VSL Sodba VII Kp 14587/2015

I. Pritožbi zagovornikov obdolženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti spremeni

A)

glede kaznivega dejanja pod točko I.1. izreka tako, da se

zoper obdolženega A. A.,

sina ..., rojenega ... v ..., s prijavljenim stalnim prebivališčem na naslovu ... in začasnim prebivališčem na naslovu ..., EMŠO ..., državljana Republike Slovenije, po poklicu dipl. varstvoslovca, ..., s končano srednjo ... šolo ter Fakulteto za varnostne vede, ..., že obsojenega, na prostosti,

iz razloga po 4. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

zavrne obtožba,

da je neupravičeno vdrl v informacijski sistem in neupravičeno prestregal podatke ob nejavnem prenosu v informacijski sistem in iz njega s tem,

da je v času od 3. 2. 2014 do 11. 3. 2014 na L. v L. neupravičeno vdrl v informacijski sistem TETRA (v nadaljevanju sistem) s pomočjo računalnika in ustrezne programske opreme, ki jo je modificiral in z ustrezno strojno opremo (USB DVB-T sprejemnik), ki jo je uglasil na radijsko območje, kjer oddaja sistem, ki se uporablja za prenos varovanih podatkov (govora in tekstovnih sporočil) med uslužbenci policije in policijskimi enotami na terenu, katerih razkritje nepoklicanim osebam bi lahko povzročilo škodo državnemu organu in poteku uradnih postopkov, poleg policije pa sistem uporabljajo še drugi državni organi, in sicer Ministrstvo za obrambo, pravosodna policija, SOVA, carina, ostala ministrstva, mestna redarstva in DARS,

to pa je storil tako, da je ugotavljal ISSI številke policijskih radijskih postaj, ki so imele težave z avtentikacijo (šifriranjem) ob vklopu radijske postaje v omrežje in te ISSI številke vnesel v svojo TETRA radijsko postajo, ki jo je naredil kot klon prave radijske postaje z isto ISSI številko, nato pa spremljal, kaj se s sistemom dogaja in pri tem neupravičeno prestrezal govorno komunikacijo med uradnimi osebami, ki njemu in javnosti ni bila namenjena, in sicer je:

- v času od 3. 2. do 6. 2. 2014 z ISSI številko 001 osemkrat vdrl v sistem;

- v času od 10. 3. do 11. 3. 2014 z ISSI številko 002 najmanj petdesetkrat vdrl v sistem;

- dne 11. 3. 2014 z ISSI številko 003 vsaj enkrat vdrl v sistem;

- dne 6. 3. 2014 z ISSI številko 004, katero mu je dne 5. 3. 2014 po predhodnem dogovoru posredoval O. O., ki je do nje prišel s svojo računalniško opremo na enak način kot A. A., najmanj enkrat vdrl v sistem,

z vsakim posameznim vdorom pa je okrnil delovanje sistema, saj je le-ta ob vsakem vdoru pošiljal podatke na njegov klon radijske postaje in ne na tiste postaje, katerim so bili podatki namenjeni, vse to pa je počel neupravičeno, brez dovoljenja policije ali drugih pristojnih državnih organov,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje napada na informacijski sistem po prvem odstavku 221. člena KZ-1.

Po prvem odstavku 96. člena ZKP in drugem odstavku 95. člena ZKP obremenjujejo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženega A. A. ter potrebni izdatki in nagrada njegovih zagovornikov proračun, če se dajo ti stroški izločiti iz skupnih stroškov.

B)

v odločbi o kazenski sankciji tako, da se v izrečeni pogojni obsodbi

ob nespremenjenih določenih kaznih zapora za kaznivi dejanji pod točkama I.2. in I.3. izreka po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 določi enotna kazen 7 (sedem) mesecev zapora, preizkusna doba pa se skrajša na (dve) leti.

II. V preostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo spoznalo obdolženega A. A. za krivega kaznivega dejanja napada na informacijski sistem po prvem odstavku 221. člena KZ-1, kaznivega dejanja napada na informacijski sistem po drugem odstavku 221. člena KZ-1 in kaznivega dejanja ponarejanja listin po tretjem odstavku 251. člena KZ-1. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazni šest mesecev zapora za prvo očitano kaznivo dejanje, štiri mesece zapora za drugo očitano kaznivo dejanje in pet mesecev zapora za tretje očitano kaznivo dejanja, nato je upoštevaje še enotno kazen eno leto zapora, določeno v pogojni obsodbi, izrečeni s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 42672/2018 z dne 19. 12. 2018, obdolžencu določilo enotno kazen dve leti zapora s preizkusno dobo petih let od pravnomočnosti te sodbe. Odločilo je še, da se na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP obdolženca oprosti plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2Zoper sodbo so se pritožili obdolženčevi zagovorniki zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kakor tudi odločbe o kazenski sankciji. Instančnemu sodišču so predlagali, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti vseh obtožb, podrejeno, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v vsakem primeru pa obdolženega oprosti plačila stroškov kazenskega postopka.

3Po preučitvi pritožbe, izpodbijane sodbe in podatkov v spisu pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pritožba delno utemeljena, izpodbijano sodbo pa je bilo v določenem delu potrebno spremeniti tudi po uradni dolžnosti, zato je izpodbijano sodbo glede kaznivega dejanja napada na informacijski sistem po prvem odstavku 221. člena KZ-1, točka I.1. izreka, spremenilo, prav tako (delno) tudi odločbo o kazenski sankciji. V preostalih delih pritožba ni utemeljena. Glede kaznivih dejanj pod točkama I.2. in I.3. izreka je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov ter njihove skrbne ocene pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, pri sprejemanju in podajanju dokazne ocene je določno in popolno navedlo, katera dejstva šteje za dokazana in iz katerih razlogov, dokazno oceno je pojasnilo logično in skladno do take mere, da jo je mogoče sprejeti brez pomislekov. Pritožbeno sodišče zato v celoti pritrjuje ugotovitvam, stališčem in zaključkom sodišča prve stopnje glede navedenih dveh kaznivih dejanj. Ker pritožbeno sodišče ni našlo drugih napak, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je v nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

1. K pritožbenim navedbam glede kaznivega dejanja pod točko I.1. izreka izpodbijane sodbe (točka I. A sodbe pritožbenega sodišča)

Glede kaznivega dejanja pod točko I.1. pritožniki zatrjujejo, da je kazenski pregon zastaral dne 22. 2. 2021. Zato je glede tega kaznivega dejanja izpodbijano sodbo potrebno spremeniti tako, da se obtožba zavrne.

4Očitano kaznivo dejanje naj bi bilo storjeno v času od 3. 2. do 11. 3. 2014. Za kaznivo dejanje napada na informacijski sistem je KZ-1, veljaven v času storitve očitanega kaznivega dejanja, v prvem odstavku 221. člena predpisoval kazen zapora do enega leta. Z novelo KZ-1E z dne 30. 11. 2021 je zakonodajalec kazen zaostril, in sicer zvišal na dve leti zapora, zato se tako noveliran KZ-1 za obdolženca ne sme uporabiti, saj ni milejši, temveč se uporabi KZ-1, kakršen je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, skladno s prvim in drugim odstavkom 7. člena navedenega zakona. Skladno s 5. točko prvega odstavka 90. člena KZ-1 znaša rok za zastaranje kazenskega pregona za kazniva dejanja s predpisano kaznijo do enega leta ali denarno kaznijo, šest let od storitve kaznivega dejanja. Po četrtem odstavku 91. člena KZ-1 se zastaranje sicer pretrga, če storilec v času, ko teče zastaralni rok, stori enako hudo ali hujše kaznivo dejanje. Po pretrganju zastaranje začne znova teči. Po tretjem odstavku 91. člena pa zastaranje ne teče v času, ko se po zakonu pregon ne sme nadaljevati.

5V obravnavani zadevi je prišlo do pretrganja zastaranja kazenskega pregona, ker je bil obdolženi spoznan za krivega kaznivih dejanj po prvem in drugem odstavku 221. člena KZ-1 s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 42672/2018 z dne 19. 12. 2018, pravnomočno 16. 1. 2019, in sicer je kaznivo dejanje po prvem odstavku 221. člena KZ-1 storil v obdobju od 3. 12. 2012 do 8. 2. 2015, kaznivo dejanje po drugem odstavku 221. člena KZ-1 pa v obdobju od 18. 1. 2015 do 22. 2. 2015. Zadnje kaznivo dejanje po omenjeni sodbi je bilo torej storjeno 22. 2. 2015 in od tedaj dalje je pričel ponovno teči šestletni rok za zastaranje kazenskega pregona, kot pravilno ugotavljajo pritožniki.

6Ne drži sicer, kar trdijo, da se je rok za zastaranje kazenskega pregona iztekel dne 22. 2. 2021. Pritožniki so namreč spregledali, da je bil 28. 3. 2020 v Uradnem listu RS objavljen Zakon o začasnih ukrepih v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni Sars-CoV-2 (Covid-19) (v nadaljevanju ZZUSUDJZ), ki je začel veljati naslednji dan po objavi. Veljavnost zakona je bila po njegovem 2. členu časovno omejena do prenehanja razlogov za veljavnost ukrepov, sprejetih s tem zakonom, najdlje pa do 1. 7. 2020. Zakon je na podlagi navedenega člena v zvezi s sklepom Vlade RS o ugotovitvi prenehanja razlogov za začasne ukrepe v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni Covid-19 z dne 21. 5. 2020 prenehal veljati 1. 6. 2020. V 3. členu ZZUSUDJZ je v prvem odstavku odločeno, da roki za uveljavljanje pravic strank v sodnih postopkih, določenih z zakonom, ne tečejo, v drugem odstavku pa, da roki v sodnih zadevah ne tečejo, razen v sodnih zadevah, ki se obravnavajo kot nujne. Pravna podlaga za zadržanje zastaranja kazenskega pregona je bila v konkretnem primeru podana le v drugem odstavku 3. člena ZZUSUDJZ, in sicer v zvezi z že omejenim tretjim odstavkom 91. člena KZ-1. Obravnavana zadeva se v obdobju od 29. 3. 2020 do 31. 5. 2020 ni obravnavala kot nujna, zato je potrebno pri teku roka za zastaranje kazenskega pregona v konkretnem primeru upoštevati zadržanje zastaranja v trajanju 64 dni na podlagi drugega odstavka 3. člena ZZUSUJDZ v času med 29. 3. in 31. 5. 2020. Roki za zastaranje kazenskega pregona so sicer določeni na cela leta in se njihov potek šteje po koledarju tako, da začnejo teči tisti dan, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno in se iztečejo v napovedanih naslednjih letih s končanjem dneva, ki je datumsko pred dnevom storitve kaznivega dejanja. Kljub navedenemu zadržanju zaradi epidemije Covid-19 je kazenski pregon zastaral, saj je šestletni zastaralni rok, upoštevaje pretrganje zaradi storitve enako hudega kaznivega dejanja, kateremu je bilo potrebno prišteti še 64 dni, tako potekel dne 26. 4. 2021.

7Slednje pomeni, da je zastaralni rok potekel po izreku izpodbijane sodbe dne 9. 11. 2020, a pred njenim pisnim odpravkom 12. 5. 2021 in pred predložitvijo kazenske zadeve pritožbenemu sodišču dne 9. 8. 2021. Posledično takšnemu zaključku pritožbenega sodišča in ker iz podatkov spisa ne izhajajo druga dejstva, ki bi lahko vplivala na tek zastaralnega roka v smislu tretjega in četrtega odstavka 91. člena KZ-1, pritožbeno sodišče je namreč za obdolženega pridobilo aktualen izpisek iz evidence kaznovanih, iz katerega izhaja zgolj predkaznovanost s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 42672/2018, je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je zaradi zastaranja kazenskega pregona za kaznivo dejanje pod točko I.1. izreka iz razloga po 4. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo za to kaznivo dejanje.

