UPRS Sklep in sodba III U 11/2018-16

I. Tožba zoper odredbo predsednika senata Agencije za zavarovalni nadzor, št. 40102-88/2016-60 z dne 23. 11. 2017, se zavrže.

II. Tožbi zoper odločbo senata Agencije za zavarovalni nadzor, št. 40102-88/2016-62 z dne 21. 12. 2017, se ugodi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega sodnega postopka v znesku 15,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe.

1Predsednik senata Agencije za zavarovalni nadzor je na podlagi 1. točke drugega odstavka 430. člena Zakona o zavarovalništvu (v nadaljevanju ZZavar-1) družbi A. d.d., po tem, ko je ugotovil, da je kršila 560. člen ZZavar-1, saj ni zagotovila, da zanjo dejavnost zavarovalnega posredovanja opravljajo samo osebe iz prvega ali šestega odstavka 558. člena ZZavar-1 (1. točka izreka), naložil odpravo kršitev iz 1. točke izreka odredbe v roku 30 dni od vročitve te odredbe na način, da bo zavarovalnica zagotovila, da zanjo dejavnost posredovanja zavarovanja opravljajo samo osebe iz prvega ali petega odstavka 558. člena ZZavar-1 (2. točka izreka). Zavarovalnici je naložil, da mu v roku za odpravo kršitev iz 2. točke izreka predloži poročilo o odpravi kršitev in dokazila, iz katerih bo izhajalo, da so bile ugotovljene kršitve iz 1. točke tega izreka odpravljene na način, določen v 2. točki tega izreka, skupaj s poročilom o skladnosti odprave kršitve, ki ga izdela služba zavarovalnice, pristojna za skladnost poslovanja (3. točka izreka). Zavarovalnici je naložil še plačilo pavšalnega nadomestila v višini 1050,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te odredbe (4. točka izreka).

2Senat Agencije za zavarovalni nadzor je z odločbo 40102-88/2016-62 z dne 21. 12. 2017 zavrnil ugovor A. d.d. zoper odredbo predsednika senata Agencije za zavarovalni nadzor odpravi kršitev, št. 40102/88-2016-60 z dne 23. 11. 2017.

3V obrazložitvi izpodbijane odločbe senat Agencije za zavarovalni nadzor (v nadaljevanju senat agencije) navaja, da je z odredbo predsednik senata Agencije za zavarovalni nadzor (v nadaljevanju predsednik senata) ugotovil, da zavarovalnica krši 560. člen ZZavar-1, saj ni zagotovila, da zanjo dejavnost zavarovalnega posredovanja opravljajo samo osebe iz prvega ali petega odstavka 558. člena ZZavar-1 ter ji naložil, da odpravi ugotovljene kršitve in predloži agenciji poročilo o odpravi kršitev, skupaj s poročilom o skladnosti odprave kršitve, ki ga izdela služba zavarovalnice, pristojna za skladnost poslovanja ter da plača pavšalno nadomestilo za opravljanje nadzora. Zoper odredbo se je pritožila zavarovalnica iz razloga, ker kršitev ni bila podana (2. točka prvega odstavka 446. člena ZZavar-1), ker je bilo zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje (8. točka prvega odstavka 464. člena ZZavar-1) in ker odredbe ni mogoče izvršiti (4. točka prvega odstavka 464. člena ZZavar-1).

4V nadaljevanju navaja, da senat agencije preizkusi odredbo v tistem delu, v katerem se izpodbija z ugovorom in v mejah razlogov, navedenih in obrazloženih v ugovoru, kot to določa 466. člen ZZavar-1. Uvodoma je ugotovil, da v obravnavani zadevi ni sporno, da ima zavarovalnica sklenjene pogodbe o medsebojnem sodelovanju z upravniki večstanovanjskih stavb, oziroma da z njimi poslovno sodeluje. Ključno vprašanje je narava dejanskega posla, ki ga za zavarovalnico opravlja posamezni upravnik večstanovanjskega objekta, s katerim ima zavarovalnica sklenjeno pogodbo o sodelovanju. Pri zavarovalnih pogodbah, ki jih sklepa upravnik v interesu etažnih lastnikov, ne gre za zavarovalne pogodbe, sklenjene v smislu 929. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), temveč gre za pogodbe, sklenjene po 68. členu Stanovanjskega zakona (v nadaljevanju SZ-1). Pravno vlogo zavarovalca z vidika OZ zato nima upravnik, temveč jo imajo etažni lastniki, zaradi česar upravnik na podlagi sklenjene zavarovalne pogodbe in v imenu in na račun etažnih lastnikov ni zavezanec za plačilo premije, temveč so za plačilo premije odgovorni etažni lastniki, v imenu katerih je bila takšna zavarovalna pogodba sklenjena.

