VSRS Sodba I Ips 58554/2012

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v znesku 1.500,00 EUR.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo X K 58554/2012 z dne 28. 11. 2016 obsojene A. B., A. C., A. D. in A. E. spoznalo za krive kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po prvem in drugem odstavku 175. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). A. B. je izreklo kazen pet let zapora in 40.000,00 EUR denarne kazni, A. C. kazen tri leta in šest mesecev zapora ter 10.230,00 EUR denarne kazni in A. D. kazen eno leto in šest mesecev zapora. V izrečeno zaporno kazen jim je vštelo čas pridržanja, hišnega pripora in pripora. Obsojeni A. E. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora s preizkusno dobo štirih let. Obsojencem je na podlagi prvega odstavka 75. člena KZ-1 in 73. člena KZ-1 odvzelo denar in predmete, pridobljene s kaznivim dejanjem. Obsojenemu A. B. je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka, ostale obsojence je plačila stroškov postopka oprostilo. Z isto sodbo je odločilo, da pravna oseba A., d. o. o. ni odgovorna na podlagi 3. točke prvega odstavka 4. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja za pomoč h kaznivemu dejanju trgovine z ljudmi po petem v zvezi s prvim odstavkom 113. člena KZ-1.

2Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 58554/2012 z dne 23. 1. 2018 delno ugodilo pritožbam obsojenega A. C. in pritožbam zagovornikov vseh štirih obsojencev ter višje državne tožilke in izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o krivdi, pravni opredelitvi, kazenskih sankcijah, štetju pripora, odvzemu premoženjske koristi in varnostnem ukrepu odvzema predmetov. Kaznivo dejanje je pravno opredelilo kot zlorabo prostitucije po tretjem in prvem odstavku 175. člena KZ-1B in obsojencem na novo izreklo kazni. Obsojenemu A. B. je izreklo kazen tri leta in šest mesecev zapora in 40.000,00 stranske denarne kazni, ki jo mora plačati v roku treh mesecev; A. C. kazen dve leti zapora; A. D. kazen eno leto zapora; A. E. pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen eno leto zapora in preizkusno dobo treh let ter izreklo stransko denarno kazen 100 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je 2.000,00 EUR, ki se izvrši in jo je obsojenka dolžna plačati v roku treh mesecev. Obsojencem je v izrečeno zaporno kazen vštelo čas pridržanja hišnega pripora in pripora. Na podlagi prvega odstavka 75. člena KZ-1B je obsojenemu A. B. odvzelo 351.588,73 EUR pridobljene protipravne premoženjske koristi, obsojenima A. B. in A. D. je na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1B odvzelo mobilne telefone in SIM kartice. V ostalem je pritožbe zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil zagovornik obsojenega A. B., zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), zaradi drugih kršitev določb ZKP in zaradi kršitve ustavnih pravic (14., 22., 23. 28. in 29. člena Ustave RS, v nadaljevanju Ustave) ter 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Predlaga, da Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni v oprostilno, podrejeno, da sodbi nižjih sodišč razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Predlaga tudi, da Vrhovno sodišče izvršitev pravnomočne sodbe odloži oziroma prekine (četrti odstavek 423. čl. ZKP). Zahteva uveljavlja kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave, ker predsednik Okrožnega sodišča v Ljubljani ni ugodil njegovi prošnji za izločitev predsednice senata. V zvezi z obstojem zakonskega znaka izkoriščanja prostitucije zagovornik uveljavlja kršitve tako materialnega, kakor tudi procesnega zakona, da je prvostopenjsko sodišče nezakonito poseglo v obtožbeni očitek, enako kršitev v zvezi s posegom v sodbo prvostopenjskega sodišča očita pritožbenemu sodišču. Dne 27.8.2020 je vložil dopolnitev zahteve, v kateri je navedel, da je oprostilna sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani XK 13636/2017 postala pravnomočna, kar kaže, da je ZVZ že prima facie utemeljena.

4Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec dr. Zvonko Fišer in predlagal njeno zavrnitev. Ocenil je, da kršitve, na katere se sklicuje zagovornik v zahtevi, niso podane, zahteva pa je delno vložena tudi zaradi nedovoljenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. S tem, ko zakonodajalec ni definiral pojma "izkoriščanje", ni kršil načela lex certa, kdaj gre v konkretnem primeru za izkoriščanje, je prepuščeno presoji sodišč, ob upoštevanju konkretnih dejstev in okoliščin. Po ustaljeni sodni praksi predstavlja izkoriščanje prostituiranja kontinuirano izvrševanje kaznivega dejanja, ki predstavlja utečen in donosen posel, pri čemer imajo osebe korist od prostituiranja in prejemajo denar ter ustvarijo zaslužek. Pritrjuje pritožbenemu sodišču, da je bil v obravnavanem primeru zaslužek iz prostitucije ustvarjen na bolj premišljen in navzven težje razpoznaven način. Obsojenci so prostitucijo nadzirali ter dekleta izkoriščali s tem, da so bile dolžne vrniti nakazane plače, plačati nedoseženo normo konzumacij, odškodnino za dopust in kazni. Ker jim je bilo nudenje spolnih storitev edini vir dohodka, so jih s tem dejansko silili v prostitucijo. Višina zaslužka deklet za presojo izkoriščanja prostitucije ni odločilno dejstvo, ki bi vplivalo na obstoj zakonskega znaka "zaradi izkoriščanja", zato izostanek razlogov o navedenem ne pomeni kršitve 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ta kršitev tudi ni podana glede višine najemnine za lokale, saj pridobitev premoženjske koristi ni zakonski znak kaznivega dejanja zlorabe prostitucije. Pritrjuje oceni nižjih sodišč, ki sta obsojenčeve zavedanje, da sodeluje pri izkoriščanju prostitucije in na njegov naklep sklepali iz tega, da je obsojeni pod navzven zakonito sklenjenimi delovnimi razmerji, izvajal premišljeno in prikrito organiziranje ter vodenje prostitucije deklet, pri čemer je bil pri pogovorih in kontaktih izjemno previden. Zato je brezuspešno obsojenčevo sklicevanje na izrečeno oprostilno sodbo M. K. in je sodišče ta dokazni predlog utemeljeno zavrnilo. Dokazni predlog za branje telefonskih pogovorov in SMS sporočil R. K., je bil podan prepozno, pri sklicevanja na načelo materialne resnice obsojenčeva obramba ni izkazala določene stopnje verjetnosti, da bi predlagani dokaz ustvaril dvom v presojo odločilnega dejstva. Navedbe zahteve, da iz nobenega izvedenega dokaza ne izhaja, da bi obsojenec dajal kakršnekoli napotke v zvezi z izvajanjem prostitucije, predstavljajo nedovoljeno grajanje dokazne ocene nižjih sodišč. Ne pritrjuje zahtevi, da je obsojenec s tem, ko je od zaposlenih deklet zahteval vračilo neto plač z dodatkom za prehrano, po vsebini izpolnil zgolj zakonske znake kršitve temeljnih pravic delavcev po 196. členu KZ-1. Poudarja, da so bila dekleta v izkoriščanem položaju, saj so od denarja, ki so ga prejele za opravljeno spolno dejanje morale plačevati kazni, odškodnino za dopust ter vračati neto plače z dodatkom za prehrano. Presoja pritožbenega sodišča, da obsojeni A. B. premoženjske koristi ni dobil neposredno iz naslova spolnih dejanj, temveč iz naslova vrnjenih neto plač, dodatkov za prehrano in plačanih kazni za pravno opredelitev ni relevantna. Pritrjuje argumentirani obrazložitvi pritožbenega sodišča, da izrek ni sam s sabo v nasprotju, kljub temu, da navaja tako, da so dekleta smela nuditi spolne storitve, kakor tudi, da so jih morale nuditi. Zahtevi tudi ne pritrjuje, da sta obe sodišči s tem, ko sta spremenili pravno kvalifikacijo in nedokazane očitke iz obtožbe izpustili, prekoračili obtožnico. Ravnanja, za katera je bil obsojenec spoznan za krivega, so bila vsebovana v prvotni obtožbi in je bil tako obsojenec spoznan za krivega za dejanje, ki je bilo že obseženo v obtožbi. Dokazani očitki vsebujejo vse zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po 175. členu KZ-1B, zato ni bilo podlage za izrek oprostilne sodbe. Pooblastilo, da iz opisa izpusti nedokazane očitke in presodi, ali dokazani očitki ustrezajo zakonskemu znaku kaznivega dejanja, imata tako prvostopenjsko, kakor tudi pritožbeno sodišče. Odločitev pritožbenega sodišča, ki je spremenilo pravno kvalifikacijo na način, da je uporabilo kazenski zakon, ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja, je dopustna. Trditev zahteve, da je dokazno nepodprto, da je obsojeni A. B. prejel denar iz naslova vračila plač, pomeni nedovoljeno izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja. Očitki zagovornika, da ni dokazano, da so bila dekleta zadolžena in si niso mogla izbirati ne kraja ne časa opravljanja spolnih dejanj, je brezpredmeten, saj je pritožbeno sodišče navedeni očitek iz opisa izpustilo. Trditve, da ni dokazov, da so delala preko polnega delovnega časa, ter da je bila konzumacija pogoj za nudenje spolnih storitev, kakor tudi, da nudenje spolnih storitev ni bila poglavitna dejavnost družbe, po vsebini pomenijo nedopustno grajo ugotovljenega dejanskega stanja. Po oceni vrhovnega državnega tožilca sklep predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani, s katerim je zavrnil zahtevo obrambe za izločitev predsednice senata, kljub temu, da ga je bilo mogoče izpodbijati šele s pritožbo zoper sodbo, predstavlja takoimenovano drugo odločbo po prvem odstavku 420. člena ZKP. Z zahtevo za varstvo zakonitosti jo je mogoče izpodbijati samo v primeru, če je od odločitve Vrhovnega sodišča mogoče pričakovati odločitev o pomembnem pravnem vprašanju. Navedenega vlagatelj ni z ničemer konkretiziral in tudi ni izkazal.

