113. člen ZZZDR-UPB1

Predlog se zavrne.

Zavarovana dobrina obravnavanega kaznivega dejanja je zgolj pravica mladoletne osebe, da je nameščena pri osebi, ki ji je zaupana. Položaj oškodovanca, ki ga je treba vedno presojati s pomočjo razumevanja tega pojma v materialnopravnem smislu, tako pripada le otroku. Četudi je obsojenec s svojim ravnanjem posegel tudi v pravico oškodovankine matere, ki ji je bila oškodovanka z začasno odredbo zaupana v varstvo in vzgojo, to kaznivo dejanje ne varuje njenih pravic. Pravice te osebe so varovane le posredno. Prizadeti starš ima v primeru mednarodne ugrabitve otroka na voljo dve možnosti pravnega varstva. Tako lahko v državi, v katero je bil otrok protipravno premeščen, zahteva, da v hitrem in poenostavljenem postopku po Haaški konvenciji odloči o vrnitvi otroka. Druga možnost pa je, da v državi izvora, iz katere je bil otrok ugrabljen, po pravilih o pristojnosti Uredbe Sveta (imenovane tudi Uredbe Bruselj II) zahteva, da meritorno odloči o sporu o starševski odgovornosti (o varstvu in vzgoji ter stikih otroka). Obsojenec je v konkretni zadevi izkoristil obe možnosti, ki pa se med seboj ne izključujeta ali si kakorkoli konkurirata, saj gre za odločanje o različnih vprašanjih.

Otrok s posebnimi potrebami potrebuje ves čas nadzor odraslih, posebno nego in prehrano, zaradi česar je sodišče poiskalo ravnovesje med tem, da otroka odraščata skupaj, a nekaj časa vendarle prebijeta tudi ločeno, zaradi česar je stike določilo tako, da vsak od otrok ločeno nekaj časa preživi pri vsakem od staršev. Pri določitvi preživnine gre za nekakšno pravo mero, ki ne bo ustvarjala vrednostnega nesorazmerja in je hkrati ne bo porušila vsaka novota v preživninskih potrebah upravičencev oziroma zmožnosti preživninskega zavezanca, vendar pa mora sodišče zatrjevane izdatke oceniti in se do posameznega izdatka po višini opredeliti.

Po ZZZDR je sodna praksa dopuščala skupno skrbništvo le v primeru, če sta s tem soglašala oba starša, vendar toženka spregleda, da je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je sicer uporabilo materialnopravne določbe ZZZDR, da pa je podlago za skupno varstvo in vzgojo pravilno utemeljilo na določbah 54. in 56. člena Ustave ter pravilno zaključilo, da je skupno varstvo in vzgoja prvenstvena oblika, kadar o tem odloča sodišče. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi sodbe ni določno opredelilo glede višine mesečnih potreb otrok in so v tem delu izostali razlogi o odločilnih dejstvih. Pritožbeno sodišče je to procesno kršitev sodišča prve stopnje lahko samo odpravilo, ker pravdni stranki na zaslišanju nista znali navesti, kakšni so stroški preživljanja otrok. Pravilen pa je bil pristop sodišča prve stopnje, ko je mesečne potrebe otrok določilo glede na življenjske izkušnje in po prostem preudarku, kar pomeni, da je ta dejstva ugotavljalo na podlagi izkustvenih in logičnih pravil, vendar bi sodišče prve stopnje moralo v obrazložitvi sodbe vsaj okvirno navesti, kako je ovrednotilo posamezne mesečne preživninske potrebe otrok, še posebej iz razloga, ker jih je toženka v svojih navedb