8Navedena sprememba je terjala še spremembo odločbe o stroških kazenskega postopka, ki se nanašajo na to kaznivo dejanje. Po prvem odstavku 96. člena ZKP in drugem odstavku 95. člena ZKP obremenjujejo namreč stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženega A. A. ter potrebni izdatki in nagrada njegovih zagovornikov, proračun, če se dajo ti stroški izločiti iz skupnih stroškov. Kadar je nekdo obdolžen več kaznivih dejanj, se namreč ne obsodi na povrnitev stroškov kazenskega postopka za dejanja, glede katerih je oproščen obtožbe (ali je le-ta zavrnjena), a le, če se dajo ti stroški izločiti iz skupnih stroškov.

9Zaradi zavrnitve obtožbe glede kaznivega dejanja pod točko I.1. izreka izpodbijane sodbe, je pritožbeno sodišče poseglo še v odločbo o kazenski sankciji tako, da v njej, razumljivo, ni več določene kazni za to kaznivo dejanje.

10Ob taki odločitvi se pritožbenemu sodišču ni bilo potrebno opredeljevati do drugih pritožbenih navedb glede očitanega kaznivega dejanja pod točko I.1. izreka izpodbijane sodbe.

2. K pritožbenim navedbam glede kaznivih dejanj pod točkama I.1. in I.3. izreka izpodbijane sodbe (točka II. sodbe pritožbenega sodišča)

2.1. Zakonitost dokazov

11Pritožniki grajajo izvedbo hišne preiskave pri obdolžencu dne 28. 4. 2015. Po njihovem mnenju je bila odredba o hišni preiskavi in posledično oprava hišne preiskave nezakonita, ker pred izvedbo preiskave ni obstajal utemeljen sum, da naj bi obdolženi storil karkoli protipravnega.

12Pritrditi je pritožnikom, da naknadno najdeni obremenilni dokazi ne morejo za nazaj opravičiti nezakonitega posega v človekove pravice. Nikakor pa se pritožbeno sodišče ne strinja s pritožniki, da ni bil izpolnjen nujen predpogoj za izdajo odredbe o hišni preiskavi, to je zahtevana stopnja verjetnosti, da naj bi obdolženi storil kaznivo dejanje. Pritožniki sicer navajajo utemeljen sum, vendar skladno s prvim odstavkom 214. člena ZKP za hišno preiskavo zadoščajo utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, torej nižja stopnja verjetnosti, kot jo omenjajo pritožniki. Pri tem je potrebno izhajati iz podatkov, ki so bili pred izdajo hišne preiskave na voljo preiskovalni sodnici. Le-ta je v odredbi IV Kpd 14587/2015 z dne 22. 4. 2015, s katero je odredila hišno preiskavo stanovanja št. 8 ter drugih pripadajočih prostorov in objektov na K., L., ki jih uporablja obdolženi, v obrazložitvi v točki I in II konkretno navedla okoliščine, iz katerih izhajajo utemeljeni razlogi za sum za očitano kaznivo dejanje, ki naj bi bilo storjeno 19. 12. 2014, česar pritožniki argumentirano niti ne izpodbijajo. Nedvomno iz podatkov spisa izhaja, da je obdolženi v zvezi s pomanjkljivostjo sistema TETRA s policijo sodeloval že mnogo prej, oziroma je bil s tem v zvezi z nekaterimi policisti v stikih, vendar pritožbeno sodišče že na tem mestu poudarja, da je te predhodne stike obdolženca s policijo potrebno jasno ločiti ob obdolženčevega ravnanja dne 19. 12. 2014, ko je vdrl v informacijski sistem TETRA. Tako je preiskovalna sodnica razumljivo obrazložila, da so bili kriminalisti SKP PU Ljubljana obveščeni, da so policisti iz Urada za informatiko in telekomunikacije (UIT) Generalne policijske uprave ter delavec Službe generalnega direktorja policije pri opravljanju nalog 23. 12. 2014 ugotovili napad na sistem TETRA, katerega je bil osumljen prav obdolženi, ki da je imel za to potrebno znanje in bil udeležen v dogovarjanju s pristojnimi iz UIT za izvedbo analize sistema TETRA in penetracijskega testa, ki bi potekala nadzorovano in v skladu z vnaprejšnjim dogovorom z upravljavcem sistema, ki pa do kritičnega dne ni bil sprejet. Do prenehanja oddajanja spornega radijskega terminala dne 19. 12. 2014 ob 15.17 naj bi prišlo neposredno po telefonskem klicu, ki naj bi ga obdolženi prejel s strani policista B. B. Obdolženi naj bi imel v okviru konference s področja etičnega hekinga dne 17. 4. 2015 tudi predstavitev, zato preiskovalna sodnica utemeljeno ni verjela izjavi obdolženca, da ne razpolaga več z relevantno programsko oziroma elektronsko opremo ter da si svojih ugotovitev in drugih pomembnih podatkov ni beležil. Obdolženi naj bi 19. 12. 2014 namreč vdrl v radijski sistem TETRA tako, da naj bi se z radijskim terminalom, delujočim v frekvenčnem območju radijskega terminala s številko 005, ki ga je tedaj uporabljala patrulja Policijske postaje za izravnalne ukrepe, uspešno prijavil v sistem TETRA, saj naj bi svoj radijski terminal vklopil, večkrat pritisnil na tipko „oddaja“ in ga pustil delovati vse do 15.17 ure istega dne.

13Da so utemeljeni razlogi za sum za očitano kaznivo dejanje obstajali, pritožniki ne morejo uspešno izpodbiti z izpostavljanjem določenih delov izpovedi zaslišanih policistov oziroma kriminalistov. Tako pritožniki izpostavljajo, da je kriminalist C. C. izpovedal, da je pred izvedbo hišne preiskave že pripravil predlog za hišno preiskavo, ki pa je bil zavrnjen, nakar je prejel s strani tožilca Č. Č. navodila kaj mora storiti, da bo ugodeno. Nadalje, da je na podlagi sodelovanja in pogovora s policistoma B. B. in D. D. dobil vtis, da je celotna zadeva „nekaj, vse v luft, nič konkretnega“, informacije pa da so bile pridobljene na način, da je „un prijatelj tam povedal“ ter da je de facto postopal izključno po navodilih, ki jih je sprejemal s strani nadrejenih. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je kriminalist C. C. na str. 8 zvočnega prepisa res povedal, da sta bila v razmerju do njega D. D. in B. B. tako malo z zadržkom, da sta mu dala informacije, od B. B. pa je pridobil še korespondenco po mailih, to je pa tudi vse. Vendar pa je za pravilno oceno pričanja potrebno upoštevati še predhodno pričanje na isti strani prepisa, kjer je C. C. najprej povedal, da so tisti kritičen dan iz UIT klicali gospoda, zdi se mu D. D., da imajo napad na informacijski sistem. D. D. je po tisti izjavi klical policista B. B., ki pa je poklical gospoda A. A., potem se je pa postaja ugasnila. Na vprašanje zagovornika o sodelovanju (obdolženca s policijo v zvezi s TETRA) pa je povedal, da če bi bilo kakšno sodelovanje, verjetno kakšen pisen sporazum, pa bi tisto dobil na mizo, pa bi rekli adijo, pa se tudi sam naprej ne bi več angažiral. V zvezi s prvotno zavrnitvijo pobude za hišno preiskavo s strani tožilca je na strani 23 prepisa C. C. povedal, da mu je gospod Č. Č. (državni tožilec), ko mu je zavrnil prvo pobudo za hišno preiskavo, dal pisna navodila, kaj mora narediti, med drugim, da mora gospoda A. A. zaslišati, kar je, kot je povedal v nadaljevanju, nato tudi storil. Pri tem pritožbeno sodišče poudarja, da ni predmet presoje prvotna pobuda za hišno preiskavo, temveč konkretna odredba preiskovalne sodnice z dne 22. 4. 2015. Zavrnitev prve pobude namreč ne pomeni, da policisti v zvezi z istim kaznivim dejanjem ne bi mogli dati nove pobude, naloga državnega tožilca pa je, da policijo pri tem usmerja.

14Izpostavljeni izpovedbi policistov B. B. in D. D. da pa se nanašata na obdobje pred vdorom 19. 12. 2014. Za to obdobje ni sporno, da je bil obdolženi prav v zvezi s sistemom TETRA v stikih z določenimi delavci policije, B. B., in mu sporočal, vsaj do določene mere, svoje ugotovitve. Pri tem pritožniki očitno spregledajo izpoved B. B. na str. 6 prepisa, na katerega se sicer sklicujejo, ko je na vprašanje tožilca, ali lahko pove, kdaj je obdolženi dobil vlogo osumljenca, pojasnil, da se je ta zadeva, kakor razume, spremenila šele v prvem tednu januarja 2015, razlog za to pa naj bi bil vdor v informacijski sistem. Na str. 7 prepisa, na katerega se prav tako sklicujejo pritožniki, pa je povedal, da kakor je sam razumel to zadevo, je šlo za pasivno poslušanje radijskega spektra. On je poslušal te zadeve, kar je obdolženi povedal, da je naredil, v temu delu tudi ni videl ničesar kaznivega, ne kot prekršek, ne kot kaznivo dejanje, saj kakor je razumel sam to zadevo, je šlo za pasivno poslušanje radijskega spektra. Na vprašanje tožilca ali je imel obdolženi za to kakšna navodila z njegove strani, pa je odločno zatrdil, da nikakor, prav tako tudi ne s strani koga drugega v policiji. Navodil glede tega ni bilo nobenih, da naj karkoli naprej dela, tako z njegove strani ali s strani njegovega šefa, kajti vodja D. D. je spoznal obdolženega šele 24. 12. 2014, tako da v tem času nobenih navodil ni bilo z njihove strani, da naj karkoli naprej (dela). Tudi zapis D. D. v uradnem zaznamku z dne 23. 12. 2014, ki ga v pritožbi korektno povzemajo pritožniki, ne more spremeniti dejstva, da je preiskovalna sodnica, ko se je odločila izdati odredbo za hišno preiskavo dne 22. 4. 2015, imela za takšno svojo odločitev dovolj podatkov za oceno o obstoju utemeljenih razlogov za sum.

15Nadalje pritožniki trdijo, da so bili vsi podatki, ki jih je obdolženi predal policiji, pridobljeni brez pravnega pouka obdolženemu, da se lahko uporabijo v kazenskem postopku zoper njega, s čimer je bil prekršen privilegij zoper samoobtožbo. Pri tem naj bi se sodišče prve stopnje zapletlo v nasprotje med nosilnimi razlogi sodbe, saj naj bi se sodba postavila na kontradiktorno stališče, da tak pouk naj ne bi bil potreben, ker je obdolženi sodeloval s policijo in jim je obremenilne podatke predal prostovoljno, po drugi strani to isto sodelovanje ne šteje obdolžencu v korist, ko presoja, da naj bi posege v TETRA storil na lastno pest in brez kakršnegakoli vedenja ali soglasja policije.