5Na ugovor zavarovalnice, da je z upravniki stavb sklenila nove pogodbe, ki jih poimenuje ''poroštvene pogodbe'', na podlagi katerih se upravnik stavb kot porok zavezuje plačevati zavarovalno premijo premoženjskih zavarovanj, ki jih je sklenil pri zavarovalnici kot pooblaščenec etažnih lastnikov na podlagi drugega odstavka 68. člena SZ-1, s čemer se je zavezal zavarovalnici samostojno izpolniti to, kar ji sicer dolgujejo etažni lastniki kot dolžniki sklenjene zavarovalne pogodbe z zavarovalnico in je zato kot porok upravičen do nadomestila, je senat agencije odgovoril, da Senat agencije ugotavlja, da se skladno s 1012. členom OZ s poroštveno pogodbo porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno in zapadlo obveznost dolžnika, če ta tega ne bi storil. Poroštvena pogodba se sklepa med porokom in upnikom, pri čemer glavni dolžnik ni stranka poroštvene pogodbe. Porok je oseba, ki se določeni osebi (tujemu upniku) zaveže, da bo izpolnil obveznost, če obveznosti ne bo izpolnil njen dolžnik (glavni dolžnik). Obveznost je upniku še naprej zavezan izpolniti dolžnik, poleg dolžnika pa je v zavezi tudi porok. V tem odnosu so udeleženi etažni lastniki kot glavni dolžniki, ki bi morali biti dejansko tisti, ki bi poiskali osebe, ki bi bile porok za njihove obveznosti nasproti upniku. Iz komentarja OZ (Obligacijski zakonik s komentarjem, posebni del, GV založba, 2004, str. 1032) namreč izhaja, da porok sklene poroštveno pogodbo, če želi pomagati glavnemu dolžniku. Kot izhaja iz sodne prakse (sklep Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 232/2005 z dne 18. 1. 2007) se poroštvena pogodba sklepa neodplačno. Porok pomaga dolžniku v odnosu nasproti upniku, kar je mogoče le, če med njima obstaja odnos zaupanja ali kakšno drugo razmerje, ki poroku daje zaupanje, da do zahteve za izpolnitev poroštvene obveznosti ne bo prišlo, oziroma da mu bo izpolnjena obveznost, če bo do nje prišlo, od glavnega dolžnika tudi povrnjena. Zato je, izhajajoč iz značaja instituta poroštva, glavni dolžnik tisti, ki poroku obljubi plačilo, kadar je plačilo dogovorjeno, in ne upnik. Senat agencije tako ugotavlja, da gre v konkretnem primeru ''poroštvene pogodbe'' med zavarovalnico kot upnikom in upravnikom kot porokom za simuliran oziroma navidezen posel. Bistvene značilnosti poroštva so, da porok stopi v poroštveno pogodbo zaradi razmerja do glavnega dolžnika in torej na prošnjo glavnega dolžnika, da je poroštvo običajno neodplačno in če je dogovorjeno kakršnokoli plačilo poroku, je to obligacija glavnega dolžnika.

6V konkretnih primerih sta se zavarovalnica in upravnik dogovorila, in to za prihodnje obdobje, torej za prihodnja še ne obstoječa in zgolj določna dolžniška razmerja, za sklenitev poroštvene pogodbe brez pobude ali pristanka bodočih glavnih dolžnikov. V predmetnih pogodbah je bilo dogovorjeno, da bo porok, to je upravnik, za svoje poroštvo prejel plačilo od upnika, to je zavarovalnice. Zavarovalnica mora za to, da bi dobila zavarovanje svoje terjatve od glavnega dolžnika, to je etažnih lastnikov, za to plačati poroku, kar je v neskladju z vsebino oziroma namenom instituta poroštva. Senat agencije tako ugotavlja, da je zavarovalnica s tem sklenila navidezen oziroma simuliran posel, s katerim dejansko zagotavlja plačilo provizije upravniku, če bodo etažni lastniki zavarovalno pogodbo sklenili z zavarovalnico. Upravnik nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega posredovanja.

7ZZavar-1 v 548. členu (zavarovalni posrednik) opredeljuje zavarovalnega posrednika in osebe, ki se ne štejejo za zavarovalne posrednike. Dejavnost posredovanja pri sklepanju zavarovalnih pogodb v skladu s 558. členom ZZavar-1 lahko opravlja le zavarovalno posredniška družba in banka, ki pridobi dovoljenje Banke Slovenije za opravljanje te dejavnosti. Upravnik nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega posredovanja. Svet agencije ugotavlja, da plačila zavarovalnice upravniku iz novih pogodb predstavljajo po svoji vsebini plačilo oziroma provizijo za posredovanje, da upravnik opravlja dejavnost zavarovalnega posredovanja, zato je zavarovalnica skladno s 560. členom ZZavar-1 dolžna zagotoviti, da zanjo storitve zavarovalnega posredovanja opravljajo le osebe iz 558. člena ZZavar-1, torej osebe, ki so za opravljanje dejavnosti zavarovalnega zastopanja pridobile dovoljenje agencije.