Učinek sodne poravnave (res transacta) je enak učinku pravnomočne sodbe (res iudicata). Sodna poravnava je torej izenačena s pravnomočno sodbo. Z njo se konča postopek glede tistega dela spornega predmeta, glede katerega je sklenjena. Kot pravnomočna začne učinkovati, ko jo stranke podpišejo oziroma ko podpišejo sodni zapisnik, na katerega jo izjavijo (drugi odstavek 307. in 308. člen ZPP). Sklenjena sodna poravnava ima tako učinek pravnomočnosti kot učinek izvršljivosti. Zloraba procesne pravice je uporaba procesnih pooblastil, ki jih ima stranka s ciljem, da se drugemu povzroči škoda, ali s ciljem, ki je nasproten dobrim običajem, vestnosti in poštenja. Ocena, katero procesno dejanje stranke se lahko kvalificira kot vestno in katero kot nevestno, je odvisna od namena sankcije za zlorabo procesnih pravic. Določba o kaznovanju predstavlja posredno in skrajno sredstvo oziroma sankcijo za vzpostavitev nujne procesne discipline. Ne gre za represivno sredstvo, ampak za sredstvo za izvajanje disciplinskih pooblastil sodišča. Ne gre torej za institut, ki bi ga zakonodajalec uvrstil v kazensko pravno sfero, pač pa za ukrep procesnega vodstva, ki ima namen zagotoviti urejenost tek

V zadevah, v katerih se odloča o pravici do stikov, je postopek pošten, če dopušča strankam, da predstavijo svoje poglede na zadevo in če se varuje otrokove koristi.

Pri odločanju o tem, ali se dovoli prešolanje otroka, predstavlja eno izmed odločilnih okoliščin tudi ta, komu od staršev je/bo otrok zaupan v varstvo in vzgojo. Ker o tem vprašanju še ni pravnomočno razsojeno, izbrana šola pa je praviloma dolgoročno povezana s krajem otrokovega bivanja – še posebej, če je med krajema bivanja staršev precejšnja razdalja – bi bilo v tem trenutku tudi po oceni pritožbenega sodišča preuranjeno presojati o tem, ali je prešolanje deklic v njuno največjo korist.

Tudi pri odločanju o vprašanjih izvrševanja roditeljske pravice, kadar je med staršema spor o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj (113. člen ZZZDR), lahko sodišče izda začasno odredbo po uradni dolžnosti. Vprašanje, kje se otrok šola in kje bo otrok živel, je v skladu s sodno prakso vprašanje izvrševanja roditeljske pravice in se morata o njem starša sporazumeti, če sporazuma ni, o tem odloči sodišče. Vsebinsko nadomestitev soglasja k vpisu v šolo predstavlja odločitev, s katero je sodišče uredilo sporno vprašanje izvrševanja roditeljske pravice med udeležencem. Predlog za izdajo začasne odredbe je bil vložen že v času veljavnosti DZ, zato je pogoj za izdajo predlagane začasne odredbe ogroženost otroka (161. člen DZ) in ne obstoj verjetnosti terjatve oziroma pogojev po določilu 272. člena ZIZ. Okoliščina, da je nasprotna udeleženka hčer odpeljala v T., ne da bi se tožnik s tem strinjal, je lahko pomembna v postopku za odločitev o zaupanju hčere v varstvo in vzgojo enemu od staršev z vidika vpliva spremembe okolja na otroka, vpliva na ohranitev vezi z drugim staršem ipd., ter z vidika presoje starševskih sposobnosti, kar pa je predmet odloča

Nepomembna je okoliščina, ali je morala predlagateljica pridobiti soglasje nasprotnega udeleženca v smislu 113. člena ZZZDR (151. člen DZ) oziroma iskati pomoč pristojnega centra za socialno delo, če sporazum z nasprotnim udeležencem ni (ne bi) bil možen, saj to v ničemer ne vpliva na presojo o utemeljenosti odvzema roditeljske pravice (starševske skrbi).

Sodna praksa opredeljuje zahtevek za povračilo stroškov preživljanja kot svojevrstni verzijski zahtevek, ki izvira iz zakonite preživninske obveznosti družinskega prava. Kot podvrsta obogatitvenih zahtevkov se zato nanaša na širše področje obveznostnega prava, torej področja, kjer prevladuje načelo avtonomije strank (2. člen OZ). Razmerje, nastalo zaradi stroškov preživljanja kake osebe med tistim, ki je preživljanje dajal in tistim, ki bi moral preživljati, je namreč premoženjskopravno razmerje, ki ga lahko stranki uredita tudi drugače, kot izhaja iz v odločbi navedene razlage 113. člena ZZZDR. Predpisa, ki bi prepovedoval pripoznavo takega zahtevka ni, in tudi iz smisla ureditve verzijskega zahtevka ter iz njegove splošne (obligacijsko pravne) narave kogentnost ne izhaja (2. člen OZ). Izigravanje upnikov z namenom zmanjšati ali celo izničiti možnosti njihovega poplačila je zaradi nemoralnosti takega cilja tudi samo nemoralno. Pri tem ni pomembno, ali bi oškodovani upnik uresničitev svoje terjatve lahko zavaroval z drugimi pravnimi sredstvi – bodisi v okviru stečaja ali po splošnih pravilih OZ. Bistveno je, da pomeni izigravanje upnikov nemoralno dejanje po sebi, za