16Pritožbeno sodišče v izpostavljenih stališčih sodišča prve stopnje ne vidi nasprotja. Kot je bilo že obrazloženo, je potrebno ločiti dejavnost obdolženca, ko je preučeval varnostno pomanjkljivost sistema TETRA ter v zvezi s tem komuniciral s policistom B. B. (dogovarjal se je tudi z E. E. z Inštituta ... za penetracijski test, pripravljal seminarsko nalogo na to temo), od obdolženčevega vdora 19. 12. 2014, za katerega ne obstajajo dokazi, da ga je izvedel z vedenjem in pristankom policije. Nasprotno, prav ta dogodek je bil, kot izhaja že iz zgoraj povzete izjave B. B., tisti mejnik, ki je posledično privedel do spremembe statusa obdolženca od običajnega vira informacij, torej običajnega občana, ki ima za policijo koristne informacije, do osumljenca kaznivega dejanja po 221. členu KZ-1, prvič pa je bil sicer zaslišan po 148. členu ZKP dne 7. 4. 2015 in bil tedaj poučen tudi o svojih pravicah. Ni dokazov, da bi policija pred tem vdorom sama na lastno pobudo pridobivala podatke s strani obdolženca, nasprotno, obdolženi je bil tisti, ki je poiskal kontakt s policijo in pokazal velik interes, da bi policiji prikazal svoja spoznanja o obstoju pomanjkljivosti sistema TETRA, katere se policija, tudi zaradi svoje okorele strukture, ni dovolj zavedala in bila sposobna hitro reagirati. Za te podatke torej ni bilo razloga, da bi bil obdolženi deležen takšnega pravnega pouka kot pričakujejo pritožniki, saj je bil obdolženi v vlogi občana in ne osumljenca in je kot navedeno podatke posredoval sam prostovoljno, po oceni pritožbenega sodišča sicer z dobrimi nameni, da policijo opozori na pomanjkljivost sistema, ki ga je uporabljala. Pravilna pa je ocena sodišča prve stopnje, da je obdolženi poseg 19. 12. 2014 storil na lastno pest, torej brez soglasja in vednosti policije. Zato pritožba tudi v tem delu ni utemeljena.

17Hišna preiskava je bila po zatrjevanju pritožnikov opravljena nezakonito, ker se obdolženi ni odpovedal pravici biti prisoten in je ni bilo mogoče opraviti brez njegove navzočnosti. Posameznik, ki se v času hišne preiskave nahaja v drugi državi, je že s samim dejstvom, da se bo opravila hišna preiskava, postavljen v izjemno hud stres in šok, zato v tem trenutku ne more razmišljati trezno in razsodno in je podvržen manipulacijam in prikritim grožnjam, kot je grožnja kriminalista C. C., da bo preiskava opravljena z ali brez njega. Pogovor tega kriminalista z obdolženim je potekal po sistemu t. i. politike izvršenih dejstev. Glede na izjavo C. C., da se spomni, da je komuniciral z obdolženim po telefonu in da je bil le-ta seznanjen, da se hišna preiskava pri njem opravlja, kaže, da se je hišna preiskava pričela opravljati preden bi se obdolženi konkretno lahko sploh izjasnil. Če bi obstajali razlogi nujnosti, bi bili zapisani v odredbi o hišni preiskavi, a niso bili, prav tako C. C. o tem ni seznanil tožilstva, tega ni zapisal v zapisniku o hišni preiskavi in o tem ni seznanil F. F. v smislu razlogov, zakaj naj bi bilo njeno "pooblastilo" za zastopanje obdolženega tako nujno. Izpoved C. C., da ga je odsotnost obdolženca presenetila in da so nameravali hišno preiskavo sprva opustiti, nakar so opravili kratek posvet in si premislili, kaže, da je C. C. prejel navodilo, da se mora tistega dne preiskava opraviti za vsako ceno. Ta je potekala v nasprotju s prvim odstavkom 216. člena ZKP, saj je bila opravljena v nenavzočnosti obdolženca, pri njej ni sodeloval obdolženčev zastopnik, kar je lahko samo zagovornik ali ožji družinski član. To F. F. ni bila, poleg tega je nastopala v funkciji nekakšne "pooblaščenke" obdolženca, kar je institut, ki ga ZKP v zvezi s hišno preiskavo ne pozna. Sklicevanje izpodbijane sodbe na Obligacijski zakonik je zmotno in gre za neustrezno analogijo s področja civilnega prava. Da prisotnosti obdolženca pri hišni preiskavi ni možno izključiti, je nedavno potrdilo Ustavno sodišče RS, ki je s sklepom U-I-144/19-20 z dne 9. 10. 2019 zadržalo izvrševanje druge povedi prvega odstavka 216. člena ZKP, ki je bila spremenjena z novelo ZKP-N. Tudi, če bi šteli, da je bila F. F. pooblaščenka obdolženca, je tovrstna logika pravno in dejansko zmotna, saj je živela v istem apartmaju kot obdolženi ter G. G. in H. H., ki sta sodelovala kot solemnitetni priči. Tovrstni priči in zastopnik obdolženca ne morejo biti ene in iste oseba, saj je s tem izničeno pravno varstvo, ki ga zagotavlja 216. člen ZKP, saj so F. F., G. G. in H. H. vsi živeli v istem študentskem apartmaju kot obdolženi. Policija je vloge razporedila povsem naključno, da bi bili s tem pro forma izpolnjeni pogoji za hišno preiskavo. Dodeljevanje vlog po ključu, da je bila pooblaščenka bolj komunikativna in ker nekomu pač moraš pustiti papirje, kot je izpovedal C. C., je odraz kršitve 216. člena ZKP, ki terja izločitev vseh pridobljenih dokazov. Niso pa obstajale druge posebne okoliščine, ki bi upravičevale odstop od določb 216. člena ZKP.

18Obsežne pritožbene navedbe o nezakonitosti hišne preiskave niso utemeljene in jih je povsem pravilno in s prepričljivo obrazložitvijo (točke 51 - 60 ter 62) zavrnilo sodišče prve stopnje. Tako tudi pritožbeno sodišče pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, zapisanega v točki 54 obrazložitve, da so bili izpolnjeni pogoji za hišno preiskavo pri obdolženem dne 28. 4. 2018. Kriminalist C. C., ki je vodil hišno preiskavo, je namreč obdolženega obvestil o odredbi za hišno preiskavo, ga poučil o pravicah, s tem v zvezi ter mu pustil primeren čas za premislek, ali oziroma na kakšen način bo navedene pravice izkoristil. Obdolženi pa je v telefonskem pogovoru s kriminalistom sporočil, da ne bo osebno navzoč pri hišni preiskavi, kakor tudi, da ne bo pooblastil odvetnika. Strinjal pa se je s predlogom kriminalista C. C., da bo kot njegova zastopnica pri hišni preiskavi udeležena F. F., kateri bo vročena odredba za hišno preiskavo. Prav tako je pravilno zaključilo, v točki 57 obrazložitve, da je bil obdolženi pred izvedbo hišne preiskave seznanjen z odredbo za hišno preiskavo, da mu je bila dana možnost biti prisoten pri izvedbi hišne preiskave, kajti iz izpovedbe C. C., in smiselno tudi navedb obdolženca samega, izhaja, da je bil obdolženi seznanjen s tem, da bi policija z izvajanjem hišne preiskave počakala do njegovega prihoda, vendar obdolženi svoje pravice ni izkoristil in je podal izjavo, da ne bo prišel na hišno preiskavo.

19Ne prestane kritične presoje pritožbena trditev, da obdolženi, ko mu je bilo rečeno, da bo opravljena hišna preiskava, zaradi hudega stresa in šoka ni mogel razmišljati trezno in razsodno. Komunikacija med njim in kriminalistom C. C. ni bila kratka, temveč, kot je razvidno ne le iz pričanja C. C., temveč tudi iz zapisnika o preiskavi stanovanja, se je postopek pričel ob 8.30 uri, preiskava sama pa se je nato dejansko začela šele ob 9.50 uri. Pri tem iz zapisnika izhaja, da zato, ker obdolženega ni bilo doma, je bil le-ta tega dne ob 8.30 poklican na mobilni telefon in je povedal, da ga bo zastopala sostanovalka F. F. Nadalje iz zapisnika izhaja, da je bila odredba F. F. izročena po dogovoru z obdolženim, saj ga ni bilo doma, kakor tudi, da obdolženi ni zahteval, da je pri preiskavi navzoč odvetnik. Pri tem nikakor ni šlo za t.i. politiko izvršenih dejstev. Iz pričanja C. C. izhaja, da jih je odsotnost obdolženca presenetila in je bil to razlog za posvet. Tako iz strani 3 in 4 prepisa njegovega zaslišanja dne 16. 5. 2018 izhaja, da so gospodični (F. F.) izdali odredbo, ker je bila pač tam takrat prisotna, sam pa je klical obdolženca na mobilni telefon, številko je imel že od prej, ga seznanil, da se pri njem opravlja hišna preiskava (ki pa se je dejansko pričela izvrševati nato šele 9.50 uri in ne pred samim klicem, kot namigujejo pritožniki), seznanil ga je, da ima pravico biti prisoten, da ima pravico imeti odvetnika in da naj se izjasni, kako se bo odločil in da do tega bodo oni počakali in ne bodo nič izvajali, kar torej ovrže trditev o izvajanju hišne preiskave še pred izjavo obdolženca o teh njegovih pravicah. Obdolžencev prvi odziv je bil, kot je povedal C. C., kot bi poslušal kakšnega nadrejenega in mu je C. C. še enkrat povedal, da če bo prišel, bodo počakali, če pa ne bo prišel, hišno preiskavo morajo narediti, ne morejo sedaj zapreti pa iti, kajti digitalni podatki so taki, ki se jih da na daljavo takoj uničiti. Po kakšni uri pa še nekaj pregovarjanja, je obdolženi C. C. po telefonu povedal, da na hišno preiskavo ne bo prišel, da odvetnika tudi ne bo. C. C. je pojasnil, da je obdolženi rekel, da ne bo prišel, da je v Kopru oziroma nekje na Primorskem, da je predaleč, da ne more priti. Pa so mu rekli, da bodo počakali, a je odvrnil, da ne bo prišel. C. C. je nadalje pojasnil, so mu rekli, če se strinja, da bodo tej gospe F. F. dali vse dokumente, da obdolženca neuradno zastopa, zaradi tega, da bo njim (policiji) gledala pod prste, nenazadnje je tam doma, njegova sostanovalka in na koncu je ta gospa tudi rekla, da je prav. Potem, torej šele po vseh teh pogovorih, so začeli hišno preiskavo. Na tem mestu pritožbeno sodišče pripominja, da iz zapisnika o hišni preiskavi sicer izhaja, da sta bila na začetku solemnitetni priči G. G. in H. H., vendar slednji, kot izhaja tudi iz pričanja C. C., ni bil ves čas navzoč, temveč je ob 10.00 uri zaradi službenih obveznosti zapustil kraj, torej že deset minut po dejanskem pričetku preiskave, 10.05 pa je pri hišni preiskavi bila navzoča nova solemnitetna priča I. I. s ... C. C. je še povedal, da je obdolženi glede odvetnika rekel, da ga ne rabi, da ga ne bo. Glede H. H. je C. C. povedal, da je prišel njegov šef gor in rekel, kaj se gredo, da ga on plačuje in je ta gospod moral oditi, zato so morali takrat prenehati, dobiti drugo pričo in naprej peljati. F. F. so sicer vprašali, če se strinja, da bi njej potem papirje dali, da bo tam namesto obdolženega. In to so obdolženemu tudi povedali in sta se na koncu oba strinjala, da naj bo tako. Niso pa nobenemu rekli ti moraš biti, pač prosili so, če lahko in sta se oba s tem strinjala. Res je, da iz njegovega pričanja izhaja, da so jo izbrali kot zastopnico, ker je bila sicer sostanovalka, prvi stik je bil prav z njo, bila je bolj komunikativna. Drugo sostanovalko so dali za pričo, ker je bila polnoletna, videla je, slišala je, v sorodstvu z obdolženim ni bila, pa še strinjala se je. Res je C. C. povedal, tako kot navajajo pritožniki, da če gremo strogo, bi obdolženca zastopal lahko samo odvetnik, F. F. pa tam ni bila kot priča, bila je tam, ker konec koncev tam tudi živi, in ima pravico biti prisotna kot tam živeča. V nadaljevanju je C. C. povedal (stran 29 prepisa), da je sam naredil vse, kar je v tistem trenutku lahko naredil, da bi obdolženi bil prisoten. Več kot to ni mogel narediti in da je bil zapisnik na koncu prebran, pripomb ni bilo, ni pa on nobenemu roke lomil, da bi mogel kdo karkoli podpisati, kar ne bi želel. Njegovo pričanje potrjuje tudi zapisnik o hišni preiskavi, saj iz njega niso razvidne nikakršne pripombe ali ugovori navzočih oseb na vsebino zapisnika oziroma drugi morebitni ugovori.