8V zvezi z ugovorom, ki se nanaša na vlogo upravnika v razmerjih z zavarovalnico, v katerih naj bi bil upravnik istočasno zavarovalec in posrednik zavarovanja, kar naj bi bilo v nasprotju s samim seboj, saj ista oseba ne more biti opredeljena kot zavarovalec in posrednik hkrati, je senat agencije navedel, da se ne opredeljuje do tega, ali bi upravnik lahko pridobil dovoljenje za opravljanje dejavnosti zavarovalnega posredovanja, saj to ni predmet presoje konkretnega upravnega spora. Senat agencije ugotavlja, da je upravnik večstanovanjske stavbe skladno z 48. členom SZ-1 pooblaščenec etažnih lastnikov, ki zastopa etažne lastnike v poslih, ki se nanašajo na upravljanje večstanovanjske stavb, in ki skrbi, da se izvršujejo pravice in obveznosti iz sklenjenih poslov. Nadalje ugotavlja, da navedeno v razmerjih sklepanja zavarovalnih pogodb, pri katerih so isti etažni lastniki tudi zavarovanci, nujno predstavlja konflikt interesov, če bi isti upravnik nastopal tudi kot zavarovalni posrednik (ali celo zastopnik) pri sklepanju zavarovalne pogodbe. To pa je vsebina presoje v primeru zahteve za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti zavarovalnega posredovanja, kar pa ni predmet tega upravnega postopka.

9Tožeča stranka s tožbo izpodbija odredbo predsednika senata Agencije za zavarovalni nadzor, št. 04102-88/2016-60 z dne 23. 11. 2017, in odločbo senata Agencije za zavarovalni nadzor, št. 40102-88/2016-62 z dne 21. 12. 2017. V tožbi navaja, da je v napadenih aktih tožena stranka napačno ugotovila, da je tožeča stranka kršila 560. člen ZZavar-1, ker naj ne bi zagotovila, da zanjo dejavnost zavarovalnega posredovanja opravljajo samo osebe iz prvega ali petega odstavka 558. člena ZZavar-1. Pravno stališče tožene stranke glede vloge upravnika kot zavarovalca (v sklenjenih zavarovalnih pogodbah prek upravnika) v smislu 929. člen OZ, je napačno. Na zavarovalnih policah, ki so bile predmet pregleda s strani tožeče stranke, je v predvidenem polju za ''zavarovalca'' sicer naveden upravnik, vendar pa zavarovalna polica poleg navedbe upravnika v rubriki ''zavarovalec'' in podpisa zavarovalne pogodbe s strani upravnika, vsebuje tudi navedbo ''etažni lastniki večstanovanjske zgradbe na naslovu XY''. Ob upoštevanju določbe drugega odstavka 68. člena SZ-1, so namreč etažni lastniki tisti, ki se s pravnega vidika štejejo za sklenitelja takega posla in so posledično tudi tisti, ki imajo z vidika 921. člena OZ pravno vlogo ''zavarovalca'' in s tem položaj zavezanca za plačevanje premij zavarovalnici. Ob upoštevanju konteksta sklenjene zavarovalne pogodbe in navedene določbe SZ-1, je jasno, da so sklenitelji zavarovalnega posla etažni lastniki in ne upravnik, ki je sicer le njihov pooblaščenec in zato upravnik ni glavni dolžnik za plačilo premije. Etažni lastniki morajo skladno z 59. členom SZ-1 upravniku na podlagi izstavljenega mesečnega obračuna ali drugega ustreznega izračuna redno in v rokih izpolniti vse obveznosti, sicer mora upravnik etažnega lastnika, ki zamuja s plačilom, pisno opomniti. Zavarovalnica, ki s strani posameznega etažnega lastnika ni dobila plačane premije, pa mora zoper takšnega neplačnika sama vložiti tožbo.