5Na zahtevo za varstvo zakonitosti sta odgovorila obsojenec in njegov zagovornik. Obsojenec navaja, da sta tako sodišči kakor tudi vrhovni tožilec ugotovila, da je prejel premoženjsko korist zgolj iz naslova vrnjenih neto plač, kar ne predstavljajo sredstva iz naslova prostitucije. Navedeni denar je porabil za stimulacijo natakarjev. Podaja izračun, da bi z oddajanjem sob v turistične namene zaslužil več in oceno, da bi gostje v primeru, če se v lokalu ne bi izvajala prostitucija, več denarja porabili za gostinske usluge in bi bil tako prihodek boljši. S tem nasprotuje navedbi vrhovnega državnega tožilca, da je bila prostitucija ključnega pomena za pridobivanje spremljajočega prihodka lokala. Plačila iz naslova nedoseganja konzumacij niso bile kazni, temveč način nagrajevanja deklet, ki so delala bolje. Kazni tudi niso bile nadomestilo za koriščenje dopusta, temveč je bilo to plačilo za koriščenje daljšega dopusta od enega meseca, tudi sicer se dekletom kazni niso zaračunavale, o tem se je le govorilo. Nasprotuje trditvi tožilstva, da je dohodek iz takoimenovanih "lady drinkov" predstavljal izkoriščanje iz naslova prostitucije, trdi, da je o tem pritožbeno sodišče drugače zaključilo. Nasprotuje tožilcu, da na naklep za izvršitev kaznivega dejanja kaže obsojenčeva previdnost v pogovorih s soobsojenci. Ponavlja zagovor, da so se dekleta prostituirale samoiniciativno in da se je sam od navedenega distanciral, ter, da je bil zaradi poznavanja oprostilne sodbe K. prepričan, da njegovo ravnanje ni kaznivo. Trdi, da tudi dve novejši sodbi kažeta na neenakost pred sodiščem. Predlaga odlog izvršitve prestajanja zaporne kazni.

6Obsojenčev zagovornik v izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca nasprotuje njegovi oceni, da je sklep predsednika okrožnega sodišča o predlogu za izločitev predsednice senata takoimenovana druga odločba, glede katere ZKP predpisuje dodatne pogoje za dopustnost zahteve za varstvo zakonitosti. Navaja, da zahteva zatrjuje, da je bila s tem, ko predsednica senata ni bila izločena, kršena obsojenčeva pravica do poštenega in nepristranskega sojenja iz 6. člena EKČP in 23. člena Ustave RS. Nasprotuje stališčem vrhovnega državnega tožilca glede kršitve lex certa, obstoja direktnega naklepa, da je podan zakonski znak izkoriščanja prostitucije, za presojo katerega ni odločilno, kolikšen je zaslužek deklet ter da je zahteva vložena zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Vztraja pri vseh navedbah iz zahteve za varstvo zakonitosti.

7Navedbe obsojenega, podane v izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca, so podane po poteku roka za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti, zato se Vrhovno sodišče do njih ni opredelilo.

B.

8Predsednica senata je med glavno obravnavo izdala sklep s katerim je odredila zaščitne ukrepe za zaščito priče - tajnega delavca. Zagovornik obsojenega A. B. je po izdaji tega sklepa podal predlog za njeno izločitev. V predlogu je navedel, da zahteva za izločitev temelji na obrazložitvi sklepa, ki po stališču obrambe kaže, da je predsednica senata že zavzela stališče o dokazanosti kaznivega dejanja obtožencem in njihovi krivdi. V eni izmed opomb pa je izpostavil, da je predsednica senata sprejela priznanje krivde za takrat soobtoženega M. P. ter izrazil prepričanje, da je zakonska ureditev, ki v takšnem primeru ne predvideva, da se predsednik senata izloči, v nasprotju z določbama 22. in 23. člena Ustave RS. Predsednik sodišča je predlog zavrnil. Pri tem se je opredelil zgolj do navedb predsednice senata v obrazložitvi izpodbijanega sklepa, do stališča v povezavi s sprejetim priznanjem krivde, pa ne. V pritožbi zoper sodbo v delu, ko je ta izpodbijala sklep predsednika sodišča, s katerim je zavrnil predlog za izločitev predsednice senata, je zagovornik kršitev pravice do nepristranskega sojenja uveljavljal samo z argumenti, ki se nanašaj na sprejetje sporazuma o priznanju krivde. Skliceval se je na odločbo Ustavnega sodišča Up 57/14-13 z dne 26. 1. 2017. Pritožbeno sodišče je pritrdilo zagovorniku, da se predsednik sodišča do tega razloga za izločitev predsednice senata ni opredelil. Poudarilo je, da je zagovornik navedeni razlog navedel le v opombi, zato je štelo, da sprejetega sporazuma o priznanju krivde zagovornik ni izrecno uveljavljal kot dodatno okoliščino za izločitev predsednice senata, temveč je to storil in obrazložil šele v pritožbi zoper sodbo. Presodilo je, da se predsednik sodišča do navedb, podanih zgolj v pripombi, ni bil dolžan opredeliti. Sicer je presodilo, da je bila zahteva za izločitev predsednice senata iz razloga sprejetega priznanja krivde podana prepozno. Stranke so bile s sprejetim sporazumom o priznanju krivde seznanjene na predobravnavnem naroku, z gotovostjo pa najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo dne 14. 4. 2015, ko je državna tožilka pred začetkom glavne obravnave spremenila obtožnico. Tako gre za okoliščino, ki je nastala pred začetkom glavne obravnave, zato bi moral biti predlog za izločitev sodnice podan takoj oziroma do začetka glavne obravnave (torej najkasneje na naroku dne 14. 4. 2015). Presodilo je, da je bil predlog za izločitev, ki je na sodišče prispel dne 25. 4. 2016, podan prepozno. Vložnik zahteve navedenemu nasprotuje, trdi, da je bil predlog podan pravočasno. Uveljavlja, da celotno ravnanje predsednice senata od sprejema sporazuma o priznanju krivde naprej, ki se je odrazil v njenem odnosu do obsojenca med glavno obravnavo, kaže na njen trajajoč odklonilni odnos do obsojenca, kar je rezultiralo v sklepu o odreditvi zaščitnih ukrepov z dne 4. 4. 2016. Pritožbenemu sodišču očita kršitev 41. člena ZKP. Drugi odstavek 41. člena ZKP ne daje podlage za razlago, kot jo ponuja vložnik. Izrecno je določeno, da je potrebno zahtevati izločitev sodnika takoj, ko stranka izve za razlog izločitve, ter da je mogoče med glavno obravnavo zahtevati izločitev sodnika samo v primeru, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, v primeru, da je bil podan že prej, pa le, če stranki ni bil znan. Zagovornik ne nasprotuje zaključkom pritožbenega sodišča, da jima je bilo z obsojencem pred začetkom glavne obravnave poznano, da je sodnica sprejela sporazum o priznanju krivde med obsojencem in Specializiranim državnim tožilstvom. Tako je pritrditi pritožbenemu sodišču, da je bil predlog za izločitev predsednice senata zaradi sprejetega priznanja krivde, podan prepozno. Navedeno pomeni, da to, da se predsednik okrožnega sodišča do navedenega razloga za izločitev ni opredelil, kar bi moral storiti, čeprav je bil ta razlog naveden zgolj v opombi, na zakonitost sklepa, s katerim je predsednik sodišča predlog za izločitev predsednice senata zavrnil, ni vplivala. Upoštevaje navedeno nadaljnje navedbe zahteve, da je pritožbeno sodišče s tem, ko je odločilo, da se predsednik sodišča ni bil dolžan opredeliti do navedbe v pripombi predloga, ob tem pa se samo sklicevalo na pripombe prvostopenjske sodbe in tudi samo besedilo sodbe dopolnilo z opombami, zagrešilo kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ne vplivajo na zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe.