Okoliščina, da sta otroka zaupana v varstvo in vzgojo enemu od staršev, skladno z drugim odstavkom 113. člena ZZZDR pomeni le, da tisti od staršev, ki ima otroka v varstvu in vzgoji, odloča o vprašanjih dnevnega življenja otroka. Medtem ko o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj, odločata še vedno oba starša sporazumno, v skladu z otrokovo koristjo. Odločitev o vzgoji in varstvu je del izvrševanja roditeljske pravice, vendar je ta pravica širša. Roditeljska pravica pomeni, da morajo starši (torej oba) svojim otrokom omogočiti pogoje za zdravo rast, skladen osebnostni razvoj in usposobitev za samostojno življenje in delo. Glede na ugotovitev, da sta oba starša sposobna za nadaljnje varstvo in vzgojo otrok, ob tem ko pravdni stranki nista izrazili volje (in tudi nista izkazala kapacitet) za skupno vzgojo in varstvo, se je sodišče prve stopnje pri presoji, komu zaupati otroka, naslonilo na druge okoliščine (koristi otrok), ki jih je opredelilo z izrazom objektivne (kar v kontekstu pomeni neodvisne od zmožnosti staršev).

Verjetnost terjatve je prva predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da bo sodišče ugodilo predlogu za izdajo začasne odredbe. Ker je sodba sodišča prve stopnje, s katero je bil tožbeni zahtevek tožnika zavrnjen, pravnomočna, tožnik nima (več) pravnega interesa za pritožbo zoper sklep, s katerim sta bila zavrnjena njegova predloga za izdajo začasne odredbe. Iz predloga za izdajo začasne odredbe tudi izhaja, da naj bi začasna odredba veljala do pravnomočnosti pravdnega postopka, ki je že pravnomočno končan, zato po pravnomočnosti sodbe, s katero je bil tožbeni zahtevek zavrnjen, tožnik ne more več uspeti s predlogom za izdajo začasne odredbe. V sodni praksi je sprejeto stališče, da je v postopkih iz razmerij med starši in otroki izhodišče pri stroškovni odločitvi načelo izenačitve stroškovnega bremena, saj gre za postopek, ki se vodi v korist otroka.

Nestrinjanje staršev pri odločanju o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj, ne predstavlja psihičnega nasilja nad otrokom v smislu petega odstavka 3. člena ZPND. ZPND določa ukrepe za varstvo žrtev nasilja v družini. Toda sedež odločanja o otrokovih stikih je in mora biti nepravdni postopek za ureditev stikov. Izvedba dokaza z izvedencem je za otroke nedvomno obremenjujoča, ponavljanje oziroma izvajanje tega dokaza v dveh postopkih pa še bolj, in torej nikakor ne bi bilo otroku v korist. Prav korist otrok pa je osnovno vodilo v vseh postopkih iz razmerij med starši in otroki, tudi v postopku po ZPND.

V skladu s četrtim odstavkom 421. člena ZPP izda sodišče na zahtevo bivšega zakonca ali organa, pristojnega za socialne zadeve, novo odločbo o varstvu in vzgoji otroka ter o stikih, če to zahtevajo spremenjene razmere in koristi otroka. Sprememba pravno relevantnih okoliščin, na katerih sloni prvotna odločitev, mora biti bistvena, saj vsakršna sprememba še ne more povzročiti nove dodelitve otroka. Nesoglasja pravdnih strank pri izvrševanju stikov se bodo reševala v okviru predloga toženke za spremembo stikov v nepravdni zadevi, kjer bo ravno zaradi različnih interpretacij glede obsega in datuma stika otroka z očetom moralo sodišče stike natančno, jasno in podrobno urediti. Stiki otroka z očetom imajo prednost pred drugimi dejavnostmi otroka. Stik lahko odpade oziroma se nadomesti zaradi otrokovih izvenšolskih obveznosti ali praznovanj le v soglasju z obema staršema, kar pomeni, da če ni njunega obojestranskega soglasja, se stik izvrši po sodni odločbi.