10Pravno stališče tožene stranke, da gre pri pogodbi, ki jo ima tožeča stranka sklenjeno z upravnikom, za simuliran oziroma navidezen posel, je napačno. Upravnik se lahko glede obveznosti etažnih lastnikov z zavarovalnico dogovori tudi drugače in v zvezi s takšnim poslom sprejme samostojne zaveze v svojem imenu in za svoj račun. Da se upravniki večstanovanjskih stavb in tretjih oseb v zvezi s terjatvijo od tretjih oseb lahko dogovorijo drugače, izhaja iz ustaljene sodne prakse (sodba I Cpg 517/2014 z dne 5. 3. 2015, sklep I Cpg 1425/2015 z dne 18. 1. 2017, sodba I Cpg 1167/2010 z dne 4. 4. 2017, sodba II Ps 80/2014 z dne 26. 11. 2014). Prav ta pravna možnost je izrecno predmet pogodb, ki jih je tožeča stranka sklenila z upravniki in jih tožena stranka povsem neutemeljeno označuje za ''navidezne (simulirane) pogodbe'' v materialnem razmerju s posameznimi etažnimi lastniki. Upravnik je dolžan plačevati premijo v imenu in za račun etažnih lastnikov. Gre za storitev, za katero je upravnik plačan iz pogodbe, sklenjene z etažnimi lastniki, vendar je ta njegova storitev vezana le na premijo, ki mu jo s tem namenom etažni lastniki tudi dejansko plačajo, da pa bi bil upravnik tudi sam dolžnik, je potrebna dodatna pogodbena zaveza z dobaviteljem storitve. Storitev v smislu poroštvene zaveze, ki je predmet pogodbe med upravnikom in tožečo stranko, ni storitev upravnika, ki bi bila že vsebovana v pogodbi. Pri zavarovalnih pogodbah, sklenjenih preko upravnika, gre običajno za veliko število posameznih plačnikov skupne premije, kot je določena v enotnem znesku na polici za zavarovanje večstanovanjske stavbe kot celote. Tožeči stranki kot zavarovalnici in upniku je v interesu, da breme neplačevanja premije po sklenjenih zavarovanjih s strani posameznih etažnih lastnikov kot dolžnikov pogodbeno prevali na upravnika kot poroka in plačnika teh terjatev, upravnik pa je na podlagi takšne pogodbe proti plačilu nadomestila pripravljen kot porok takšno breme prevzeti. Tožena stranka pri navajanju in analiziranju tipičnih obligacijskih razmerij, ki nastajajo v okviru ureditve poroštvene pogodbe po OZ, ne upošteva dejstva, da lahko udeleženci obligacijskih razmerij skladno z OZ uredijo svojo obligacijsko razmerje tudi drugače. Iz komentarja OZ namreč izhaja, da pri sklepanju poroštvene pogodbe poroka lahko poišče tudi upnik sam, oziroma da se poroštvena pogodba lahko sklepa tudi odplačno. Skladno z OZ lahko udeleženci obligacijskih razmerij prosto urejajo svoja obligacijska razmerja, pri čemer jih ne smejo urejati v nasprotju z ustavo in prisilnimi predpisi. Posebna pogodbena zaveza upravnika tožeči stranki, kot izhaja iz pogodbe in ki je osrednji razlog za izdajo izpodbijane odločbe tožene stranke, tako ne predstavlja zaveze upravnika v smislu ''prizadevanja spravljanja zavarovalca v stik z zavarovalnico, da bi z njo sklenil zavarovalno pogodbo'', kot sicer izhaja iz definicije zavarovalnega posredovanja po 548. členu ZZavar-1, ki ga tožena stranka neutemeljeno pripisuje upravniku, ki sodeluje s tožečo stranko na podlagi pogodbe. Takšna zaveza upravnika je v interesu etažnih lastnikov, saj jim omogoča nemoteno dobavo storitve kljub neplačevanju obveznosti posameznih etažnih lastnikov. Sodišču predlaga, da izpodbijano odredbo in odločbo tožene stranke odpravi, ta pa naj ji povrne stroške postopka.

11Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe tožeče stranke in sodišču predlaga, da tožbo tožeče stranke zoper odredbo tožene stranke kot nedopustno zavrže, tožbo zoper odločbo tožene stranke pa zavrne kot neutemeljeno. V nadaljevanju podaja odgovor na posamezne tožbene navedbe, ki jih prereka. V konkretnem primeru upravnik, ki sicer pravno formalno sklene zavarovalno pogodbo v imenu in za račun etažnih lastnikov, opravlja po vsebini posel, ki je zavarovalno posredovanje, saj spravi etažne lastnike v stik z zavarovalnico, s katero etažni lastniki (ki so pogodbena stranka zavarovalne pogodbe) po tem sklenejo zavarovalno pogodbo po svojem pooblaščencu, ki je ''na ključ'' njihov upravnik in za kar kot upravnik tudi prejme plačilo - provizijo. Gre torej za simuliran posel. S tem plačilom oziroma provizijo, plačano s strani zavarovalnice, upravnik ne ravna v interesu etažnih lastnikov, ampak zasleduje zgolj svoj interes in nenazadnje interes tožeče stranke. Nadomestilo v višini 10 % posameznega računa po poroštveni pogodbi, izstavljenega za zavarovanje s strani zavarovalnice, ki ga prejme upravnik od zavarovalnice, je dejansko plačilo etažnih lastnikov, saj se 10 % njihovega plačila zavarovalne premije nakaže upravniku.

12Tožeča stranka v nadaljnji pripravljalni vlogi vztraja pri tožbenih navedbah, ki jih dodatno pojasnjuje in vztraja pri tem, da je višina nadomestila stvar poslovne presoje, pripravljene pri tožeči stranki na podlagi analize preteklih podatkov o obsegu neplačevanja tovrstnih obveznosti ter ob upoštevanju stroškov, ki jih bi sicer imela pri vsaki posamezni takšni zavarovalni pogodbi z administrativnimi postopki in postopki izterjave premije od vsakega etažnega lastnika - neplačnika posebej. V nadaljnji pripravljalni vlogi tožena stranka prereka navedbe tožeče stranke v odgovoru na tožbo in vztraja pri že podanih stališčih, ki jih še dodatno pojasnjuje.