20Obdolženi je ob pričanju C. C. pripomnil, da ga je C. C. res poklical takrat po telefonu in mu povedal, da se opravlja hišna preiskava in da ima dve uri časa, da pride na kraj, kjer se opravlja, sam pa je bil takrat v Umagu in ni bilo izvedljivo, da bi v roku dveh ur prišel na kraj hišne preiskave ter da je bilo potem predlagano, da ga F. F. zastopa kot neka pooblaščenka in je nato po telefonskem pogovoru gospodu C. C. tudi pristal, ker pač kake druge izbire ni imel. Rečeno je bilo, hišno preiskavo bodo opravili v vsakem primeru in je obdolženi potem rekel, da pač če druge ni, pa naj, samo on se s tem pač ne strinja, mu je bilo pa jasno rečeno, da ima dve uri časa, da pride.

21Priča C. C. je nadaljnji rok dve uri za prihod pojasnil, da so se narobe razumeli, kajti obdolženemu je razlagal dve uri za odvetnika, kar ZKP zahteva od njih. Obdolženega pa bi čakali več kot dve uri, če bi rekel, da pride, saj ne bi bilo prvič ne zadnjič, če bi prišel v doglednem času in ne čez en teden seveda. Pojasnil je še, da nima nobene potrebe, da bi nekoga stran odrinjal. Tudi čakali so pri drugih zadevah, tudi cel dan, da je prišel nekdo blagajno odpreti, da niso vdirali. Če bi rekel pridem danes, glej se bom potrudil, bi čakali, saj ni samo on v policiji v službi, bi pa nekdo drug prišel po njegovih urah.

22Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, da je bil obdolženi seznanjen s tem, da policija namerava pri njem opraviti hišno preiskavo, da ima možnost priti, da ima možnost biti navzoč tudi odvetnik, vendar se je tema pravicama odpovedal, soglašal pa je, da je namesto njega navzoča kot zastopnica sostanovalka F. F., pri čemer tedaj ni bil v takšnem šoku, da se ne bi zmogel trezno odločati.

23Sodišče prve stopnje se je pri obrazložitvi upravičeno sklicevalo na pravila civilnega postopka o zastopniku, saj ne Ustava v 36. členu, kakor tudi ne ZKP pri pravilih o hišni preiskavi ne določata natančneje, kdo je lahko zastopnik. Ni pa pravilna razlaga pritožnikov, da sta to lahko zgolj odvetnik ali ožji družinski član. V primeru t.i. deljene zasebnosti, kadar stanovanje uporablja več družinskih članov, skladno s sodno prakso namreč zadošča že navzočnost polnoletnega družinskega člana. V konkretni zadevi je najemniško stanovanje uporabljalo več najemnikov, med njimi tudi F. F., G. G. in obdolženi. Zato je v tem pogledu mogoče F. F. šteti kot polnoletno družinsko članico. Pritožbeno sodišče tudi ne vidi kolizije interesov sostanovalk, solemnitetnih prič, upoštevaje, da bi v vsakem primeru imeli pravico biti navzoči že kot stanovalki, torej imetnici stanovanja, kjer se opravlja hišna preiskava. Predvsem pa iz zapisnika o hišni preiskavi izhaja, da so bili obremenjujoči predmeti oziroma dokazi najdeni v sobi obdolženca, torej ne v prostorih, ki jih uporabljajo vsi stanovalci in kjer bi potencialno lahko prišlo tudi do kolizije interesov za pravilno opravo hišne preiskave. V obravnavani zadevi pa prav nihče izmed navzočih ni imel nobenih pripomb in sodišče prve stopnje je v točki 62 obrazložitve tudi prepričljivo pojasnilo, zakaj je ocenilo, da priča F. F., zaslišana pred sodiščem, ni prepričljivo pojasnila vseh okoliščin oprave glavne obravnave (pravilno hišne preiskave), upoštevaje na drugi strani medsebojna skladna pričanja policistov C. C., J. J. in K. K.

24Pritožbeno sodišče nadalje pojasnjuje, da sicer ni vseeno, ali je pri hišni preiskavi navzoč imetnik ali njegov zastopnik, če je imetnik dosegljiv. Primarno ta pravica namreč pripada prav imetniku preiskanega prostora, saj se s hišno preiskavo posega v njegovo zasebnost, kajti Ustava v 36. in 35. členu ne varuje stanovanja kot objekta, temveč posameznikovo zasebnost v tem prostoru. Zato je šele subsidiarno, lahko pa tudi vzporedno, če imetnik to želi, navzoč imetnikov zastopnik. Kot že navedeno Ustava ne določa, kdo je lahko zastopnik iz tretjega odstavka 36. člena Ustave. Literatura in sodna praksa ponujata najbolj očiten odgovor, da je to lahko odvetnik, največkrat zagovornik, lahko pa tudi druga oseba, ki ji imetnik vnaprej podeli mandat za zastopanje. Vrhovno sodišče RS je tako npr. v sodbi I Ips 33147/2016 z dne 23. 12. 2020 zapisalo, da je zastopnik lahko odvetnik, lahko pa tudi odrasel član gospodinjstva, ki mu tisti, na katerega se nanaša odredba o hišni preiskavi, pripada.

25Pritožniki omenjajo odločbo Ustavnega sodišča v zvezi z zadržanjem novelirane določbe 216. člena ZKP, in sicer drugega stavka prvega odstavka, ki določa, če tisti, čigar stanovanje ali prostor se preiskuje ali njegov zastopnik ni dosegljiv, mu postavi sodišče pooblaščenca po uradni dolžnosti izmed odvetnikov, hišno preiskavo pa opravi preiskovalni sodnik. Najprej pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je v času malo pred odločanjem pritožbenega sodišča Ustavno sodišče že sprejelo odločbo o ugotovitvi, da druga poved prvega odstavka 216. člena ZKP ni v neskladju z Ustavo (odločba U-I-144/19-32 z dne 17. 2. 2022). Predvsem pa je potrebno poudariti, da položaj, ki ga ureja drugi stavek prvega odstavka 216. člena ni takšen, ki bi ustrezal dejanskemu stanu, kakršen je bil podan pri hišni preiskavi v obravnavani zadevi, saj je bil v obravnavani zadevi obdolženi dosegljiv, in sicer po telefonu. V že navedeni odločbi z dne 17. 2. 2022 se je Ustavno sodišče opredelilo do pojma nedosegljivosti, in sicer iz jezikovne razlage izpodbijane odločbe izhaja, da nedosegljivost pomeni zgolj situacijo, ko se nekoga, imetnika/zastopnika, ne da doseči, ko ni mogoče priti v stik z njim oziroma govoriti z njim. Glede na razvoj in uporabo sodobnih komunikacijskih sredstev ter tehnologije, to seveda ne pomeni zgolj fizične nedostopnosti, ampak tudi komunikacijsko nedostopnost, ko z imetnikom in zastopnikom, imenovanim po imetnikovi volji, ni mogoče priti v stik.

26Glede na navedeno, je bila tudi po presoji pritožbenega sodišča hišna preiskava 28. 4. 2015 opravljena zakonito in ni utemeljeno zavzemanje pritožnikov, da bi bilo iz tega razloga potrebno izločiti dokaze, ki jih sicer nekonkretizirano navajajo v svoji pritožbi.

2.2. Glede kaznivega dejanja pod točko I.2. izpodbijane sodbe

27Pritožniki trdijo, da nezmožnost policije in državnega represivnega aparata priznati, da je bil sistem TETRA, vreden nekaj milijonov EUR, več let nezavarovan in ranljiv do take mere, da je študent in radioamater uspel prestrezati neposredno komunikacijo v sistemu, rezultirala v kazenskem pregonu obdolženega, ki je povedal samo to, da je „cesar nag“. Tovrstno ravnanje je po njihovem mnenju v očitnem nasprotju z evropsko Direktivo o zaščiti oseb, ki prijavijo kršitev prava Unije, UL EU št. 305/17 z dne 26. 11. 2019 (t. i. direktiva o žvižgačih). Pri tem pritožniki izpostavljajo 32., 34. in 79. točko preambule direktive, izpostavljajo da je obdolženi v predmetni zadevi ravnal v dobri veri in z namenom pristojne opozoriti na nepravilnosti sistema TETRA, gre torej za področje razkrivanja nepravilnosti, ki je izrecno zajeto v 10. točki prvega odstavka 2. člena direktive (varnost omrežij in informacijskih sistemov) ter da je imel obdolženi vlogo prijavitelja v smislu sedmega odstavka 2. člena direktive in da njegovo ravnanje izpolnjuje vse elemente javnega razkritja po 15. členu direktive, saj je obdolženi svoja dognanja dokazano sporočal policiji, prijavljena kršitev (to je nepravilnosti sistema TETRA) pa lahko pomeni neposredno ali očitno nevarnost za javni interes, posledično bi skladno s točko (f) prvega odstavka 19. člena direktive obdolženi moral biti zaščiten pred sprožitvijo kateregakoli disciplinskega ukrepa, kazni oziroma povračilnih ukrepov. Vse to po mnenju pritožnikov terja oprostitev obdolženega iz ločenega in samostojnega razloga, ker je s tem izključena protipravnost in kaznivost ravnanja obdolženca in je predmetna zadeva tipični povračilni ukrep v smislu enajstega odstavka 2. člena Direktive. Pritožniki menijo, da je obdolženi le dežurni krivec in v tem kontekstu sredstvo za pranje krivde oseb, ki dejansko stojijo za njegovimi ravnanji.