9Tudi ni pritrditi zahtevi, da je pritožbeno sodišče s tem, ko v razlogih sodbe ni izrecno navedlo odločbe Ustavnega sodišča, na katero se je sklicevala pritožba, zagrešilo kršitev iz 395. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je v točki 12 sodbe odgovorilo na pritožbene navedbe o pristranskosti sodnice zaradi njenega sprejema sporazuma o priznanju krivde. Citiralo je sodno prakso Vrhovnega sodišča, da bi bilo stališče, da bi sodnikov sprejem priznanja krivde katerega od soobdolženih že sam po sebi pomenil razlog za izločitev sodnika, v nasprotju z namenom izvedbe predobravnavnega naroka. Takšen odgovor pritožbenega sodišča kaže, da se je s pritožbenimi navedbami seznanilo in jih argumentirano zavrnilo, zato zgolj izostanek izrecne opredelitve do sodbe Ustavnega sodišča, na katero se je skliceval pritožnik (kar pritožbeno sodišče ni spregledalo, kot je razvidno iz točke 6 sodbe) ne pomeni, da je s tem prekršilo določbo 395. člena ZKP. Takšen standard obrazloženosti odločbe pritožbenega sodišča je skladen s sodno prakso.¹ Kolikor pa zahteva ponavlja, da je sodba nezakonita, ker je senatu predsedovala sodnica, ki je v isti zadevi sprejela sporazum o priznanju krivde za soobsojenega, tudi s tem ne more uspeti. Vrhovno sodišče je v zadevi I Ips 44091/2016 z dne 16. 7. 2020 presodilo in izčrpno obrazložilo, da sprejetje sporazuma o priznanju krivde za soobsojenca nima za posledico, da bi bil predsednik senata samodejno izločen iz sojenja.

10Zahteva pritožbenemu sodišču neutemeljeno očita kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP s tem, ko trdi, da je pritožbeno sodišče pritožbo v delu, ki se nanaša zoper sklep predsednika sodišča napačno ocenilo kot pavšalno in zato na pritožbene navedbe ni odgovorilo. Trdi, da besedilo pritožbe vsebuje dobesedne navedbe sodničine izjave o obsojencu, kakor tudi slovensko in tujo sodno prakso o izločitvi sodnika. Pritožbeno sodišče bi lahko zagrešilo kvečjemu kršitev 395. člena ZKP, ki pa ni podana. Pravilno je presodilo, da zgolj dobeseden prepis zahteve za izločitev sodnice, ne da bi pritožnik konkretiziral, do katerih navedb obrambe se predsednik sodišča ni opredelil in obrazložil, zakaj je navedeno ključno za presojo pravilnosti odločitve predsednika sodišča, ne izpolnjuje zahteve po konkretizaciji pravnega sredstva. Utemeljeno je izpostavilo, da je v tem delu pritožba vložena zoper sklep, za katerega velja omejena pristojnost pritožbenega sodišča za preizkus le tega po uradni dolžnosti (peti odstavek 402. člena ZKP). Tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti vložnik, razen v delu, ki se nanaša na sprejem sporazuma o priznanju krivde, ne konkretizira, do katerih navedb iz predloga za izločitev sodnice, se predsednik sodišča in pritožbeno sodišče nista opredelila, zato utemeljenosti zahteve v tem delu ni mogoče preizkusiti.

11Težišče zahteve je v izpodbijanju, da je obsojeni sodeloval pri izkoriščanju prostitucije. Zahteva trdi, da zakonodajalec zakonskega znaka izkoriščanja ni definiral, da ta zakonski znak v izreku pravnomočne sodbe ni opisan, da ugotovljeno dejansko stanje ne ustreza temu zakonskemu znaku, ter da na strani obsojenca ni bil podan subjektivni element kaznivega dejanja.

12Zmotno je naziranje vložnika, da je zakonodajalec s tem, ko zakonskega znaka izkoriščanja ni definiral niti primeroma, kršil načelo lex certa. Pritrditi je Vrhovnemu državnemu tožilcu, da so zakonski znaki kaznivega dejanja pravni pojmi, s katerimi so v kazenskem zakoniku opisana posamezna kazniva dejanja. V zakonu so tako navedeni abstraktni opisi kaznivih dejanj, ki niso konkretno opredeljeni, saj to ni naloga zakonodajalca. Kdaj gre v konkretnem primeru za izkoriščanje, presoja sodišče v vsakem primeru posebej in sicer glede na konkretna dejstva in okoliščine kaznivega dejanja. V kazenskem zakoniku je več zakonskih znakov opredeljenih na abstraktni ravni in je sodna praksa tista, ki takšen zakonski znak napolni. Med takšne zakonske znake je primeroma šteti resno grožnjo, grdo ravnanje, koristoljubnost in še mnoge druge. Takšen način definiranja zakonskih znakov ni v nasprotju z načelom lex certa, ki določeno v 28. členu Ustave RS. Da se vprašanje, ali je zakonski znak izkoriščanja prostitucije podan, presoja skozi ugotovitve dejanskega stanja, tudi ni v nasprotju z načeloma enakosti pred zakonom in enakega varstva pravic, ki sta določena v 14. in 22. členom Ustave RS. Presoja, ali je obdolženec izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja, je vedno odvisna od presoje dejanskih okoliščin, ugotovljenih v kazenskem postopku. Tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) je v sodbi velikega senata S.M. proti Hrvaški z dne 25.6.2020 presodilo, da je vprašanje, ali je podano izkoriščanje prostitucije dejansko vprašanje, ki ga je potrebno presojati na podlagi v postopku ugotovljenih okoliščin, v povezavi z pozitivno pravno ureditvijo v posameznih državah.

13Obsojenec je bil spoznan za krivega, da je kot vodja hudodelske združbe pod okriljem gospodarske družbe A.,, d. o. o., organiziral in nadziral prostituiranje najmanj enainpetdesetih deklet. Hudodelska združba je poskrbela za ureditev dokumentacije za prihod deklet v našo državo in njihovo formalno zaposlitev kot barskih plesalk za polovico delovnega časa, praviloma poskrbela tudi za njihovo namestitev, oškodovankam je bila plača skupaj z dodatki za opravljanje dela barskih plesalk sicer izplačana, vendar so morala vsa izplačane zneske vrniti v gotovini, tako, da je bil dohodek iz prostituiranja njihov edini dohodek. Prostituirati so se smele samo v okviru dejavnosti lokala, bodisi v sobah nad lokalom, ali med takoimenovanim spremstvom strank. Pred opravo spolnega dejanja so morale o tem seznaniti vodjo lokala, koristniki spolnih storitev pa vodji lokala plačati vnaprej določen znesek, ki je za prostituiranje znotraj lokala znašal 50,00 EUR, za spremstvo izven lokala pa med 50,00 in 150,00 EUR. Navedeni znesek se je beležil kot takoimenovani "lady drink" oziroma "storitev X" in je bil položen oziroma vplačan na tekoči račun gospodarske družbe. Drugi del plačila za spolno storitev so koristniki plačali neposredno dekletom, pri čemer je ceno določila hudodelska združba določila v znesku od 100,00 do 150,00 EUR. Dekleta so imela določeno mesečno normo, to je, da so morali gostje lokala vsaki plačati od 160 do 180 pijač, kar pomeni 80 do 90 spolnih odnosov mesečno. Če te norme niso dosegle, so morale plačati odškodnino, ki so jo morale plačati tudi za koriščenje letnega dopusta, v primeru kršitve pravil v lokalu, so jim bile naložene kazni. Oboje se je obračunalo v obliki odbitka plačanih "lady drinkov". V lokalu so morale biti najmanj šest ur na noč, v posameznih primerih tudi deset ur na na noč, najmanj šest dni v tednu, njihova obveznost je bila tudi sodelovanje v dežurstvu od 16.00 ure popoldne dalje. Dekleta niso mogla izbirati ne kraja in ne časa opravljanja spolnih dejanj, niti kateri osebi bodo le te nudila in za koliko časa. Vsa premoženjska korist iz dejavnosti prostitucije se je stekala pri gospodarski družbi A., d. o. o., preko katere so obsojenci sebi in ostalim zaposlenim vršili plačila. Na takšen način je bil dohodek iz kaznivega dejanja prikazan kot zakonit prihodek. Obsojeni A. B. pa je korist prejemal tudi v gotovini iz naslova izplačanih plač in prispevkov (iz tega naslova je v letu 2012 prejel 351.588,73 EUR).