K točki I izreka:

13V skladu z določilom prvega odstavka 463. člena ZZavar-1 je zoper odredbo predsednika senata o odpravi kršitev dopustno vložiti ugovor, o katerem odloča senat agencije (2. točka drugega odstavka 429. člena ZZavar-1). Zoper odločbo, s katero odloči senat agencije o ugovoru zoper odredbo predsednika senata, je dopustno začeti postopek sodnega varstva (prvi odstavek 441. člena ZZavar-1). Sodno varstvo zoper odredbo o odpravi kršitev predsednika senata agencije torej ni predvideno, zato je sodišče, upoštevaje uveljavljeno sodno prakso (sklep in sodba Upravnega sodišča III U 385/2013), tožbo v delu, ki se nanaša na odredbo o odpravi kršitev predsednika senata agencije z dne 23. 11. 2017, na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo.

K točki II izreka:

14Tožba je utemeljena.

15Drugi odstavek 248. člena ZZavar-1 kot posle zavarovalnega posredovanja šteje posredovanje pri sklepanju zavarovalnih pogodb ene zavarovalnice ali več zavarovalnic, ki ga proti plačilu začne opravljati ali opravlja zavarovalni posrednik, in sicer tako, da si prizadeva navezati stik zavarovalca z zavarovalnico, da bi z njo sklenil zavarovalno pogodbo. Posli zavarovalnega posredovanja zajemajo zlasti aktivnosti v zvezi s pripravo na sklenitev zavarovalne pogodbe in pomoč pri izvrševanju pravic iz pogodbe. Za zavarovalno posredovanje se uporabljajo splošna pravila obligacijskega prava o posredniški pogodbi, razen pravil o posredniškem dnevniku in posredniškem listu, če ni v tem zakonu določeno drugače (tretji odstavek 548. člena ZZavar-1). Navedeno pomeni, da je predmet storitve zavarovalnega posredovanja prizadevanje zavarovalnega posrednika, da spravi zavarovalca v stik z zavarovalnico, da bi se z njo pogajal za sklenitev zavarovalne pogodbe, po sklenitvi zavarovalne pogodbe pa pomoč zavarovalcu pri izvrševanju pravic iz te pogodbe, še posebej pri reševanju odškodninskih zahtevkov, naslovljenih na zavarovalnico. Primarna vloga posrednika je svetovanje in pomoč zavarovalcu, da ugotovi nevarnosti, ki ga ogrožajo in na zavarovalnem trgu sklene najprimernejše zavarovanje (tako prof. dr. Šime Ivanjko; Zavarovalni posrednik kot svetovalec zavarovalca; Podjetje in delo, letnik 2015; št. 6-7). V pravnem prometu nastopa posrednik v svojem imenu in za svoj račun, razen če gre za posebno vrsto posrednika, ki ga zakon opredeljuje kot odvisnega posrednika, ki je po svojem položaju podoben zastopniku.