Odločitev za prešolanje je v korist otrokovega razvoja, spodbujanja njegove samostojnosti in večje možnosti za počitek in prosti čas, kljub njegovemu odklanjanju prešolanja. Tega je psihologinja CSD ocenila za pristnega, hkrati pa navedla, da ni mogoče izključiti manipulativnega vedenja očeta in odtujevanja. Slednja ugotovitev pa relativizira pomen otrokovega nasprotovanja prešolanju. Upoštevajoč okoliščine, v katerih je bilo otrokovo mnenje podano in okoliščine, ki se nanašajo na njegov razvoj, vzpodbujanje njegove samostojnosti, večje možnosti za počitek in prosti čas, je prvostopenjsko sodišče pravilno presodilo, da je prešolanje otroka v šolo v kraj njegovega prebivališča, v njegovo korist.

V nasprotju s pravicami in interesi mdl. oškodovanca so le interesi obdolženca zoper katerega je predlog za pregon podan. Pritožbeno sodišče se zato strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da lahko predlog za pregon umakne le zakonita zastopnica, ki ga je v imenu mdl. oškodovanca vložila, nikakor pa ne obdolženec, zoper katerega je predlog za pregon bil vložen.

Ker je otrok zaupan v vzgojo in varstvo materi, je ustrezneje, da ima odločitev matere, kateri kraj vrtca je primernejši za otroka (torej bolj v njegovo korist), večjo težo od očetove, kadar gre pravzaprav zgolj za krajevno dimenzijo, kot v obravnavanem primeru, seveda če je to kraj njega bivanja oziroma bivanja otroka.

V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba pri izdaji začasnih odredb v sporih iz razmerij med starši in otroki postopati še posebno restriktivno zaradi vpliva na končno odločitev in dolgoročnih posledic izdane začasne odredbe. Gre za nujni ukrep, ki ga je treba izreči (le) takrat, ko se pokaže, da koristi otroka terjajo ukrepanje že tekom postopka. Iz ogroženosti otroka mora izhajati nujnost po začasni ureditvi spornega razmerja. Sodišče mora torej ugotoviti največjo korist otroka in nujnost izrečenega ukrepa. Ker roditelja že dalj časa ne živita več skupaj, ampak v različnih državah, njuna hčerka pa je dopolnila starost, ko mora začeti hoditi v šolo, je (žal) realnost taka, da je treba zaradi razhoda družine in ker se roditelja o tem ne (z)moreta sporazumeti sama, niti s pomočjo CSD, odločiti o vpisu v šolo, ki je v največjo korist otroka. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je v večjo korist deklice, da se vpiše v Osnovno šolo Y., zato je predlagateljev predlog za vpis v Osnovno šolo L. zavrnilo in izdalo po uradni dolžnosti začasno odredbo, s katero je nadomestilo predlagateljevo soglasje za vpis deklice v prvi razred Osnovne šole Y.

Katero osnovno šolo naj obiskuje otrok, je vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj, ne pa vprašanje otrokovega dnevnega življenja (drugi odstavek 113. člena ZZZDR). Razumljivo je, da je pri odločanju o tem, ali se dovoli prešolanje otroka, ena izmed odločilnih okoliščin tudi, komu od staršev je otrok zaupan v varstvo in vzgojo. Ob tem, da še ni pravnomočno razsojeno, komu od udeležencev bo njun otrok "dodeljen", izbrana šola pa je praviloma dolgoročno povezana s krajem otrokovega bivanja, bi bilo v tem trenutku preuranjeno presojati, da bi bilo prešolanje otroka na OŠ B. v njegovo največjo korist.

Starša kot primarna varuha otrokovih koristi morata najti načine, s katerimi bosta čim bolj omilila posledice prenehanja njune življenjske skupnosti. Pri tem pomembno vlogo igra načelo kontinuitete. Vendar ne gre zgolj za kontinuiteto okolja, v katerem je živela družina pred njenim razpadom, ampak predvsem za kontinuiteto vzgoje in varstva ter navezanosti in pripadnosti otroka enemu ali drugemu staršu.