14Zahteva trdi, da v opisu kaznivega dejanja ni opisan bistven zakonski znak kaznivega dejanja zlorabe prostitucije, to je izkoriščanje. Po stališču zagovornika opis ne omogoča presoje obstoja izkoriščanja iz razloga, ker ni navedeno, koliko so oškodovanke zaslužile in kolikšen del zaslužka jim je, po plačilu zatrjevanih obveznosti, ostal. Pritrditi je pritožbenemu sodišču, da za presojo zakonskega znaka izkoriščanja ni bistven zaslužek deklet, temveč je odločilno, ali so osebe, ki so sodelovale pri prostituciji, imele od tega korist. Pravilno je presodilo, da je izkoriščanje opisano s tem, da je stranka za vsako spolno dejanje morala plačati vodji lokala, in sicer za dejanje v lokalu 50,00 EUR, za spolna dejanja izven dejanja pa od 50,00 do 150,00 EUR, da izkoriščanje oškodovank potrjujejo tudi navedbe v opisu, ki kažejo na njihove finančne obveznosti do hudodelske združbe, to je vračilo nakazane plače in dodatkov k plačam, plačilo odškodnin za nedoseženo normo konzumacij in za koriščenje letnega dopusta ter tudi plačilo kazni, poleg navedenega pa tudi njihova obveznost dela preko v pogodbi o zaposlitvi določenega delovnega časa. Kot izkoriščanje je opredeliti tudi navedbe v opisu, da dekleta niso mogla izbirati ne kraja ne časa opravljanja spolnih dejanj, kakor tudi ne, kateri osebi bodo spolna dejanja nudila in za koliko časa. S tem je opisano izkoriščanje oškodovank na način, da so obsojenci pridobivali finančno korist od prostituiranja, kakor tudi, da je bila dejavnost organizirana na način, ki pomeni osebno in gospodarsko odvisnost oškodovank od prostituiranja v okviru delovanja hudodelske združbe in s tem nadzor nad oškodovankami. Tako očitana kršitev 1. točke 372. člena ZKP ni podana.

15Glede na navedeno ni pritrditi zahtevi, da je takoimenovani neto zaslužek oškodovank odločilno dejstvo, ki kaže na obstoj zakonskega znaka ekonomskega izkoriščanja. Izkoriščanje prostitucije je šteti kot poseg v avtonomijo osebe, ki se prostituira. Gre za posege v njeno ekonomsko svobodo, kakor tudi za posege v splošnejšo svobodo odločanja in ravnanja, med katere spada npr. omejevanje prostosti gibanja, vsiljevanja določenih strank, načina, kraja in drugih značilnosti delovanja osebe, ki se prostituira.² Pravilno je stališče nižjih sodišč, da višina zaslužka oškodovank ni pravno relevantna za presojo, ali so obsojenci izkoriščali njihovo prostitucijo. V razlogih prvostopenjske sodbe je sicer povzeta ugotovitev izvedenca, da so dekleta mesečno za plačilo spolnih storitev prejele povprečno 1.623,00 EUR, zato so trditve zahteve, da sodba o tem nima razlogov neutemeljene. Izostanek razlogov, kolikšen del zaslužka je po plačilu zatrjevanih obveznosti ostal oškodovankam, pa ni odločilno dejstvo, zato zatrjevana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

16Vložnik izpostavlja, da je v opisu navedeno, da so dekleta spolna dejanja „smela“ nuditi, kakor tudi, da so jih "morala" nuditi, kar po njegovem kaže, da je opis sam s sabo v nasprotju in s tem podana kršitev iz 11. točke 371. člena ZKP. Že pritožbeno sodišče je pravilno odgovorilo, da je takšna razlaga iztrgana iz konteksta. Navedbo v opisu, da so dekleta smela spolna dejanja nuditi, je treba presojati v povezavi z nadaljnjim opisom, da so dekleta smela nuditi spolna dejanja šele potem, ko so o tem obvestila vodje lokalov in je stranka za spolno dejanje vodji lokala plačala zahtevan znesek. S tem je opisano, da so dekleta lahko nudila spolna dejanja zgolj s soglasjem vodij lokalov, kakor tudi obveznost predhodnega plačila za spolne storitve hudodelski združbi, kar izkazuje organiziranost in nadzor prostitucije. Prav tako je pravilno presodilo, da je besedilo v opisu, da so dekleta morala nuditi spolna dejanja, potrebno presojati v povezavi z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje, da je bil edini zaslužek deklet denar, ki so ga prejemale z nudenjem spolnih storitev, kar pomeni, da so bile na ta način v prostitucijo primorane. Da so lahko poravnale finančne obveznosti do hudodelske združbe, so bile primorane opraviti več kot 80 spolnih dejanj mesečno.

17Nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe, zahteva vidi v tem, da je prvostopenjsko sodišče na obsojenčev namen, pridobiti protipravno premoženjsko korist, sklepalo (tudi) na podlagi tega, da je prejemal plačilo najemnin za oddajo gostinskih lokalov, kar se mu v izreku ne očita. Dva izmed lokalov, v katerih je gospodarska družba A., d. o. o., poslovala in se je v njih izkoriščala prostitucija, sta bila v lasti obsojenega A. B., kateri je za najem teh lokalov prejemal mesečno najemnino. Prvostopenjsko sodišče je presodilo, da se obsojenčeva koristoljubnost in namen pridobiti si protipravno premoženjsko korist iz naslova prostituiranja oškodovank kaže tudi v tem, da je prejemal nesorazmerno visoko najemnino za oddajo poslovnih prostorov, to je gostinskih lokalov, kjer se je izvajala prostitucija. Izrek sodbe obsojencu ni očital prejem premoženjske koristi iz naslova najemnin, vendar takšen dokazni zaključek ne nasprotuje izreku. Bistvo kaznivega dejanja zlorabe prostitucije je v tem, da imajo storilci korist od prostituiranja oseb. V primeru, ko gre za ekonomsko izkoriščanje, vprašanje načina pridobitve ali izplačila denarja, za obstoj kaznivega dejanja ni pravno relevantno. Zato navedeno v opis kaznivega dejanja ne sodi. Prvostopenjsko sodišče je na podlagi plačil iz naslova najemnin sklepalo na pravno relevantno dejstvo, da je bil namen obsojenca izkoriščati prostitucijo oškodovank. Pritožbeno sodišče je sicer pritrdilo obsojenčevemu zagovorniku, da v izvedenem dokaznem postopku ni podlage za zaključek, da so bile najemnine nesorazmerno visoke, zato je ponavljanje navedenega v zahtevi nerelevantno. Za presojo obsojenčeve koristoljubnosti ni odločilno, ali je bila najemnina nesorazmerna, temveč zadošča zaključek, da je obsojenec korist iz naslova prostituiranja drugih, prejemal tudi preko plačila najemnin. Tako zatrjevana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

18Pritožbeno sodišče je na pritožbo obsojenčevega zagovornika iz izreka izpustilo, da je denar od prostituiranja deklet, ki je bil plačan v obliki tako imenovanih konzumacij, bil neposredno, v gotovini, izročen obsojenemu A. B. in si je navedeni iz tega naslova pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 624.975,50 EUR. Obrazložilo je, da iz ugotovitev izvedenskega mnenja izhaja, da neposredni dohodek iz naslova prostitucije, to je plačilo tako imenovanih "lady drinkov", položen na tekoči račun gospodarske družbe A., d. o. o., kar pomeni, da ni bil v gotovini izročen obsojenemu A. B.. S tem iz opisa ni izpustilo očitka obsojencu, da si je pridobil korist iz naslova prostitucije, kot to zmotno zatrjuje obsojenčev zagovornik. Izkoriščanje prostitucije je bilo organizirano na način, da se je posredni in neposredni dohodek iz naslova prostitucije stekel na račun gospodarske družbe A., d. o. o. Preko plače in drugih dohodkov pa je bil izplačan tako obsojencem, kakor tudi zaposlenim v gospodarski družbi.

19Zahtevi tudi ni mogoče pritrditi, da po navedenem posegu pritožbenega sodišča opisana zgolj obveznost deklet po vračilu plač in dodatkov k plači, s čimer naj bi bili po trditvi zahteve opisani samo zakonski znaki kaznivega dejanja kršitev temeljnih pravic delavcev po 196. členu KZ-1 in ne kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po 175. členu KZ-1. Da so morale oškodovanke vse prejemke, ki so jih prejele iz naslova pogodbe o zaposlitvi, vrniti hudodelski združbi, res predstavlja ravnanje v nasprotju s predpisi o delovnem razmerju, ki urejajo plače in druge prejemke iz delovnega razmerja. Enako velja za očitek, da so morale delati preko v pogodbi določenega dvajseturnega delovnega časa. Vendar je s tem konkretiziran oziroma opisan le eden od načinov bistveno širše opisane dejavnosti izkoriščanja prostitucije drugih. Kaznivi dejanji kršitve temeljnih pravic delavcev po 196. členu KZ-1 in zlorabe prostitucije po tretjem odstavku 175. člena KZ-1 sta tako v realnem steku, pri čemer je kaznivo dejanje po 196 členu KZ-1 v celoti konzumirano v kaznivem dejanju zlorabe prostitucije.