28Sklicevanje na Direktivo (EU) 2019/1937 Evropskega parlamenta in sveta z dne 23. oktobra 2019 o zaščiti oseb, ki prijavijo kršitve prava Unije, UL EU št. 305/17 z dne 26. 11. 2019, ni pravilno. Ne le, da varnostna pomanjkljivost sistema TETRA, ki sicer nikakor ni bil brez varoval, ne pomeni kršitve prava Unije, temveč je potrebno izpostaviti, da opozorilo na varnostno pomanjkljivost še ne opravičuje vdora v sistem, pa četudi zaradi preučevanja varnostne pomanjkljivosti sistema. Pritožniki sami sicer pravilno ugotavljajo, da TETRA predstavlja t. i. varnostno hrbtenico Slovenije, ki jo uporabljajo številni državni organi (policija, FURS, Sova, itd.; točki 62. in 69. pritožbe), pri tem pa v zvezi s citirano direktivo spregledajo točki 24 in 25 preambule, ki določata, da nacionalna varnost ostaja v izključni pristojnosti vsake države članice in da se ta direktiva ne bi smela uporabljati za prijave kršitev, povezanih z varnostnimi vidiki, kakor tudi direktiva ne bi smela posegati v varovanje tajnih podatkov, za katero pravo Unije ali veljavni zakoni ali drugi predpisi v zadevni državi članici zaradi varnostnih razlogov zahtevajo, da se zaščitijo pred nepooblaščenim dostopom. V 3. členu, z naslovom Razmerje do drugih aktov Unije in nacionalnih določb, direktiva v drugem odstavku določa, da ta direktiva ne vpliva na obveznost držav članic, da zagotavljajo nacionalno varnost ali njihovo pristojnost, da zaščitijo svoje bistvene varnostne interese in se ne uporablja za prijave kršitev pravil v javnih naročilih z obrambnimi ali varnostnimi vidiki, razen če so zajeti v ustreznih aktih Unije. V a.) točki tretjega odstavka pa določa, da direktiva ne vpliva na uporabo prava Unije ali nacionalnega prava v zvezi s katerimkoli od naslednjega, in sicer varstvom tajnih podatkov. Varnostna pomanjkljivost TETRE po oceni pritožbenega sodišča tudi ni kršitev prava Unije v smislu direktive. Le-ta v 5. členu z naslovom Opredelitev pojmov, v 1. točki kršitev opredeljuje kot dejanja ali opustitve dejanj, ki so protizakonita in zadevajo akte Unije in področja, ki spadajo na stvarno področje uporabe iz 2. člena ali v nasprotju s predmetom ali namenom pravil iz aktov Unije in s področij, ki spadajo na stvarno področje uporabe 2. člena. Povedano jasneje, obdolženec ni bil deležen nikakršnih povračilnih ukrepov, ker bi razkril kršitev prava Unije, pač pa se je v vlogi osumljenca znašel šele po 19. 12. 2014, ko je protipravno vdrl v sistem TETRA, ne da bi zato bil upravičen.

29Ne drži, da bi bilo potrebno izreči oprostilno sodbo tudi iz razloga, ker ravnanje obdolženega pod točko I.2. ni moglo biti kaznivo. Pritožniki navajajo, da se je izkazalo, da sistem TETRA ustreznih varnostnih mehanizmov sploh ni imel, zato že pojmovno vdora vanj obdolženi ni mogel storiti. Objekt varstva po drugem odstavku 221. člena KZ-1 je celovitost in dostopnost informacijskega sistema. Oviranje pomeni dejanja, ki motijo normalno delovanje informacijskega sistema, pri čemer naj bo po konvenciji Sveta Evrope o kibernetski kriminaliteti povezani z računalniki inkriminirano samo resno oviranje.

30Dokazni postopek je pokazal drugačno stanje, kot ga zatrjujejo pritožniki. Ne drži, da sistem TETRA varnostnih mehanizmov ni imel, pač pa je imel določeno varnostno pomanjkljivost. Da je obdolženi izvršil očitano kaznivo dejanje, je moral premagati kar nekaj ovir, kar vse je jasno, prepričljivo in logično pojasnil izvedenec N. N., in se je nanj upravičeno oprlo sodišče prve stopnje, zato nikakor ne drži, da pojmovno do vdora v informacijski sistem TETRA ni moglo priti. Prav tako ne drži, da pri obravnavanem kaznivem dejanju ne bi šlo za resno oviranje, saj je obdolženi iz sistema TETRA s svojim delovanjem izrinil policijsko radijsko postajo ter oviral prenos podatkov med uslužbenci policije in patrulje Policijske postaje za izravnalne ukrepe, kar nedvomno ustreza kriteriju resnega oviranja delovanja informacijskega sistema, z njegovim ravnanjem pa je bila nedvomno prizadeta integriteta in dostopnost informacijskega sistema TETRA.

31Pritožniki ne morejo uspeti s sklicevanjem na izvedensko mnenje izvedenca L. L., da zaradi ravnanj obdolženca sistem nikoli ni bil nestabilen, da ni razbrati, da bi obdolženi namenoma generiral veliko število klicev v obdobju, ko je bil s klonom uspešno prijavljen, kakor tudi ne s trditvijo, da niti pri enem samem dejanju obdolženega originalni terminal, katere od komunikacij ni sprejel, pri čemer naj bi bilo po mnenju pritožnikov nepojasnjeno, v čem naj bi bilo z ravnanjem obdolženega okrnjeno delovanje sistema. Pritožniki s selektivnim podajanjem le določenih ugotovitev izvedenca L. L. ne morejo izpodbiti pravilne ocene sodišča prve stopnje. Le-to je v točki 14 obrazložitve v zvezi z mnenjem izvedenca pojasnilo, da RTL-SDR rešitev omogoča sprejem in demodulacijo signala TETRA. Z uporabo ustreznih programskih orodij je nato mogoče sprejete signale ustrezno dekodirati, analizirati in tako tudi vsebinsko razumeti. RTL-SDR rešitev pa ne omogoča oddajanja. Takšen sprejemnik je z vidika sistema TETRA povsem pasiven element, ki s sistemom nima interakcije in se ne more vključiti v aktivno komunikacijo. Sistem ga zato sploh ne zazna. Toda obdolženi je pridobil tudi TETRA terminal Motorola MTH800. Gre za profesionalno uporabniško napravo, katere namen je celovita komunikacija v sistemu TETRA, torej tako sprejem kot oddajanje. Pravilno delujoč terminal je tehnično brezhiben in tudi ustrezno konfiguriran na način, kot ga predvidevajo nastavitve in koncept sistema. Takšen terminal samostojno na delovanje sistema ne sme imeti nobenega negativnega vpliva. Izvedenec pa je poudaril, da kloniran terminal, torej terminal, katerega uporabniška identiteta je nastavljena enako kot identiteta drugega originalnega terminala, ni več pravilno delujoč, saj ni konfiguriran na način, ki ga predvidevajo nastavitve omrežja. V takšnem primeru lahko pride do negativnih posledic. Da je lahko prišlo do vdora, so bili torej potrebni RTL-SDR sprejemnik, terminal (Motorola MTH800) in ustrezna programska oprema. V nadaljevanju je v zvezi z vdorom 19. 12. 2014 v točki 19. a.) obrazložitve sodišče prve stopnje korektno pojasnilo, da podatki iz dnevniških zapiskov za navedeni dan kažejo: da je prišlo do prijave terminala s klonirano ISSI številko 005 v sistem TETRA ter tudi do oddajanja skupinske komunikacije v skupinah z ISSI številkami 006 in 007; da se je klonirani terminal uspel prijaviti v sistem z ISSI 005 kot CLASS 1 uporabnik, torej na način, ki ne podpira kriptiranja komunikacije na radijskem vmesniku; da je klonirani terminal večkrat oddajal v skupinah ISSI 006 in 007; da je klonirani terminal delno izrinil originalnega ter mu onemogočil sprejemanje dela komunikacije. V nadaljevanju iste točke obrazložitve (strani 46-48) je sodišče prve stopnje, opirajoč se na izvedensko mnenje, določno in prepričljivo obrazložilo način delovanja obdolženca dne 19. 12. 2014, na katerega se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju tudi sklicuje, zgolj povzema pa, da je v času, ko je bil klonirani terminal prijavljen, šestkrat oddal uspešno skupinsko komunikacijo, štirikrat pa poskušal brez uspeha, poleg tega je v tem času preprečil originalnemu terminalu sprejem štirih komunikacij. Glede na navedeno niso utemeljene pritožbene navedbe, da ni bilo pojasnjeno, v čem naj bi bilo z ravnanjem obdolženega okrnjeno delovanje sistema.

32Prav tako ni utemeljen očitek, da je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da naj bi obdolženi premagoval ovire in aktivno vdiral v sistem, kajti vse kar je storil, je storil s pomočjo javno dostopnega znanja, strojne in programske opreme. Sodišče prve stopnje je v točki 8 obrazložitve (stran 29-30), tudi na tem mestu upravičeno opirajoč se ne izvedensko mnenje izvedenca L. L., pojasnilo, da je moral obdolženi zato, da je podatke iz sistema TETRA prestregel, odstraniti ovire, ki jih je sistem imel, ovire je moral odstraniti ravno zato, ker sistem ni bil javno dostopen. Kot namreč izhaja iz izvedenskega mnenja, je obdolženi ob pridobitvi RTL-SDR prejemnika moral ta sprejemnik spremeniti v TETRA sprejemnik, kar je storil s pridobitvijo programske opreme, kar že izkazuje njegovo usmerjenost k sistemu TETRA, tega pa ne zna narediti vsak, prenesti se mora programska oprema, vsi gonilniki morajo biti pravilno nastavljeni, da vse to sploh deluje. Potem se je moral obdolženi v sistem TETRA tako poglobiti in ga proučiti, da je razumel vso signalizacijo, ki teče znotraj sistema, kar zahteva natančno inženirsko ukvarjanje s tem. Tudi terminal za TETRA je bilo potrebno poiskati, saj le-ta ni v prosti prodaji v fizičnih trgovinah. Nadalje je bilo potrebno dodati določene kose programske opreme, da je lahko dekodiranje in prikazovanje teh signalov funkcioniralo v realnem času, uporabljen je bil Wireshark, ki je sicer splošni software, ki se za te stvari uporablja, ampak ga je treba seveda aplicirati tako, da se lahko TETRA uporablja in tudi tako imenovani TETRA monitor je bilo treba prilagoditi, kar potem omogoča, da ko gredo ta sporočila, da sistematično vidiš sporočilo, da je urejeno, da jih lahko filtriraš po številkah. Vse te ovire je bilo zagotovo treba preskočiti ter poleg tega vložiti še veliko časa za spremljanje teh stvari. Izvedenec je pojasnil, da je to relativno zahtevna naloga, tudi za nekoga, ki je študent elektrotehnike in radioamater.

