponedeljkom, je nujno, da se otrok nemudoma preda materi. Glede zavrnitve predloga za odlog izvršbe je pojasnilo, da pritožba in ugovor zoper sklep z dne 10. 7. 2018 nista suspenzivna, hkrati pa se je sklicevalo na mnenje izvedencev, na podlagi katerih je sodišče ugotovilo trenutno največjo korist mladoletne oškodovanke.
¹⁶ V nasprotju s podatki v spisu so zatrjevanja vložnice, da sodišče v času izdaje odredbe ni bilo seznanjeno z dejstvom, da je oškodovankina mati otroka odpeljala v Split brez obsojenčevega soglasja, da je bil torej na Hrvaško otrok odpeljan nezakonito. Navedeno okoliščino je namreč obsojenec izpostavil že v prvem predlogu o izdaji začasne odredbe v postopku dodelitve otroka, ki jo je sodišče zavrnilo s sklepom z dne 14. 7. 2016. Že v predlogu je tudi navedel, da je vložil prošnjo za vrnitev otroka po Haaški konvenciji.
¹⁷ Glej dr. Mateja Končina Peternel: Mednarodna ugrabitev otrok, Pravosodni bilten št. 3/2013, str. 49; prof. dr. Aleš Galič: Pristojnost za odločanje v postopkih glede mednarodne ugrabitve otrok – med Uredbo Bruselj II in Haaško konvencijo, v: Zbornik v čast Karla Zupančiča, 2014, str. 233-235; tako tudi sodba Vrhovnega sodišča II Ips 25/2021 z dne 21. 4. 2021.
¹⁸ Tako tudi sedaj veljavni 151. člen DZ, pri čemer je pravilo, da starš, ki ima otroka v varstvu in vzgoji, odloča tudi o stalnem prebivališču otroka, če s tem ne posega na vprašanja, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj, novo. Glej tudi prof. dr. Barbara Novak: Komentar družinskega zakonika, komentar 151. člena DZ, str. 472.
¹⁹ Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče v sodbi II Ips 25/2021 z dne 21. 4. 2021 (enako tudi prof. dr. A. Galič, kot zgoraj, str. 229-245), je treba v primeru, da je otrok odpeljan iz ene v drugo državo, ki sta članici EU, uporabiti tudi določbe Uredbe Sveta. Ta ima enak namen kot Haaška konvencija, pri čemer Uredba Sveta še zagotavlja, da bodo sodišča države, iz katere je bil otrok ugrabljen, ohranila pristojnost za odločanje o vzgoji in varstvu otroka ne glede na to, da otrok zaradi ugrabitve biva drugje. Uredba Sveta v skladu z načelom medsebojnega zaupanja in sistemom poglobljenega pravosodnega sodelovanja med državami članicami EU nadgrajuje Haaško konvencijo. Vsebuje nekaj posebnih določb (11. člen Uredbe Sveta). Na podlagi Uredbe pridejo v meritornem odločanju o starševski odgovornosti v poštev tudi ukrepi zavarovanja, med katere spada tudi zahteva za vračilo otroka. Ko sodišče v državi izvora odloča o vrnitvi otroka, ne gre za (ponovno) odločanje po Haaški konvenciji, temveč za odločanje o izreku ukrepa zavarovanja. Zato je stališče, da slovensko sodišče ne more (ponovno) odločati o vrnitvi otroka, ker je hrvaško sodišče predlog po Haaški konvenciji že zavrnilo, napačno. Slovensko sodišče je namreč pristojno o tem odločati po Uredbi Sveta, s čimer je sodišču v državi izvora dana zadnja beseda glede odločitve o vrnitvi otroka.
²⁰ Iz odločbe Ustavnega sodišča RS Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013 izhaja, da ravnanje v nasprotju z odločbo o vzgoji in varstvu otroka praviloma vzpostavi protipravnost v smislu kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe. Lahko pa spremenjene okoliščine na strani enega ali obeh od staršev ali razvoj otrokovih sposobnosti razumevanja nastalih razmer in upoštevanja njegove volje, če je ta v skladu z največjo koristjo otroka, ki nastopijo po pravnomočni sodni odločbi, jemljejo protipravnost ravnanju storilca v materialnem pogledu. V takšnih primerih ustavna vrednota spoštovanja pravnomočnih sodnih odločb ne more pretehtati nad zahtevo po zagotavljanju največje otrokove koristi (prvi odstavek 54. in 56. člena Ustave) zaradi spoštovanja njegovega osebnega dostojanstva in drugih človekovih pravic. Kot je Vrhovno sodišče poudarilo v sodbi I Ips 19809/2016 z dne 5. 3. 2020, je treba tudi začasne odredbe spoštovati. Mora pa biti načelo največje koristi otroka spoštovano tudi v kazenskem postopku, zato mora sodišče glede na okoliščine posameznega primera presoditi, ali je obdolžencu očitano ravnanje protipravno v smislu 190. člena KZ-1.

*******************

PRITRDILNO LOČENO MNENJE VRHOVNIH SODNIKOV MARJETE ŠVAB ŠIROK in MITJE KOZAMERNIKA

Povezava na pdf dokument