20Zahteva poudarja, da so se dekleta za zaposlitev pri družbi A., d. o. o., odločile prostovoljno, da so bile seznanjene, da se bodo prostituirale, imele so urejen zaposlitven status in delovno dovoljenje, da so lahko kadarkoli prenehale z delom v navedeni gospodarski družbi, da so nekatere med njimi enako delo pred oziroma po zaposlitvi v A., d. o. o., opravljale tudi drugje. Trdi, da so celotno plačilo od opravljanja prostitucije zadržale zase, da so zaslužile bistveno več kot so potrebovale za lastno preživetje, da so imele prihranke, zato razlog za vztrajanje pri prostituciji ni bila njihova ranljivost in brezizhodni položaj, temveč njihov ekonomski interes, ki se ni odražal zgolj v potrebi po golem preživetju.

21Nižji sodišči sta utemeljeno zavrnili stališče obrambe, da oškodovanke v okviru zaposlitve pri gospodarski družbi A., d. o. o., niso bile izkoriščane. Dejavnost prostituiranja je bila organizirana na način, da je bil edini vir zaslužka oškodovank plačilo za spolno dejanje, ki so jim ga izročili koristniki storitev, katerega so lahko obdržale. Obsojenci oškodovank sicer niso fizično ali psihično prisiljevali v prostitucijo, vendar so bile vanjo dejansko prisiljene zato, da so lahko izpolnjevale finančne obveznosti do članov združbe. Pritrditi je nižjima sodiščema, da je celotno poslovanje nočnih lokalov in s tem družbe A., d. o. o., dejansko temeljilo na prostituiranju deklet, ki je bilo ključno za poslovanje gospodarske družbe in ustvarjanje dobička, saj so gostje v nočne lokale hodili zlasti zaradi prostitucije. Pri tem je neposredni dohodek hudodelske združbe iz naslova prostituiranja, v obliki konzumacije predstavljal približno 30 % celotnega dohodka. Da je bila dejavnost prostitucije ključna kaže tudi, da je poslovanje družbe po prenehanju dejavnosti prostitucije, praktično ugasnilo.

22Nižji sodišči sta tudi pravilno presodili, da so oškodovanke, ki so prihajale iz revnih držav in so se za prostituiranje odločile zaradi finančne stiske, bile omejene v svoji pravici do spolne samoodločbe. Ta je bila omejena na stranke, ki jih je pridobila hudodelska združba, saj jim je bilo prepovedano, da bi se prostituirale zunaj dejavnosti gospodarske družbe. Navedeno, v povezavi z zahtevo, da so morali koristniki spolnih storitev del plačila opraviti hudodelski združbi, da so dekleta opravljala tudi delo barskih plesalk, za katerega niso prejele plačila, ter finančne obveznosti oškodovank do hudodelske združbe, kažejo na organizirano in načrtno izkoriščanje prostitucije oškodovank. Hudodelska združba je izrabila, da so se bile oškodovanke, zato, da bodo sebi in svojim bližnjim zagotovile boljši gmotni položaj, pripravljene prostituirati. Da je navedeno šteti kot obliko izkoriščanja prostitucije, izhaja tudi iz novejše sodne prakse ESČP. Le to je v že citirani sodbi S.M. proti Hrvaški presodilo, da predstavlja izkoriščanje prostitucije, kadar je storilec do oškodovanke v odnosu prevlade in izkorišča njeno pripravljenost, da se prostituira. Hudodelska združba je izkoristila pripravljenost oškodovank, da se prostituirajo na način, da so na prostituciji temeljili celotno dejavnost gospodarske družbe A., d. o. o.

23Nižji sodišči sta pravilno presodili, da so obsojenci neposredno finančno izkoriščali prostitucijo oškodovank in pri tem posegli v njihovo spolno avtonomijo. Da se je prvostopenjsko sodišče pri tem sklicevalo na komentar prej veljavnega Kazenskega zakonika, ko je bil zakonski znak sodelovanja pri prostituciji drugače opredeljen, na zakonitost sodbe ni vplivalo.

24Zahteva tudi ne more uspeti s trditvijo, da sodna praksa glede vprašanja izkoriščanja prostitucije ni enotna, pri tem se sklicuje na pravnomočne oprostilne sodbe nižjih sodišč, ki pred njihovim sodiščem niso bile izpodbijane. Skrb za enotnost sodne prakse in njeno usmerjanje je v pristojnosti Vrhovnega sodišča³ Pregled sodne prakse Vrhovnega sodišča pokaže, da je ta enotna in kot prepovedano šteje pridobivanje finančne koristi iz naslova prostituiranja drugih, ter poseg v pravico do spolne samoodločbe. Tako je presodilo, da zakonski znak "zaradi izkoriščanja prostitucije" pomeni, da imata obtoženca korist od prostituiranja in prejemata denar.⁴, da višina protipravno pridobljene premoženjske koristi ni zakonski znak kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po 175. členu KZ-1⁵, zavrnilo je stališče, da bi bil zakonski znak izkoriščanja prostitucije podan le, če bi obsojenca dekletom pobrala več kot polovico zaslužka.⁶, ter da kontinuirano izvrševanje kaznivega dejanja, ki predstavlja utečen in donosen posel, dogovarjanje v imenu deklet za srečanje s strankami, dejansko vodenje in nadziranje prostitucije, predstavlja izkoriščanje prostituiranja.⁷

25Takšno razumevanje izkoriščanja prostitucije je tudi skladno z mednarodnimi akti, h katerim je pristopila tudi naša država. Tako je v 1. členu Konvencije Združenih narodov iz leta 1950 za preprečevanje in odpravljanje trgovine z osebami in izkoriščanje prostituiranja drugih⁸ v drugem odstavku 1. člena zapisana zaveza, da se kaznuje izkoriščanje prostitucije drugih oseb, četudi ta soglaša s prostituiranjem. Konvencija Združenih narodov o odpravi vseh oblik diskriminacije žensk z dne 18. decembra 1979 z resolucijo št. 34/180⁹, v 6. členu določa, da bodo države pogodbenice sprejele vse primerne ukrepe, vključno z zakonodajnimi, za preprečevanje vseh oblik trgovine z ženskami ter izkoriščanja prostitucije žensk Resolucija Evropskega parlamenta z dne 26. februarja 2014 o spolnem izkoriščanju in prostituciji ter njunem vplivu na enakost spolov (2013/2103)¹⁰, poudarja, da sta prostitucija in prisilna prostitucija obliki suženjstva, ki sta nezdružljivi s človeškim dostojanstvom in temeljnimi človekovimi pravicami. Med drugim izpostavlja, da so prostitucija, prisilna prostitucija in spolno izkoriščanje s spolom tesno povezani pojavi in kršijo človekovo dostojanstvo, da so v nasprotju z načeli človekovih pravic, med drugim enakostjo spolov in zatorej v nasprotju z načeli listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Opozarja, da so ekonomske težave in revščina poglavitni vzrok prostitucije med mladimi ženskami. Resolucija Sveta Evrope št. 1983¹¹. Tudi resolucija poudarja, da je potrebno prisilno prostitucijo in spolno izkoriščanje šteti kot kršitev osebnega dostojanstva, ter da bi morale države ne glede na model in pravno ugotovitev zagotoviti, da spolne delavke, kjer je prostitucija legalizirana in tolerirana, vanjo ne bodo prisiljene in izkoriščane. V nadaljevanju poziva države članice, da prepovejo zvodništvo. Tudi Evropsko sodišče za človekove pravice je v že citirani sodbi velikega senata S.M. proti Hrvaški z dne 25. 6. 2020 presodilo, da je prisilno prostitucijo šteti kot kršitev 4. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Ob tem je navedlo, da pojem „prisilna“ obsega subtilne oblike prisile, kot so bile zaznane v sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice.

26Iz povzetega jasno izhaja, da izkoriščanje prostitucije ni dopustno in da je potrebno tudi v državah, kjer je prostitucija sicer legalizirana in pravno urejena, preprečiti, da bi druge osebe prostitucijo izkoriščale, torej služile na račun prostituiranja. Tudi zaradi navedenega je neutemeljeno zavzemanje zahteve, da se organizacija in vodenje prostitucije drugih obravnava kot običajna, dopustna gospodarska dejavnost in primerjava z nemško sodno prakso. ESČP je v že citirani sodbi S.M. proti Hrvaški poudarilo, da se postavlja vprašanje, ali je prostitucija sploh lahko soglasna ali gre vedno za prisilno izkoriščanje. Pri tem je poudarilo, da je pravna ureditev prostitucije v pravnih sistemih zelo različna, odvisna od družbenega razumevanja tega vprašanja¹².