33Graja pritožnikov, da niso izpolnjeni zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja ni utemeljena tudi zato, ker je sodišče prve stopnje jasno, logično in prepričljivo obrazložilo način delovanja sistema TETRA, kakor tudi način delovanja obdolženca. Ni dvoma, da je primarna dobrina, ki jo varuje 221. člen KZ-1, varnost informacijskega sistema in podatkov, ta pa obsega ne le celovitost informacijskega sistema in podatkov, temveč tudi dostopnost in zaupnost sistema, pogoj za to je dobro in tekoče delovanje informacijsko - komunikacijskih mrež in prenosa podatkov. Pravilno je izpostavilo (točka 8 obrazložitve), da je TETRA informacijski sitem, ki se uporablja za prenos varovanih podatkov med uslužbenci policije in policijskimi enotami na terenu, ki so sicer le eden izmed uporabnikov tega sistema. Trditev pritožnikov, da s strani obdolženca odkrita pomanjkljivost sistema pomeni, da sistem ni bil varovan, ne prestane kritične presoje. Pomanjkljivost se je namreč pokazala le v določenih okoliščinah, ko je originalni terminal čutil posledice obdolženčevega terminala, torej kloniranega terminala, ki jih je sodišče, opirajoč se na izvedensko mnenje dr. L. L., jasno nanizalo v točki 8 (na strani 44 sodbe), na katere se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju tudi sklicuje. Pravilno je pojasnilo tudi, da je TETRA zaprt uporabniški sistem, ki se uporablja za izvedbo nalog policije, namreč za prenos govora in tekstovnih sporočil med uslužbenci policije oziroma policijskimi enotami in je del ITSP t.j. informacijsko-telekomunikacijskega sistema policije, preko njega pa policija prenaša tudi varovane podatke, torej podatke, ki so skladno s 16. točko 3. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol) osebni podatek ali drug obdelovan podatek, ki ni tajen, a bi njegovo razkritje nepoklicanim osebam povzročilo škodo državnemu organu, poteku uradnih postopkov ali fizičnim ali pravnim osebam. Da omrežje deluje brezžično ter ne nujno samo šifrirano, na ugotovitev, da gre za zaprt sistem ne vpliva. V že omenjeni točki 8 obrazložitve je sodišče prve stopnje pravilno izpostavilo navedbe izvedenca L. L., da pri razpravi pri javnih in zasebnih omrežjih ne sme zmotiti dejstvo, da je sam signal sistema TETRA, čeprav gre za zasebno mobilno omrežje, kajti pravica do uporabe je omejena zgolj na določene skupine, zaradi elektromagnetnega razširjanja širše dostopen v prostoru. Slednje sistema ne dela javnega, saj je njegova uporaba še vedno omejena na ozek krog uporabnikov s posebnimi pravicami, namenjen je za točno določene službe, ki opravljajo določeno nalogo oziroma imajo določene koncesije. Zato je razumljivo, da prenos v takšnem zasebnem sistemu ni formiran z namenom, da bi kdorkoli to poslušal. Sistem TETRA torej ni bil javno dostopen, temveč zaprt uporabniški sistem, dostop do katerega je imela policija, pa tudi nekateri drugi državni organi, kot so ministrstva, SOVA, carina, pravosodni policisti, mestna redarstva in DARS. Tako je povsem jasno, da sistem TETRA ni bil namenjen javnosti, posledično so bili prenosi podatkov v tem sistemu nejavni, sistem pa zaprt in namenjen le upravičencem za uporabo.

34Že je bilo pojasnjeno, da obdolženi, čeprav študent in radioamater, ni kar tako enostavno uspel prestreči podatkov iz sistema TETRA, kot to želijo prikazati pritožniki, ki v pritožbi minimizirajo težo obdolženčevih dejanj v tej smeri. V točki 8 (str. 29 do 30) je sodišče prve stopnje, opirajoč se na mnenje izvedenca L. L., nanizalo številne ovire, ki jih je moral obdolženi za dosego tega cilja premagati oziroma odstraniti, kar le še utrjuje pravilno oceno sodišča prve stopnje, da je šlo za zaprt informacijski sistem, ki je bil ne glede na zaznano hibo, varovan. Prav tako je še dodatno pojasnilo, opirajoč se na navedenega izvedenca, kakšno opremo je moral imeti obdolženi na voljo, da je kaznivo dejanje lahko izvršil (že omenjena točka 14 obrazložitve), torej ne le RTL-SDR sprejemnik, ki sicer ne omogoča oddajanja in ga sistem sploh ne zazna, temveč tudi terminal Motorola MTH800, ki je profesionalna uporabniška naprava, katere namen je tako sprejem kot oddajanje v sistemu TETRA, poleg tega pa je potreboval še ustrezno programsko opremo, ki je omogočala uporabiti RTL-SDR sprejemnik tudi za sprejem in demudulacijo signalov drugih sistemov, torej tudi TETRA. V točki 15 obrazložitve je sodišče prve stopnje nazorno pojasnilo način delovanja sistema TETRA, ki je imel v kritičnem obdobju nastavljeno možnost uporabe dveh različnih varnostnih razredov (že pojmovanje le-teh prav tako kaže, da je bil sistem varovan, dasiravno ni bil brezhiben), to sta Class 1 in Class 3. Sistem pa je le v določenih okoliščinah dovoljeval, da je Class 3 uporabnik po prehodu v drugo celico nadaljeval kot Class 1 uporabnik brez kriptiranja in ne da bi bilo potrebno ponovno opraviti avtentikacijo ob prehodu v novo celico, s katero bi sistem preveril njegovo istovetnost, to je bilo namreč v primeru težav s kakovostjo komunikacije.

35Sklicevanje pritožnikov na Zakon o varstvu osebnih podatkov, to je njegovo zahtevo, da je kriptiran način prenosa podatkov kot način prenosa osebnih podatkov obvezen, ne more vplivati na pravilno presojo sodišča prve stopnje. Seveda ni sodišče tisto, ki bi v predmetnem postopku presojalo ustreznost varnostne politike in varnostnih nastavitev znotraj sistema TETRA ter se ukvarjalo z morebitno odgovornostjo pristojnih v policiji oziroma drugih državnih organih, ker naj ne bi dovolj hitro odpravili varnostne pomanjkljivosti, potem ko so bili z njo seznanjeni. Kot je povsem pravilno izpostavilo sodišče prve stopnje v točki 36 obrazložitve, predmet tega kazenskega postopka namreč niso ravnanja pristojnih glede nastavitev sistema TETRA.

36Obdolženi bi moral biti po mnenju pritožnikov oproščen vseh očitkov po obtožbi nadalje zato, ker obdolženemu ni izkazana krivda oziroma naklep. S tem elementom se izpodbijana sodba sploh ne ukvarja oziroma se ga dotakne zgolj površno.

37Po oceni pritožbenega sodišča pritožniki neutemeljeno na eni strani pretirano poudarjajo težo varnostne pomanjkljivosti sistema TETRA, na drugi strani pa minimizirajo aktivnost obdolženca pri njegovih posegih v sistem TETRA ter pretirano kritizirajo odziv oziroma neodziv policije ob zaznavi varnostne pomanjkljivosti. Sklicevanje, ki ostaja na pavšalni ravni, na nepravilnosti v zvezi s sistemom TETRA, in sicer, da so v preteklosti potekali vsaj sumljivi posli, med njimi posel za vzdrževanje sistema, vloge obdolženca pri očitanem kaznivem dejanju ne more spremeniti.

38Pritožniki se pri poudarjanju obdolženčevega sodelovanja s policijo neutemeljeno sklicujejo na njegovo sodelovanje v obdobju 2012 do 2015 v obliki pridobivanja raznih podatkov, ki jih je policija potrebovala pri sprejemanju operativno zanimivih oseb in osumljencev kaznivih dejanj in je bil v ta namen pri policiji registriran kot informator in za svoje delo je prejel celo plačilo. Zgoraj navedeno sodelovanje s policijo, ki je bilo tudi sicer predmet pravnomočno končanega postopka pred Okrajnim sodiščem v Ljubljani VI K 42672/2018, v katerem je bila obdolžencu izrečena pogojna obsodba, se časovno sicer ujema z obdobjem kaznivih dejanj, ki sta obravnavani v predmetnem kazenskem postopku, vendar je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo v točki 10 obrazložitve, da delovanje obdolženca kot informatorja ni povezano s predmetnim kaznivim dejanjem pod točko I.2. izreka, saj tedaj sploh ni šlo za delovanje v povezavi z informacijskim sistemom TETRA. Povedano še drugače, obdolženčevo sodelovanje s policijo v vlogi informatorja nikakor ne dokazuje, da ni ravnal z naklepom, ko je izvršil kaznivo dejanje dne 19. 12. 2014, kakor tudi ne podpira teze o tem, da je obdolženčevo sodelovanje s policijo imelo de facto vse elemente delovnega razmerja na policiji.

39Sodišče prve stopnje je pregledno, jasno in prepričljivo obrazložilo pomembne koncepte v zvezi s sistemom TETRA, zaradi izstopajoče specifičnosti potrebnih znanj upravičeno opirajoč se na sodnega izvedenca L. L., nadalje podalo opis poteka prijave terminala s klonirano identiteto v sistem TETRA, kakor tudi posledice prijav kloniranega terminala v sistem TETRA, tako na strani kloniranega terminala kot na strani originalnega terminala, v nadaljevanju pa pojasnilo še tehnični prikaz obravnavanega dogajanja dne 19. 12. 2014 ter ob koncu pravilno izpostavilo (točka 19, str. 48 obrazložitve), da je v celotnem časovnem obdobju dne 19. 12. 2014, ko je bil obdolženi s kloniranim terminalom prijavljen, šestkrat oddal uspešno skupinsko komunikacijo, štirikrat pa poskušal brez uspeha, poleg tega je v tem času preprečil originalnemu terminalu sprejem štirih komunikacij, torej na ta način nedvomno oviral prenos podatkov in tudi delovanje informacijskega sistema, do česar pa ni bil upravičen, kot je prav tako pravilno zaključilo v točki 27 obrazložitve sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče poudarja, da ni potrebno, da bi bil zaradi obdolženčevega delovanja sistem TETRA nestabilen, ali da bi obdolženi namenoma generiral veliko število klicev v obdobju, ko je bil s klonom uspešno prijavljen, da bi bili izpolnjeni vsi zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja. Seveda pa intenzivnost posega storilca, kakor tudi teža posledic, ki jih ima njegovo ravnanje za delovanje sistema ter morebitne druge posledice, vplivajo na težo tovrstnega kaznivega dejanja, le-ta pa v konkretnem primeru ni bila posebej velika, kar se je ustrezno odrazilo v izbiri kazenske sankcije in odmeri višine določene zaporne kazni.

40Izvedenec L. L. je pojasnil, sodišče prve stopnje je izpoved povzelo v točki 9 obrazložitve, pomen aktivnosti v sistemu TETRA v trenutku, ko v terminal, ki ni del sistema, storilec vpiše številko ISSI, ki pa je del sistema TETRA in jo sicer uporablja pravi terminal TETRA. V tem trenutku pride do preskoka in po tem, ko se na neoriginalnem terminalu pritisne gumb "push to talk", storilec postane aktiven v sistemu TETRA, s to ISSI številko in s tem terminalom. Seveda pa, da je obdolženi v konkretnem primeru prišel do te faze, je moral premagati več ovir, kot je bilo že obrazloženo, zato ni pravilno zgolj izpostavljanje pritiska tipke za oddajanje na terminalu in prilagajanje antene, s pomočjo katere je lahko klonirani terminal pridobil dostop do omrežja TETRA, kar vse skupaj nedvomno predstavlja premagovanje ovir in ne gre zgolj za hudo varnostno pomanjkljivost omrežja kot takega, kot skušajo neutemeljeno prikazati pritožniki.