16Obveznosti zavarovalnega posrednika določa ZZavar-1 v 551. členu. V tej določbi so zaradi izpolnitve zaščite interesov zavarovalca primeroma določene naloge, ki jih zlasti mora zaradi izpolnitve obveznosti posredništva pri opravljanju zavarovalnega posredovanja izvrševati zavarovalni posrednik, pri čemer iz vsebine nalog, ki je navedena primeroma, ne izhaja, da bi bila dolžnost zavarovalnega posrednika skrb za izpolnitev obveznosti zavarovalca in s tem pomoč zavarovalnici pri izterjavi zapadlih in neplačanih premij. Upoštevaje pravno teorijo, pogodba o zavarovalnem posredovanju ni oblična, čeprav se v praksi pogosto sklepajo pogodbe v obliki tipske posredniške pogodbe, oziroma posredniškega naročila zavarovalca zavarovalnemu posredniku. Posredniško pogodbo pa lahko sklepa odvisni zavarovalni posrednik z zavarovalnico, ki mu daje naročilo. V tem primeru mora biti iz police razvidno, da zavarovalni posrednik nastopa v imenu in za račun zavarovalnice. Posrednik z zavarovalnico sklene pogodbo o poslovnem sodelovanju, pri čemer je vsebina te pogodbe le urejanje tehničnih vprašanj v zvezi s komuniciranjem z zavarovalnico in drugimi vprašanji, ki so povezana s pogajanjem za sklenitev zavarovanja ali z reševanjem zavarovalnih primerov. V tej pogodbi se praviloma določijo pravice in obveznosti ter odgovornosti posrednika pri posameznih vrstah zavarovalnih pogodb, ki bodo sklenjene z njegovim posredovanjem. V takih pogodbah se posrednik običajno zavezuje, da bo svoje poslovne aktivnosti uskladil s komercialnimi pravili na zavarovalnem trgu ter spremljal relevantne informacije o zavarovanju in storitvah, ki jih ponuja zavarovalnica. V tej pogodbi se praviloma določi tudi način, kako bo posrednik zavarovalnici posredoval dokumentacijo, potrebno za oceno nevarnosti, in dokumentacijo v zvezi z reševanjem zavarovalnega primera v času trajanja zavarovanja. Pri zavarovalnem posredovanju se običajno ''prepoveduje'' neposredno komuniciranje zavarovalnice z zavarovalci. Mogoče je tudi, da posrednik prevzame določene obveznosti od zavarovalnice in se zaveže, da bo pri svojem delovanju posredoval informacije o novih zavarovalnih produktih zavarovalnice. Kadar zavarovalni posrednik deluje po naročilu zavarovalnice, se na zavarovalni polici označi, da je bila zavarovalna pogodba sklenjena s posredovanjem zavarovalnega posrednika. V tem primeru se na zavarovalni polici navedeta osebno ime oziroma firma zavarovalnega posrednika ali zavarovalno posredniške družbe in način prejetega plačila, ki ga je zavarovalni posrednik ali zavarovalno posredniška družba upravičena zahtevati od zavarovalnice za posredovanje pri sklenitvi zavarovalne pogodbe (drugi odstavek 552. člena ZZavar-1). Naslednja dolžnost zavarovalnega posrednika je, da zavarovalcu razkrije vse pravne in ekonomske povezave s posamezno zavarovalnico, ki lahko vplivajo na nepristranskost zavarovalnega posrednika pri izpolnjevanju obveznosti do zavarovalca, zlasti obveznosti iz 2. in 6. točke drugega odstavka 551. člena ZZavar-1. Plačilo provizije zavarovalnemu posredniku je plačilo za določen uspeh, to je za sklenitev zavarovalne pogodbe. V osnovi se s plačilom zavarovalnega posrednika pavšalno plačuje njegove storitve, ki jih opravi večinoma v korist zavarovalnice in delno v korist zavarovanca v obliki svetovanja. Navedena provizija ima podlago v tem, da bi tudi sicer imela zavarovalnica določene stroške s sklepanjem zavarovalnih pogodb, saj bi v primeru, če posrednik ne bi sodeloval pri sklepanju pogodb, imela stroške s plačilom zastopnikov ali delavcev zaposlenih pri zavarovalnici, ki bi nastali zaradi svetovanja v času priprav za sklenitev zavarovalne pogodbe ter v času njenega trajanja.

17Pravno stališče tožene stranke, da gre pri pogodbi, ki jo je imela tožeča stranka sklenjeno z upravniki, za simuliran oziroma navidezen posel zavarovalnega posredništva, po mnenju sodišča nima podlage v dejanskem stanju, ugotovljenem v upravnem postopku in je napačno. Napačni zaključek tožene stranke temelji predvsem na razlagi pogodb o poslovnem sodelovanju med upravniki večstanovanjskih stavb in zavarovalnico. Iz vsebine pogodbe o poslovnem sodelovanju, sklenjene med upravniki in tožečo stranko, po presoji sodišča izhaja, da je tožeča stranka obveznost plačila in izterjave neplačanih zapadlih obveznostih etažnih lastnikov kot dolžnikov iz vseh premoženjskih zavarovanj, ki so bila sklenjena pri zavarovalnici, na podlagi drugega odstavka 68. člena SZ-1 prenesla na upravnike, v zameno za plačilo provizije. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 2. člena in 4. člena pogodbe, s katero se upravnik kot plačnik in porok zavarovalnici zavezuje, da bo tekoče izpolnjeval veljavne in zapadle obveznosti etažnih lastnikov s tem, da se na upravnike, kot aktivno legitimirane stranke, prenaša pravica, da lahko v svojem imenu in za svoj račun vodijo izterjave in vlagajo izvršbe zoper posamezne etažne lastnike kot dolžnike.

18V zadevi ni sporno, da so upravniki stavb v okviru sklepanja pravnih poslov s tretjimi osebami sklenili predmetna zavarovanja večstanovanjskih stavb pri zavarovalnici v imenu in na račun etažnih lastnikov, skladno z drugim odstavkom 68. člena SZ-1. Na podlagi prvega odstavka 71. člena SZ-1 mora upravnik brez odlašanja izpolniti zapadle denarne obveznosti tretjim osebam iz pogodb glede upravljanja večstanovanjske stavbe, vendar le glede na prejeta plačila od vsakega posameznega etažnega lastnika (prvi odstavek 71. člena SZ-1). Če obveznosti do tretje osebe niso poravnane v celoti za vse etažne lastnike, mora upravnik tretji osebi, v konkretnem primeru tožeči stranki, na njeno zahtevo v roku osmih dni od prejema posredovati podatke o etažnem lastniku, ki ni plačal svojega dela obveznosti, potrebne za vložitev tožbe. Navedeno dejanje je krito v stroških upravljanja stavbe, zato upravnik stavbe od tretje osebe za to opravilo ni upravičen zahtevati provizije.