27Neutemeljeno je tudi sklicevanje zahteve na nemško sodno prakso. Kot je pravilno navedlo že pritožbeno sodišče, pravni ureditvi nista primerljivi. V Nemčiji je dejavnost organiziranja prostitucije dovoljena in pravno urejena v Prostituiertenschutzgesetz (ProstSchG; 21.10.2016), to je takoimenovanem Zakonu o zaščiti prostitutk. V tem zakonu je urejen pravni položaj prostitutk, tudi v odnosu do zvodnikov (v členih 24 do 28). Kot pravilno navaja zahteva prostituiranje v naši državi ni prepovedano, vendar pa je za presojo zakonskega znaka izkoriščanja prostitucije pravno relevantno, da ni dovoljeno registrirati dejavnosti organiziranja prostituiranja drugih. Navedeno, v povezavi z določbo 175. člena KZ-1, ki prepoveduje izkoriščanje prostitucije, kaže na jasen namen zakonodajalca, da organizacija prostituiranja drugih in s tem izkoriščanje prostitucije, ni dovoljeno in pomeni kaznivo dejanje. Razlaga, kot jo ponuja zahteva, da se organizacija prostituiranja drugih šteje kot gospodarska dejavnost in zaslužek organizatorjev prostitucije presoja s podjetniškega vidika, tako nima podlage v pozitivni zakonodaji naše države. Kolikor bi bila dejavnost organiziranja prostitucije dopustna in pravno urejena, bi izvajalce te dejavnosti (torej prostitutke) bile pred izkoriščanjem s strani delodajalca zaščitene s področno zakonodajo. Ob izostanku pravne ureditve, ki bi urejala razmerje med prostitutko in osebo, ki skrbi za njeno prostituiranje, pri nas dejavnosti prostitucije ni mogoče primerjati z ostalimi gospodarskimi dejavnostmi.

28Zato je sklicevanje zahteve na nemško sodno prakso, da se izkoriščanje presoja glede na odstotek sredstev, ki jih prostitutka od svojega zaslužka izroči zvodniku, neutemeljeno. V nekaterih primerih nemška sodna praksa izkoriščanja prostitucije dejansko presoja ob upoštevanju odstotka dajatev zvodniku,¹³ praviloma pa nemška sodna praksa šteje, da gre za izkoriščanje prostitutke v primeru, da izračun njenih dohodkov iz naslova prostituiranja kaže, da se njen gospodarski položaj s tem, ko plačuje dajatve zvodniku bistveno poslabša. Pri tem upošteva tudi, ali je prostitutka napram storilcu v odnosu odvisnosti.¹⁴

29Zahteva trdi, da so dokazni zaključki, da plačilo konzumacije ni bil del cene spolne storitve, da so oškodovanke same odločale, ali bodo kateremu izmed gostov v svoji sobi ali kje drugje na spremstvu opravile spolno storitev, da so lahko izbirale, komu bodo nudile spolno storitev, da ni dokazov, da so morala delati preko polnega delovnega časa, v nasprotju z izvedenimi dokazi in listinami v spisu. Nižji sodišči sta dokazno oceno o položaju oškodovank in o tem, da je plačilo konzumacij bil pogoj, da je oškodovanka lahko opravila spolno storitev, sprejeli in obrazložili na podlagi izpovedb oškodovank V. M., priče G.i ter kot pričo zaslišanega že pravnomočno obsojenega natakarja v nočnem lokalu C. V ..., M. P., kar je prvostopenjsko sodišče v razlogih sodbe obsežno obrazložilo. Na vlogo obsojenega A. B. pa je poleg izpovedb priča sklepalo zlasti na podlagi izsledkov telefonskega prisluškovanja. Pritožbeno sodišče je na vse pritožbene navedbe, s katerimi je pritožnik izpodbijal navedene dokazne zaključke, argumentirano odgovorilo. Tako očitana kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana, saj zahteva pod videzom te kršitve nasprotuje v dokaznem postopku ugotovljenemu dejanskemu stanju.

30Zahteva izpodbija tudi obstoj subjektivnega elementa obsojencu očitanega kaznivega dejanja. Ponavlja obsojenčev zagovor, da je poslovno sodeloval z M. K., ki je imel agencijo, v kateri so bile zaposlene barske plesalke, ki jih je pošiljal na delo nočnim klubom. Vedel je, da je bil K. obtožen izkoriščanja deklet in nato oproščen. Ko je prebral njegovo sodbo, se je utrdil v prepričanju, da poslovanje družbe A., d. o. o., ne pomeni kaznivega dejanja. Trdi, da sta nižji sodišči s tem, ko sta zavrnili zaslišanje M. K. in branje oprostilne sodbe, izdane v kazenskem postopku zoper navedenega, kršili obsojenčevo pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist in pravico do obrambe iz 29. člena Ustave Republike Slovenije. Tudi navedenemu ni mogoče pritrditi. Prvostopenjsko sodišče je sprejelo obsojenčev zagovor, da so nekatere oškodovanke iz obravnavanega kaznivega dejanja predhodno delale za M. K. Zagovornik pravne relevantnosti dokaznega predloga ni obrazložil, temveč navedel, da bo ta razvidna iz zagovora obsojenca. Prvostopenjsko sodišče je ocenilo, da iz obsojenčevega zagovora ni razvidno, katera pravnorelevantna dejstva naj bi se dokazovala z zaslišanjem navedene priče. Pritožbeno sodišče je presodilo, da se obsojenec neutemeljeno sklicuje na obrazložitev citirane oprostilne sodbe, saj je prvostopenjsko sodišče zaključek o krivdi obsojenca gradilo na povsem konkretnih okoliščinah, na podlagi katerih je sklepalo, na kakšen način je bilo organizirano in se je izvrševalo kaznivo dejanje, ki jih je v razlogih izpodbijane sodbe večkrat določno izpostavilo. Pritrdilo je, da sklep o obsojenčevi krivdi izhaja iz njegovega ravnanja, ki je bilo usmerjeno v to, da prikrije, da v nočnih klubih izvajajo dejavnost prostitucije na način, da se je trudil, da je bila dejavnost gospodarske družbe navzven prikazana kot zakonita. Dejansko pa se je pod navzven zakonito dejavnostjo izvajala premišljena in prikrito organizirana ter vodena prostitucija deklet. Tako je bila dejavnost prikazana kot legalna na način, da so bila z oškodovankami sklenjene pogodbe o zaposlitvi v družbi A., d. o. o., plačilo spolnih storitev hudodelski združbi je bilo prikazano kot plačilo pijače po ceni, ki je bila navedena na cenikih lokalov, evidenca spolnih dejanj deklet se je vodila kot dejavnost "X", z enako oznako so bila sredstva označena ob vplačilu na tekoči račun gospodarske družbe. Iz izsledkov telefonskega prisluškovanja je razvidno, da so bili obsojenci v telefonskih pogovorih izjemno previdni, na vprašanja strank, ali se v lokalih nudijo spolne storitve in povpraševanja deklet, ki jih je zanimala zaposlitev, niso odgovarjali, v medsebojnih pogovorih pri dogovarjanju o pobiranju plač od deklet, plačevanju odškodnin pa so se pogovarjali v šifrah. Pritrditi je treba nižjima sodiščema, da vse navedene okoliščine, četudi je bil obsojenec seznanjen z oprostilno sodbo, izrečeno K., kažejo na njegovo zavedanje, da sodeluje pri izkoriščanju prostitucije, da je takšno ravnanje protipravno in kaznivo, kljub temu pa ga je hotel storiti, pri čemer je bil glavni organizator le-tega in si prav on zamislil celoten način izkoriščanja prostitucije oškodovank. K temu je še dodati, da gospodarska družba A., d. o. o. ni bila in tudi ni mogla biti registrirana za posredovanje in sodelovanje pri prostituciji drugih.