41Pritožniki skušajo neutemeljeno prikazati, da so delavci policije o obdolženčevi dejavnosti pri ukvarjanju s sistemom TETRA vedeli več kot so sami izpovedali oziroma, da jim je obdolženi posredoval vse informacije o svoji dejavnosti. Prav obdolženčevo ravnanje 19. 12. 2014 je bilo več kot očitno takšno, da policija predhodno ni bila seznanjena z njim, še toliko manj pa vanj privolila. Okoliščina, da je bil obdolženi v kontaktih s policistom B. B. in da ga je obveščal o svojih ugotovitvah še ne pomeni, da je lahko utemeljeno sklepal, da se lahko ukvarja s proučevanjem sistem TETRA na način, kot je predmet kaznivega dejanja z dne 19. 12. 2014. Tudi okoliščina, da je policist B. B. naprej obveščal svoje nadrejene, tega ne more spremeniti in izključiti protipravnosti ravnanja obdolženca. Policist B. B. je namreč izpovedal, da je njegova komunikacija z obdolžencem potekala o varnostnih značilnosti sistema TETRA in se je nanašala zgolj na pasivno opazovanje (poslušanje) sistema, nikakor pa ni bilo dogovarjanja v smislu, da bo obdolženi preverjal varnost delovanja sistema TETRA na način, da bi prišlo do neupravičenih vstopov in vdorov v sistem. Tega ne morejo spremeniti niti posnetki pogovorov, ki mu jih je obdolženi v jeseni 2013 poslal kot posledico njunega pogovora oziroma sestanka, o čemer je B. B. sicer obvestil svojega vodjo D. D., a nato s strani UIT ni dobil nobenega odgovora, vendar kot že pojasnjeno ravnanje policije, njena hitrost pri odzivanju na zaznane pomanjkljivosti sistema, ni predmet tega kazenskega postopka in tudi ne izključujejo protipravnosti obdolženčevega dejanja. V letu 2014 posredovana varnostna analiza je bila prav tako preko B. B. posredovana naprej nadrejenim v policiji, vendar je B. B. povedal tudi, da to, kar je dobival od obdolženca, se je po njegovem vedenju nanašalo na pasivno poslušanje radijskega spektra in ni bilo indicev, da bi šlo za prekršek ali kaznivo dejanje. Pri tem sodišče prve stopnje upravičeno ni spregledalo niti okoliščine, da iz izvedenskega mnenja izhaja, da iz varnostne analize digitalnega radijskega omrežja TETRA, ki jo je pripravil obdolženi, ne izhaja ničesar takega, kar bi presegalo pasivno spremljanje sistema TETRA. Prav tako iz izpovedbe dr. E. E., strokovnjaka z Inštituta ..., izhaja nazorna primerjava o tem, da so ugotovitve obdolženca v njegovi seminarski nalogi enako, kot če gre nekdo po ulici in vidi razbito okno skladišča ali odprta vrata hiše, pa še ne gre v notranjost. E. E. je sicer pojasnil še, da je obdolženi tam uporabil pasivno spremljanje in delal analizo. Tudi D. D. je povedal, da mu je avgusta 2014 B. B. posredoval osnutek seminarske naloge Varnostna analiza TETRA, kjer so bile stvari prikazane bolj podrobno, a ne toliko, da bi lahko na podlagi tega ocenil, da zadeva dejansko drži. Prav tako je povedal, da iz tistega, kar je bilo posredovano s strani obdolženega B. B. in nato njemu, ni bilo zaznati, da bi šlo za kakšen prekršek ali kaznivo dejanje, saj je šlo za poslušanje prometa, ki je dostopen v etru, in sicer pasivno poslušanje brez poseganja v omrežje. M. M. pa je pojasnil, da ko so s strani D. D. prejeli prvo analizo, so ugotovili, da je dejansko možno narediti avdio posnetke samo s sprejemanjem radijskega signala iz spektra in ni potrebno neko aktivno oddajanje in takrat so v zvezi s podatki, ki so jih dobili iz te analize, sami začeli s proučevanjem aktivnosti v sistemu in ugotavljanjem, ali so oziroma kje so napake.

42Na podlagi izpovedb navedenih prič, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da se obdolženi z nobenim v policiji ni dogovarjal v smislu, da bo prav on lahko vdrl v informacijski sistem in nato aktivno deloval v sistemu TETRA, to ne izhaja niti iz komunikacije po spletu (maili), kajti vsa komunikacija je potekala v okviru pasivnega opazovanja tega sistema in na podlagi teh dokazov ni mogoče zgraditi zaključka, kot ga ponujajo pritožniki, da bi obdolženi lahko utemeljeno sklepal, da ima dovoljenje policije, da lahko torej izvrši dejanje 19. 12. 2014 oziroma bil v dejanski zmoti. Toliko bolj, ker je obdolženi delovanje sistema TETRA dobro poznal, saj se je vanj poglobil in tedaj gotovo vedel kaj pomeni le pasivno opazovanje delovanja sistema, katera ravnanja pa že pomenijo takšen poseg v sistem, ki pomeni neko aktivno ravnanje. Nenazadnje je B. B. tudi pojasnil, da je bil izveden nadzor na PU Ljubljana, kjer pa ni bilo ugotovljeno, da bi bilo karkoli konkretno narobe. Takšne ugotovitve nadzora pa izhajajo tudi iz mnenja direktorata za policijo in druge varnostne vede z dne 22. 8. 2016 ter izpovedbe priče N. N., na podlagi česar vsega je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da izvedeni nadzor ni pokazal ugotovitev, ki bi bile pravnorelevantne za razsojo v obravnavani zadevi, ni torej pokazal, da bi bilo mogoče na tej podlagi graditi tezo bodisi o obdolženčevi dejanski zmoti, ki jo je sodišče prve stopnje sicer prepričljivo ovrglo v točki 10 in 35 (strani 36 in 79 obrazložitve), bodisi o ravnanju policije na način, da je namesto priznanja svojih neustreznih ravnanj in aktivnosti krivično obremenila obdolženca.

43Mnenje izvedenca L. L., da iz dnevniških zapisov ni razbrati, da bi obdolženi namenoma generiral veliko število klicev v obdobju, ko je bil s klonom uspešno prijavljen in da je videti, da je bil večji izziv prijava sama, ne more spremeniti pravilne ocene sodišča prve stopnje, da dejanska zmota ni bila podana in da je obdolženi ravnal z direktnim naklepom. Navedeno kvečjemu pomaga razjasniti motiv obdolženca pri svojem ravnanju, saj je bil ta tudi po oceni pritožbenega sodišča ugotavljanje varnostnih pomanjkljivosti sistema TETRA in ne neko zlonamerno škodovanje policiji oziroma drugim uporabnikom sistema TETRA, vendar pa to ne spremeni bistva, da namreč obdolženi pri svojem ravnanju ni imel prav nobenih pooblastil ali dovoljenja za takšno svoje ravnanje in je to tudi vedel.

44Dejstvo, da se je obdolženi dogovarjal z dr. E. E. z Inštituta ... v zvezi s penetracijskim testom, s tem je bil s predstavniki policije opravljen tudi preliminarni sestanek, obdolženca prav tako ne more razbremeniti. Nasprotno, pri penetracijskem testu se namreč predpostavlja, da se opravi aktiven vstop v sistem z dovoljenjem lastnika oziroma upravitelja sistema, v času, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno, pa tovrstnega dovoljenja obdolženi ni imel in je bil s tem seznanjen.

45V zvezi s pritožbeno trditvijo, da s strani policistov obdolžencu nikoli ni bilo rečeno, naj preneha s svojo dejavnostjo, je izpostaviti, da policija s celotno njegovo dejavnostjo pri proučevanju sistema TETRA niti ni bila seznanjena, poleg tega pa pobuda za takšno dejavnost ni prišla s strani policije, kot jasno izhaja iz pričanja B. B.

46Kritika napačno povzete komunikacije po skypu med obdolženim in O. O. pa za kaznivo dejanje pod točko I.2. niti ni relevantna, zlasti ne okoliščina, ali sta se imenovana kdaj sestala v živo ali ne.

47Sodišče prve stopnje je tedaj pravilno ugotovilo, da je obdolženi deloval brez dovoljenja vodstva policije ali drugega pristojnega državnega organa, česar pa se je dobro tudi zavedal in niso utemeljene pritožbene navedbe, da ni ravnal naklepno ali bil celo v dejanski zmoti.

2.3. Glede kaznivega dejanja pod točko I.3. izpodbijane sodbe

48Po mnenju pritožnikov je izpodbijana sodba glede kaznivega dejanja pod točko I.3. izreka obremenjena s kršitvijo načela in dubio pro reo, ker temelji le na pričanju ene priče, ki je nekdanji partner obdolženca, s katerim se nista razšla v najboljših odnosih in ki ji sodišče prve stopnje ne bi smelo slediti, zlasti še upoštevaje zagovor, da se očitano dejanje ni zgodilo. Nasproti si stojita dve verziji zgodbe, zato je izkazan vsaj dvom. Izpodbijana sodba sicer ne razpolaga z drugim dokazom.

49Zatrjevana kršitev načela in dubio pro reo po presoji pritožbenega sodišča ni podana. Najprej je v zvezi z očitanim kaznivim dejanjem potrebno poudariti, da se obdolžencu ni očitala le uporaba ponarejene službene izkaznice policije s policijsko značko, temveč tudi hramba le-te zaradi uporabe. Pritožniki sicer dejstva, da sta bila službena izkaznica policije in policijska značka ponarejeni, niti ne izpodbijajo, sodišče prve stopnje pa je v točki 30 svojo oceno o tem zakonskem znaku prepričljivo pojasnilo, ko se je oprlo na poročili o preiskavi Nacionalnega forenzičnega laboratorija z dne 11. 5. 2015. Hramba izhaja tudi iz zapisnika o preiskavi stanovanja in drugih prostorov z dne 28. 4. 2015, saj so izkaznico in značko policisti našli prav v obdolženčevi sobi, kar pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje v točki 30 obrazložitve (zaporedni številki 1 in 15 zapisnika o preiskavi stanovanja z dne 28. 4. 2015).

50Res je, da je glavni obremenilni dokaz zoper obdolženca glede očitka uporabe predmetnih službene izkaznice policije in policijske značke kot pravih, ki pa je relevanten tudi za očitek hrambe zaradi uporabe, oprt na izpoved priče P. P., vendar se pritožbeno sodišče ne strinja s pritožniki, da izpoved te priče ni bila prepričljiva. Nasprotno, pridružuje se sodišču prve stopnje v začetnem in končnem delu točke 31 obrazložitve, kjer je izpoved priče P. P. ocenilo kot prepričljivo in verodostojno, upoštevaje da je izpovedoval jasno, da v njegovi izpovedbi ni bilo vrzeli, sodišče prve stopnje pa je prepričljivo pojasnilo tudi svojo neposredno zaznavo na glavni obravnavi, da predhodni odnosi med pričo in obdolženim na njeno pričanje niso vplivali na način, da ne bi izpovedoval po resnici, pri čemer je bil tudi opozorjen na posledice krive izpovedbe. Na drugi strani je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo tudi obdolženčev zagovor, v katerem je storitev kaznivega dejanja zanikal, saj zagovor v tem delu nikakor ni bil prepričljiv tudi po oceni pritožbenega sodišča (točka 32 obrazložitve). Ni namreč prepričljiv zagovor, da bi imel izkaznico oziroma značko policije za spomin, saj na policiji sploh ni bil zaposlen in ga predmeta ne moreta vezati na nek tovrsten spomin, ob tem, da je bila v obravnavani kazenski zadevi nedvoumno zaznana iskrena želja obdolženca ne le do sodelovanja s policijo, temveč tudi do zaposlitve v policiji, delo policistov pa vključuje tudi obravnavanje različnih kaznivih dejanj ponarejanja. Skratka, čeprav je kronski dokaz za očitano kaznivo dejanje prav izpoved priča P. P., tudi po oceni pritožbenega sodišča njegovo razmerje z obdolžencem ni vplivalo na njegovo iskrenost in prepričljivost, ko je jasno in odkrito pojasnil dogodke pred lokalom ... na območju Viča ter v križišču na Tivolski ulici v Ljubljani, kakor tudi, da se mu je obdolženi predstavljal, da je policist ter mu izkaznico z značko v letih 2014 in 2015 večkrat pokazal kot pravo. Zato je onkraj razumljivega dvoma obdolžencu tudi to kaznivo dejanje dokazano. Tudi kadar si nasproti stojita le dve nasprotujoči si izpovedbi, to ne pomeni, da obstaja nujno tudi dvom, da je bilo kaznivo dejanje storjeno. Sodišče je namreč tisto, ki mora pretehtati, kateri izmed verzij bo sledilo, delno ali v celoti, in če je verzija, ki je za obdolženca obremenilna, prepričljiva, jasna in logična, je na mestu izrek obsodilne sodbe za takšno kaznivo dejanje. V konkretni zadevi tako nikakor ne gre za sklepanje na ravni gole verjetnosti, kar neupravičeno zatrjujejo pritožniki.