19Iz pogodbe o poslovnem sodelovanju sicer izhaja, da so se upravniki stavb kot poroki zavezali plačevati zavarovalno premijo premoženjskih zavarovanj, ki so jih kot zastopniki etažnih lastnikov na podlagi drugega odstavka 68. člena SZ-1 sklenili s tožečo stranko. Sodišče pritrjuje toženi stranki, da se skladno s 1012. členom OZ s poroštveno pogodbo porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno in zapadlo obveznost dolžnika, če ta tega ne bo storil. Poroštvo je po svojem značaju in pravnih učinkih akcesoren, vzporedni ali odvisni pravni posel, ki ne more imeti samostojnega pravnega obstoja, ampak je odvisen oziroma pogojen z obstojem neke druge pogodbe ali pravnega posla, za katerega nudi zavarovanje. Poroštvo zavaruje upnika pred rizikom insolventnosti glavnega dolžnika ali na sploh zaradi njegove nepripravljenosti, da izpolni svojo obveznost. Akcesornost predstavlja temeljno značilnost poroštvene pogodbe, po čemer se razlikuje od drugih obligacijskih pogodb (glej: prof. dr. Janez Šinkovec, mag. Boštjan Tratar: Obligacijski zakon s komentarjem in sodno prakso; Založba Oziris; letnik 2001; str. 1122, 1123). Tretja, sicer nebistvena lastnost poroštva je njegova subsidiarnost, po kateri upnik ne more zahtevati plačila od poroka, če predhodno ni zahteval plačila od glavnega dolžnika. Navedeni pogoj pa pri pogodbah, ki so predmet obravnave v konkretni zadevi, ni izpolnjen, saj se je v pogodbi navedena pogodbena stranka ''porok'' po vsebini zavezala plačati vse zapadle neporavnane terjatve, ne da bi upnik sploh zahteval plačilo od glavnega dolžnika, to je etažnih lastnikov. Navedeno izhaja tudi iz tretjega odstavka 1117. člena OZ, ki določa, da mora porok povrniti potrebne stroške, ki jih je imel upnik, da bi izterjal dolg od glavnega dolžnika. Tako je, na primer, porok dolžan povrniti vse stroške pozivanja glavnega dolžnika k plačilu dolga, stroške sodnega postopka oziroma druge stroške, ki so nastali z upnikovim poskusom, da poplača svojo terjatev. Ti stroški imajo značaj nujnih in potrebnih stroškov, zato jih je treba upniku priznati. Sodišče zato meni, da gre v konkretnem primeru dejansko za simuliran oziroma navidezen posel, sklenjen med upnikom in upravniki kot poroki, s katerim je upnik prenesel postopek izterjave neplačane zapadle obveznosti na upravnike. Šele v posledici, če upravnik terjatve ne bi mogel izterjati, bi bil kot porok dolžan izpolniti veljavno in zapadlo obveznost dolžnika.

20Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka iz sklenjenih spornih pogodb zaključila, da naj bi nadomestilo v višini 10 % od posameznega računa po poroštveni pogodbi, izstavljenega za zavarovanje s strani zavarovalnice, ki ga prejme upravnik, predstavljalo provizijo za njegovo posredovanje, če bodo etažni lastniki zaradi tega posredovanja z zavarovalnico sklenili zavarovalno pogodbo. To pa, po mnenju sodišča glede na vse doslej navedeno ni izkazano, saj je bila na upravnika prenesena izterjava, tožena stranka pa dejanskih stroškov izterjave ni ugotavljala.

21Sodišče pri tem dodaja, da je kavza za poroštvo odločilni vzrok, zaradi katerega je poroštveno razmerje nastalo. Praviloma gre za določeno razmerje med porokom in glavnim dolžnikom, neposredna kavza poroštvenega razmerja pa je varnost, ki naj jo prejme upnik. Porok se praviloma zaveže, da bo izpolnil tisto obveznost, ki je ob njeni zapadlosti ni izpolnil glavni dolžnik, torej se zavezuje plačati tuji dolg. Pri tem ni nujno, da bi v času sklenitve poroštvene pogodbe glavni dolg že obstajal, saj se poroštvo lahko prevzame tudi za bodočo in pogojno obveznost, če je ta določena. Glede na navedeno, razlogovanje tožene stranke, da se poroštvo za nezapadle terjatve ne more sklepati, ni utemeljeno. Kakor je že bilo povedano, je upnik pooblaščen, da zahteva izpolnitev obveznosti od poroka, če je najprej pozval glavnega dolžnika na izpolnitev obveznosti, razen v primeru, če je očitno, da iz sredstev glavnega dolžnika ne bo mogel doseči izpolnitve svoje terjatve, ki jo ima proti glavnemu dolžniku (na primer, če je začet postopek prisilne poravnave ali stečaja nad glavnim dolžnikom). Okoliščine morajo torej biti take, da v zadostni meri kažejo, da upnik svojih terjatev ne bo mogel poplačati iz premoženja glavnega dolžnika in se zaradi tega šteje, da ni treba, da bi najprej zahteval izpolnitev od njega. V pogodbah, ki so predmet obravnave, pa je upnik izterjavo zapadlih in neplačanih terjatev, ki bi jih bil moral, upoštevaje drugi odstavek 71. člena SZ-1, sam izterjati, prenesel na upravnika, kot plačnika teh terjatev, proti plačilu nadomestila za izterjavo ter za kritje rizika, da nekatere izmed terjatev posameznih etažnih lastnikov ne bodo poravnane. Da se upravniki večstanovanjskih stavb s tretjimi osebami v zvezi s plačilom dospelih terjatev do tretjih oseb lahko dogovorijo drugače, kot to določa 71. člen SZ-1, izhaja tudi iz ustaljene sodne prakse (sodba Višjega sodišča v Mariboru, št. I Cpg 517/2014 z dne 5. 3. 2015; sklep Višjega sodišča v Ljubljani, št. I Cpg 1425/2015 z dne 18. 1. 2017; sodba Višjega sodišča v Ljubljani, št. I Cpg 1167/2010 z dne 4. 4. 2017; sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 80/2014 z dne 26. 11. 2014).