31Kršitev pravice do obrambe zahteva uveljavlja tudi v zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga po poslušanju telefonskih pogovorov in branju SMS sporočil med obsojencem in R. K. Prvostopenjsko sodišče je dokazni predlog zavrnilo kot prepozen, ker ni bil podan na predobravnavnem naroku, zagovornik pa tudi ni izkazal, da dokaza na navedenem naroku ne bi mogel predlagati. Zahteva ponavlja pritožbene navedbe, da se zaradi velike količine prisluhov z njimi ni uspela v celoti seznaniti do predobravnavnega naroka ter, da bi sodišče navedeni dokaz, ob upoštevanju načela materialne resnice, moralo izvesti po uradni dolžnosti, da bi se prepričalo v obsojenčev zagovor, da s prostituiranjem deklet ni imel nič, da ni imel nobenega vpliva na to, ali bo katera izmed deklet zainteresiranemu gostu v lastni režiji opravila še kakšno spolno storitev, niti po kakšni ceni in kje. Pritrditi je nižjima sodiščema, da obsojenčeva obramba s sklicevanjem na obsežnost posnete telefonske dokumentacije, ni izkazala utemeljenih razlogov, da navedenega dokaza ne bi mogla predlagati na predobravnavnem naroku. Iz podatkov spisa izhaja, da je bil predobravnavni narok opravljen dne 20. 1. 2015, to je več kot dve leti po tem, ko je bil s sklepom o uvedbi preiskave z dne 10. 12. 2012, začet kazenski postopek zoper obsojenca. Zato obramba s posplošenim sklicevanjem na "veliko količino prisluhov" ne more omajati zakonitosti sodbe. Pritožbeno sodišče je kljub temu, da je pritrdilo, da je bil obsojenec ob upoštevanju prvega odstavka 289. člena ZKP prekludiran s podajo dokaznega predloga, presodilo tudi njegovo materialno pravno relevantnost. Razumna je presoja, da predstavljena vsebina telefonske komunikacije ne vpliva na presojo obtoženčeve vloge pri izkoriščanju prostitucije. Pritožbeno sodišče je sprejelo obsojenčev zagovor, da sam v lokalih ni delal operativno in tako ni bil vključen v dogovore za posamezen spolni odnos. Njegova vloga je bila v nadzoru in vodenju celotne organizacije dejavnosti prostitucije, ki je potekala v ozadju, kar je uresničeval preko komunikacije zlasti s soobsojenima A. C. in A. E., ne pa z neposrednim usmerjanjem natakarjev in deklet v lokalih. Kot bistveno je izpostavilo, da je bil prav obsojenec tisti, ki si je zamislil in postavil celotni poslovni načrt nadziranja in izkoriščanja prostitucije preko gospodarske družbe A., d. o. o. Tako zahteva s trditvijo, da obsojenec ni dajal kakršnihkoli napotkov v zvezi z izvajanjem prostitucije in da prostituiranje deklet ni bilo del dejavnosti gospodarske družbe A., d. o. o., kar naj bi bilo potrjeno s telefonsko komunikacijo z R. K. in S., ki jo je prvostopenjsko sodišče napačno interpretiralo, nasprotuje dokaznim zaključkom nižjih sodišč, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

32Tudi z navedbami, da dokazni zaključek pravnomočne sodbe, da je denar, ki so ga od oškodovank pobrali natakarji in ga izročili A. C., ta izročil obsojencu, ni podprt z izvedenimi dokazi, da so razlogi v prvostopenjski sodbi o tem nejasni, v nasprotju z vsebino izvedenih dokazov, da o določenih odločilnih dejstvih razlogov sploh ni, da sta sodišči zaključek o tem gradili zgolj na dveh SMS sporočilih, da pritožbeno sodišče ni pojasnilo, kako naj bi priča P. vedel, da je bil denar izročen obsojencu in ne porabljen za gotovinsko izplačilo stimulacije vodjem lokala in oškodovankam, ki so presegle mesečno normo, kot je bilo zatrjevano v pritožbi in zagovornik ponavlja v zahtevi, da pritožbeno sodišče v tem delu ni zadostno odgovorilo na pritožbene navedbe, zahteva pod videzom procesnih kršitev nedovoljeno nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju. Prvostopenjsko sodišče je obrazložilo, da je dokazni zaključek o tem, da so oškodovanke znesek, ki jim je bil izplačan na tekoči račun kot plača in prispevke k plači, morale v gotovini izročiti vodjem lokalov, ti pa so denar izročili A. C., temeljilo na izpovedbi soobsojenega natakarja M. P., oškodovank V. M. in E. F., potrjen pa je tudi z mnenjem izvedenca ekonomske stroke. Dokazno presojo o tem, da je bila gotovina s strani A. C. izročena obsojencu, sta sodišči oprli na spremljano telefonsko komunikacijo, za katero sta presodili, da je glede navedenega potrjena s tajnim opazovanjem obsojenega A. C. Pritožbeno sodišče je presodilo, da v dokaznem postopku ni bila ugotovljena niti ena okoliščina, ki bi nakazovala vsaj možnost, da bi se denarna sredstva iz naslova vrnjenih plač stekala h kakšnemu od soobsojencev ali bila porabljena na drug način, zato dejstvo, da pri hišni preiskavi pri obsojenemu A. B. ni bila zasežena gotovina, ne more izpodbiti razumnega dokaznega zaključka prvostopenjskega sodišča, da si je gotovino prilastil prav obsojenec. Obe sodišči sta obrazložili, na podlagi katerih dokazov ne sledita zagovorom obsojencev, zato zatrjevana kršitev 355. člena v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP ni podana. Pritožbeno sodišče je na vse pritožbene navedbe odgovorilo, zato tudi ni podana kršitev 395. člena ZKP.

33Pritožbeno sodišče je sicer pritrdilo, da se prvostopenjska sodba do pripomb, ki so jih podali obsojenci ob poslušanju telefonskih pogovorov, ni opredelilo. Ob tem je presodilo, da vsebine in posledično relevantnosti razlag in pojasnil obsojencev ne more preizkusiti, saj jih pritožnik v pritožbi vsebinsko ni predstavil, temveč se je le skliceval na datume prepisov zvočnih posnetkov posameznih narokov za glavno obravnavo, s čimer zahtevi po obrazloženi pritožbi ni zadostil. Obsojenčev zagovornik je v pritožbi navedel le datume glavnih obravnav, iz prepisov katerih naj bi bile razvidne pripombe obsojencev, ne pa tudi, na katere pripombe se sklicuje, in jih ni konkretiziral. Pritrditi je pritožbenemu sodišču, da s tem ni zadostil zahtevi po obrazloženi pritožbi. Zato očitana kršitev 395. člena ZKP ni podana. Tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornik ne navede vsebine pripomb in pojasnil, do katerih se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo, zato utemeljenosti zahteve v tem delu ni mogoče presojati. V pritožbi ni bilo uveljavljeno, da je prvostopenjsko sodišče ob zaslišanju M. P. kršilo določbo drugega odstavka 241. člena ZKP, to je, da priče ni vprašalo, od kod ve to, o čemer priča, zato je zahteva v tem delu materialnopravno neizčrpana (peti odstavek 420. člena ZKP).

34Obtožnica, ki je bila nazadnje modificirana ob zaključku dokaznega postopka, je obsojencem očitala storitev kaznivega dejanja trgovine z ljudmi po petem v zvezi s prvim odstavkom 113. člena KZ-1. Prvostopenjsko sodišče je obsojence spoznalo za krive kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po prvem in drugem odstavku 175. člena KZ-1. Pri tem je poseglo tako v abstraktni, kakor tudi konkretni opis kaznivega dejanja in pojasnilo, da je konkretni opis prilagodilo ugotovljenemu dejanskemu stanju. Pritožbeno sodišče je na pritožbo zagovornika obsojenca iz opisa izpustilo nekatere nedokazane očitke, na pritožbo obsojenčevega zagovornika in državne tožilke je poseglo v opis glede pridobitve protipravne premoženjske koristi. Ugodilo je tudi pritožbi državne tožilke in kaznivo dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 175. člena tako imenovanega KZ-1B (ki je začel veljati 5. 5. 2012 in je strožji, saj je za kaznivo dejanje predpisana strožja zaporna kazen). Zahteva trdi, da sta nižji sodišči s tem kršili določbo 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, to je, da sta prekoračili obtožbo, pritožbeno sodišče naj bi kršilo tudi 392. člen ZKP, ker sodbe ni razveljavilo. Trdi tudi, da sta sodišči z izpuščanjem trditev iz opisa in spreminjanjem navedb v opisu obsojencu kršili pravico do obrambe iz 29. člena Ustave, ki jo varuje tudi 6. člen EKČP, kršili naj bi mu tudi pravico do poštenega sojenja iz 23. člena Ustave RS. Po stališču zahteve sta sodišči prevzeli funkcijo tožilstva in obsojencu ni bila zagotovljena pravica, da o obtožbi odloči neodvisno in nepristransko sodišče.