3. K odločbi o kazenski sankciji (točka I. B sodbe pritožbenega sodišča)

51Pritožbeno sodišče je pritrdilo pritožnikom, da je kaznivo dejanje pod točko I.1. izreka izpodbijane sodbe zastaralo, kar pomeni, da od kriminalne količine ostane en vdor v sistem TETRA in kaznivo dejanje pod točko I.3. izreka. Že iz tega razloga je bilo, kot že obrazloženo, potrebno poseči v odločbo o kazenski sankciji, saj zaradi zavrnilne sodbe glede dejanja pod točko I.1. izreka določena kazen šest mesecev zapora za to kaznivo dejanje ni več aktualna.

52Pritožbeno sodišče pa ne pritrjuje pritožnikom, da je izrečena kazenska sankcija sicer bistveno prestroga. Sodišče prve stopnje je obdolžencu upravičeno izreklo le sankcijo opozorilne narave, torej pogojno obsodbo. Res je bil obdolženec že predkaznovan za istovrstni kaznivi dejanji, vendar je potrebno upoštevati, da tudi ti dve sodita v isto časovno obdobje izvršitve, ki je že časovno oddaljeno, zato že sankcija opozorilne narave zadošča, da obdolženi kaznivih dejanj ne bo več ponavljal in zanj pomeni nedvomno dovolj jasen signal o nedopustnosti izvršitve kaznivih dejanj, upoštevaje še, da je dokazni postopek pokazal, da je obdolženca vodil motiv pokazati policiji slabosti sistema TETRA, ki ga je za to tudi preučeval, a pri tem v svoji zagnanosti zašel preko meja dovoljenega. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo še okoliščino, da je bil obdolženi v času storitve kaznivih dejanj še mlad, za njim je bilo zelo težko otroštvo in mladost, ne le zaradi neugodnih družinskih razmer, temveč tudi zaradi njegove istospolne usmerjenosti, saj stopnja razvoja naše družbe še vedno ni takšna, da drugačna spolna usmerjenost od večinske ne bi bila povezana z zavračanjem in šikaniranjem v različnih življenjskih situacijah, kar vse je posledično vodilo tudi v razvoj zelo velike želje pri obdolžencu, da se zaposli v policiji.

53Res je sodišče prve stopnje upoštevalo, da je obdolženi kar 60-krat vdrl v informacijski sistem v obdobju od 3. 2. do 11. 3. 2014, vendar je bila ta okoliščina upoštevana kot obteževalna le v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko I.1. (ki sedaj ni več aktualno).

54Določena kazen štiri mesece zapora za kaznivo dejanje pod točko I.2. izreka nikakor ni pretirana, dasiravno gre za en vdor v informacijski sistem, upoštevaje da je za to kaznivo dejanje sicer predpisana kazen zapora do dveh let, TETRA pa je zelo pomemben sistem za učinkovito delovanje policije. Prav tako je ustrezno določena kazen pet mesecev zapora za kaznivo dejanje pod točko I.3. izreka, za katero je sicer predpisana kazen do treh let, upoštevaje da naj bi obdolženi kot pravo uporabil ponarejeno službeno izkaznico policije s policijsko značko večkrat, ne le enkrat, po drugi strani pa višja kazen ne bi bila primerna, upoštevaje še okoliščine, v katerih je prišlo do uporabe, saj je bil prav P. P., kot je iskreno izpovedal, tisti, ki je obdolžencu rekel, da če on vidi kaj dela voznica in da če ne bo nič ukrepal ter je bil v lokalu ... on tisti, ki je obdolžencu rekel naj to zrihta z moškim, ki je v lokalu prodajal neke tehnične stvari, dal je torej pobudo obdolžencu, ki je nanjo (neustrezno) reagiral. Seveda to obdolženca ne more razbremeniti krivde, saj je bil prav on tisti, ki se je P. P. prikazoval kot policist in bi v danih situacijah lahko reagiral drugače kot je.

55Sodišče druge stopnje torej v določeni kazni za kaznivi dejanji pod točkama I.2. in I.3. izreka ni poseglo, pač pa je pred določitvijo enotne kazni poseglo v odločbo o kazenski sankciji po uradni dolžnosti. Sodišče prve stopnje je pri določitvi enotne kazni v času izreka izpodbijane sodbe sicer pravilno upoštevalo še določeno enotno kazen enega leta zapora, določeno v pogojni obsodbi, izrečeni s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 42672/2018 z dne 19. 12. 2018, ki je postala pravnomočna 16. 1. 2019. V tej sodbi je bila določena preizkusna doba dveh let. Potekla bi 16. 1. 2021, upoštevaje določbe 3. člena ZZUSUDJZ, kot je bilo obrazloženo že na začetku sodbe pritožbenega sodišča v zvezi z kaznivim dejanjem pod točko I.1., tedaj še dodatnih 64 dni, pa je rok dveh let iztekel 21. 3. 2021, kar je še pred predložitvijo zadeve pritožbenemu sodišču. Ker je obdolženi kaznivi dejanji pod točkama I.2. in I.3. storil 19. 12. 2014 in v času od leta 2014 do 28. 4. 2015, torej še preden mu je bila izrečena sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 42672/2018, ki je postala pravnomočna 16. 1. 2019, se sme pogojna obsodba zaradi prej storjenega kaznivega dejanja upoštevati v novi pogojni obsodbi samo tekom trajanja preizkusne dobe. To pomeni, da se le tekom preizkusne dobe lahko pravnomočno odloči o tem, da se pogojna obsodba ne prekliče in se v prejšnji pogojni obsodbi določena kazen upošteva pri odmeri enotne kazni, določene v novi pogojni obsodbi. Po prvem odstavku 62. člena KZ-1 se sme pogojna obsodba namreč preklicati v preizkusni dobi. V tej določbi je vsebovano splošno pravilo o roku za preklic pogojne obsodbe in to pravilo se uporabi tudi, kadar sodišče prekliče pogojno obsodbo zaradi prej storjenega kaznivega dejanja. Če sodišče odloči, da pogojne obsodbe ne bo preklicalo, lahko to odločitev sprejme le v času, ko še teče preizkusna doba za prej storjeno kaznivo dejanje¹. Sodba, s katero je preklicana pogojna obsodba, oziroma v njej določena kazen upoštevana pri enotni kazni v novi pogojni obsodbi, mora v roku za preklic iz prvega odstavka 62. člena KZ-1 postati tudi pravnomočna. V času odločanja na prvi stopnji rok za preklic pogojne obsodbe še ni potekel, je pa potekel v času odločanja pritožbenega sodišča. Pritožbeno sodišče skladno z 2. točko prvega odstavka 383. člena ZKP po uradni dolžnosti pazi, ali je bil v škodo obdolženca prekršen kazenski zakon (372. člen ZKP). V 5. točki 372. člena ZKP je določeno, da je kršitev kazenskega zakona podana, če je kazenski zakon prekršen v vprašanju ali je bila z odločbo o pogojni obsodbi prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu. Ker je rok za postopanje sodišča, ki je le-temu dovoljeval, da določeno enotno kazen iz prejšnje pogojne obsodbe upošteva kot določeno tudi pri določitvi enotne kazni v novi pogojni obsodbi, potekel še preden je bilo o tem pravnomočno odločeno, je podana kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 62. člena KZ-1 v škodo obdolženca. Zato je pritožbeno sodišče v odločbo o kazenski sankciji po uradni dolžnosti poseglo tako, da določene enotne kazni enega leta zapora, določene v pogojni obsodbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 42672/2018 z dne 19. 12. 2018, ni upoštevalo, temveč je obdolženemu v izrečeni pogojni obsodbi določilo enotno kazen zgolj upoštevaje določeni kazni za kaznivi dejanji pod točkama I.2. in I.3. izreka izpodbijane sodbe.

56Skladno s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 mora biti enotna kazen večja od vsake posamezne določene kazni, vendar ne sme doseči seštevka posameznih kazni, v konkretnem primeru devetih mesecev zapora. Upoštevaje v točki 37 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno ugotovljene olajševalne okoliščine časovne oddaljenosti storitve kaznivega dejanja ter dejstva, da je obdolženi storil kaznivi dejanji v mlajših letih ter kot obteževalno okoliščino njegovo predkaznovanost, kakor tudi težo očitanih kaznivih dejanj in stopnjo krivde (direktni naklep), je pritožbeno sodišče obdolžencu določilo enotno kazen sedem mesecev zapora ter občutno skrajšalo preizkusno dobo iz petih let na dve leti, upoštevaje zmanjšano kriminalno količino in ker ocenjuje, da sta tako določena enotna kazen in preizkusna doba znotraj pogojne obsodbe pravična in primerna kazenska sankcija.

57Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožniki, da bi bilo potrebno obdolžencu izreči oprostilno sodbo zaradi nesorazmernosti med majhnim pomenom kaznivega dejanja ter posledicami, ki bi jih povzročila obsodba. Izrečena kazenska sankcija bo glede na dolgo preizkusno dobo po mnenju pritožnikov obdolženca ovirala pri vsakdanjem življenju, predvsem pri pridobivanju zaposlitve, po drugi strani ravnanje obdolženega ni povzročilo nobenih konkretnih posledic, celo več, po njegovi zaslugi je bil sistem TETRA popravljen in varnostne pomanjkljivosti odpravljene. Po presoji pritožbenega sodišča namreč pri kaznivih dejanjih pod točkama I.2. in I.3. izreka niso izpolnjeni kriteriji za oprostilno sodbo iz 4. točke 358. člena ZKP. Nevarnost kaznivega dejanja mora namreč biti neznatna zaradi narave in teže dejanja ali zaradi tega, ker so škodljive posledice neznatne ali jih ni ali zaradi drugih okoliščin, v katerih je bilo storjeno in zaradi nizke stopnje storilčeve krivde ali zaradi njegovih osebnih okoliščin. V obravnavani zadevi stopnja obdolženčeve krivde nikakor ni bila nizka, saj je ravnal z direktnim naklepom pri obeh kaznivih dejanjih, ravnal je načrtno in premišljeno, zlasti pri kaznivem dejanju pod točko I.2. Konkretna teža obravnavanih dveh kaznivih dejanj res ni velika, vendar pa se je ta ustrezno odrazila tako pri izbiri kazenske sankcije (pogojna obsodba), kakor pri nizko določenih kaznih za vsako posamezno kaznivo dejanje, nato pri enotni kazni ter nazadnje še pri kratki preizkusni dobi dveh let. Povedano še drugače, dasiravno so obdolženca pri vdoru v sistem TETRA vodili nagibi po odpravi varnostnih pomanjkljivosti tega sistema, pa način, kako je 19. 12. 2014 k temu pristopil, nikakor ni dopusten in teža kaznivega dejanja ni zanemarljiva.

58Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe.

¹ Tako tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi I Ips 15802/2016 z dne 29. 11. 2018.