22Glede na navedeno sodišče zaključuje, da iz upravnega spisa in izpodbijane odločbe, glede na pravno stališče sodišča v tej sodbi in ob upoštevanju ugotovljenega dejanskega stanja, ni mogoče z gotovostjo zaključiti, da je tožeča stranka, poleg pogodbe, s katero si je zagotovila izterjavo in plačilo neporavnanih zapadlih zavarovalnin z upravniki večstanovanjskih stavb, sklenila pogodbena razmerja, s katerimi naj bi upravniki večstanovanjskih stavb zanjo opravljali tudi dejavnost zavarovalnega posredovanja v smislu 548. člena ZZavar-1 in v posledici kršila 560. člena ZZavar-1.

23Ugovor tožeče stranke se nanaša na bistveno kršitev določb postopka v zvezi s sestavo senata agencije, ni utemeljen. ZZavar-1 v 428. členu določa, da sta organa postopka senat agencije in predsednik senata agencije. ZZavar-1 v prvem odstavku 429. člena določa, da senat agencije sestavljajo vsi člani strokovnega sveta agencije, od katerih je eden predsednik senata agencije. Pristojnosti predsednika senata agencije opravlja član strokovnega sveta agencije, ki ga izvolijo člani strokovnega sveta, kot to določa prvi odstavek 430. člena ZZavar-1. Odredbo o odpravi kršitev izdaja predsednik senata agencije (1. točka drugega odstavka 430. člena ZZavar-1) po uradni dolžnosti (prvi odstavek 460. člena ZZavar-1), o ugovorih zoper odredbe predsednika pa odloča senat agencije (2. točka drugega odstavka 429. člena ZZavar-1), katerega član je tudi predsednik senata agencije, kot to določa prvi odstavek 429. člena ZZavar-1. Iz navedenega izhaja, da se, glede na specialno ureditev, za predsednika senata agencije ne uporabljajo določbe 4. točke prvega odstavka 35. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), ampak drugi odstavek 427. člena ZZavar-1, ki kot specialni predpis določa, da o ugovorih zoper odredbe predsednika senata agencije odloča senat agencije, torej tudi predsednik senata agencije. Enako stališče je zavzelo že Vrhovno sodišče RS v sodbi št. G 9/2007 z dne 20. 12. 2013.

24Glede na navedeno, je sodišče zaradi napačne uporabe materialnega prava ter v posledici tega nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, na podlagi 2. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odločilo, da se tožbi ugodi, izpodbijana odločba odpravi in zadeva v skladu s tretjim odstavkom istega člena ZUS-1 vrne senatu Agencije za zavarovalni nadzor v ponovni postopek.

25Sodišče je v upravnem sporu odločilo brez glavne obravnave na podlagi določbe 1. alineje prvega odstavka 59. člena ZUS-1, saj je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijane odločbe in upravnih spisov očitno, da je tožbi treba ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti, stranski udeleženec z nasprotnim interesom pa v upravnem sporu ni sodeloval.

K točki III izreka:

26Po tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 se v primeru, ko sodišče tožbi ugodi in izpodbijani upravni akt odpravi, tožeči stranki glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve, prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju: Pravilnik). Na tej podlagi je sodišče, ker je bila zadeva rešena na seji in tožeča stranka v postopku ni imela pooblaščenca, ki bi bil odvetnik, tožeči stranki priznalo stroške v skladu s 3. členom Pravilnika v višini 15,00 EUR. Tožena stranka mora te stroške postopka tožeči stranki povrniti v roku 15 dni od prejema sodbe (313. člen Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Sodno takso, plačano za tožbo, bo tožeči stranki vrnilo sodišče po uradni dolžnosti (36. in 37. člen Zakona o sodnih taksah, ZST-1, ter opomba 6.1. c taksne tarife tega zakona).