35Navedeni razlagi ni mogoče pritrditi. Prvostopenjsko sodišče obtožbe ni spremenilo v obsojenčevo škodo, temveč je opravilo zgolj redakcijske popravke, npr. nadomestilo besedno zvezo "spolni odnos" z besedno zvezo "spolna dejanja"; v nekaterih primerih je očitke iz obtožbe omililo na način, da je nadomestilo cene za spolno dejanje iz zneska "v višini 150 EUR" z zneskom "100 - 150 EUR", ter znesek "150 EUR" nadomestilo z zneskom "od 50 - 150 EUR". Pritožbeno sodišče pa je določene očitke, za katere je štelo, da niso dokazani iz izreka izpustilo. Zmotno je naziranje zahteve, da sta sodišči s tem, ravnali v škodo obsojencev. Zmotno je, da bi morali sodišči, ko sta ugotovili, da določeni očitki niso dokazani v obsegu, kot je trdila obtožba, obsojenca oprostiti oziroma pritožbeno sodišče sodbo razveljaviti. Sodišče je dolžno presoditi, ali ravnanje (v obsegu, kot ga šteje za dokazano) izpolnjuje zakonske znake (kateregakoli) kaznivega dejanja. Navedeno presojo sta obe sodišči opravili in pravilno presodili, da opisano dejanje v obsegu, kot je dokazano, izpolnjuje zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe prostitucije. Zahtevi tudi ni pritrditi, da je pritožbeno sodišče izničilo institut pritožbe s tem, da je nedokazane očitke iz opisa izpustilo, namesto da bi obsojenca oprostilo. Pritožbeno sodišče je presodilo, da je prvostopenjsko sodišče vsa odločilna dejstva pravilno ugotovilo, pri tem pa je na podlagi ugotovljenih dejstev zmotno presodilo, da so nekateri očitki iz obtožbe obsojencem dokazani, zato je te iz izreka izpustilo. Pooblastilo za takšno postopanje ima pritožbeno sodišče v petem odstavku 392. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 394. člena ZKP in tako navedenih zakonskih določb ni kršilo. S tem, ko je pritožbeno sodišče iz opisa izpustilo nedokazane očitke, je ravnalo v obsojenčevo korist. Redukcija opisa se je odrazila v izrečeni bistveno nižji zaporni kazni, kljub strožji pravni kvalifikaciji kaznivega dejanja.

36Pritožbeno sodišče je v opis kaznivega dejanja poseglo tudi ob ugoditvi pritožbi državne tožilke. Tako je opisu kaznivega dejanja v izreku prvostopenjske sodbe „da je obsojeni A. B. iz naslova vračanja neto plač“ dodalo „z dodatkom za prehrano“ ter znesek pridobitve protipravne premoženjske koristi, na podlagi na prvostopenjski obravnavi izvedenih listinskih dokazov (seznamov o vračanju plač), iz navedenega naslova spremenilo na 351.588,73 EUR. S tem ni bil presežen očitek, ki ga je na obsojenca naslovilo tožilstvo v obtožbi. V kazenskem postopku je bil na obsojenca s strani tožilstva naslovljen očitek, da si je iz naslova vračanja neto plač z dodatkom za prehrano pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 460.582,21 EUR. Tako ni pritrditi zagovorniku, da se obsojenec ni imel možnosti izjaviti o spremenjenih očitkih, saj je bil tovrsten oziroma hujši očitek na obsojenca naslovljen ves čas tega kazenskega postopka. Prav tako je bil obsojenec seznanjen s pritožbo državne tožilke, njegov zagovornik je nanjo tudi odgovoril. Tudi za takšen poseg v opis kaznivega dejanja je pritožbeno sodišče imelo pooblastilo v pcitiranih zakonskih določilih petega odstavka 392. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 394. člena ZKP.

37Pritožbeno sodišče je ugodilo pritožbi državne tožilke tudi glede pravne opredelitve kaznivega dejanja. V izreku sodbe opisano ravnanje je prvostopenjsko sodišče pravno opredelilo kot kaznivo dejanje prostitucije po prvem in drugem odstavku 175. člena KZ-1 (Ur. l. RS, št. 55/2008 z dne 4. 6. 2008), pritožbeno sodišče pa ga je pravno opredelilo kot kaznivo dejanje zlorabe prostitucije po tako imenovanem KZ-1B (Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika – KZ-1B, (Ur. l. RS, št. 91/2011)). Pritrditi je pritožbenemu sodišču, da so obsojenci kaznivo dejanje zlorabe prostitucije izvrševali v času veljavnosti dveh kazenskih zakonov, to je KZ-1 in KZ-1B, ki je za obsojence, ob upoštevanju višje predpisane kazni, strožji. Pravilno je presodilo, da je kaznivo dejanje zlorabe prostitucije trajajoče in tudi kolektivno kaznivo dejanje, ki sta, po ustaljenih stališčih kazenskopravne teorije¹⁵ in sodne prakse¹⁶ dokončani takrat, ko je storjeno zadnje dejanje. Kaznivo dejanje je bilo dokončano v času veljavnosti KZ-1B, zato presoja o drugem odstavku 7. člena KZ-1, ki določa uporabo poznejšega, za storilca milejšega zakona, ne pride v poštev, saj se po dokončanju kaznivega dejanja kazenski zakon ni spremenil. Pritožbeno sodišče s tem, ko je na pritožbo državne tožilke spremenilo pravno opredelitev kaznivega dejanja tako, da je kaznivo dejanje pravno opredelilo po kazenskem zakonu, ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja, ni kršilo določbe 394. člena ZKP, temveč je zgolj uporabilo pravilni kazenski zakon.

38Tožilstvo je na obsojence naslovilo očitek storitev kaznivega dejanja trgovine z ljudmi po 113. členu KZ-1. S pravnomočno sodbo so bili obsojenci spoznani za krive kaznivega dejanja zlorabe prostitucije, ki je uvrščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost. Pritrditi je sicer zahtevi, da je objekt kazenskopravnega varstva kaznivih dejanj različen, vendar zahteva ne more uspeti s trditvijo, da sta sodišči kršili določbo 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišči sta potem, ko sta nedokazane očitke iz obtožbe izpustili, presodili, da obsojencu dokazani očitki, ki so bili obseženi že v obtožbi, vsebujejo vse zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 175. člena KZ-1B. Obsojenci so bili tako obsojeni za kaznivo dejanje, ki je bilo zaobseženo v obtožbi in sodišči obtožbe nista prekoračili.

C.

39Ker v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve niso podane, zahteva pa je bila vložena tudi zaradi nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, deloma pa tudi materialnopravno neizčrpana, jo je Vrhovno sodišče zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

40Izrek o stroški postopka s tem izrednim pravnim sredstvom temelji na določilu 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Ker zagovornik z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspel, je obsojenec dolžan plačati sodno takso v znesku 1.500,00 EUR, ki jo je Vrhovno sodišče ob upoštevanju zapletenosti postopka in premoženjskega stanja obsojenca, odmerilo po tarifnih številkah 7114, 71119 in 7152 Zakona o sodnih taksah.

¹ Primerjaj sodbe I Ips 56417/2012 z dne 7. 5. 2020, I Ips 47300/2012 z dne 9. 10. 2014, I Ips 72/98 z dne 14. 6. 2001 in druge.
² Katja Filipčič v Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika, Ljubljana, Ur. l. RS, in Pravna fakulteta, 2018, knjiga 1, str. 1076.
³ Prvi odstavek 109. člena Zakona o sodiščih in tudi prvi odstavek 420. člena ZKP:
⁴ Sodba I Ips 79651/2010 z dne 27. 3. 2014, točka 8.
⁵ Sodba I Ips 2897/2009 z dne 10. 11. 2011.
⁶ Sodba I Ips 79651/2010 z dne 27. 3. 2014.
⁷ Sodbe I Ips 79651/2010 in I Ips 84746/2010, I Ips 6021/2010 in I Ips 11523/2016.
⁸ Objavljen v Uradnem vestniku Prezidija Ljudske skupščine FLRJ, št. 2/51, ki v Republiki Sloveniji velja na podlagi Akta o notifikaciji nasledstva glede Konvencij organizacije Združenih narodov in konvencij, sprejetih v mednarodni agenciji za atomsko energijo; Uradni list RS – Mednarodne pogodbe št. 35/1992 z dne 17. 7. 1992.
⁹ Objavljena v Uradnem listu SFRJ – Mednarodne pogodbe št. 11/81, Akt o notifikaciji nasledstva glede Konvencij organizacije Združenih narodov in konvencij, sprejetih v mednarodni agenciji za atomsko energijo; Uradni list RS – Mednarodne pogodbe št. 35/1992 z dne 17. 7. 1992.
¹⁰ Uradni list Evropske unije z dne 29. 8. 2017.
¹¹ Z dne 8. aprila 2014.
¹² Ibid točka 298 in 301.
¹³ Primerjaj BGH, sodba z dne 15. 7. 2005-2 StR 131/05 Rn.20.
¹⁴ Primerjaj sodbi BGH z dne 9. 4. 2002-4 StR 66/02 Rn.10; z dne 8. 10. 1986 - 3StR 320/86; z dne 9. 10. 2013 - 2StR 297/13 Rn.15.
¹⁵ Bavcon Ljubo in drugi: Kazensko pravo splošni del, 6. izdaja, Uradni list, Ljubljana 2013, stran 198.
¹⁶ Primerjaj sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 223/2004 z dne 10. 11. 2005, I Ips 88515/2010 z dne 11. 4. 2013 in I Ips 21275/2012 z dne 24. 7. 2014.