VSRS Sodba I Up 168/2019

I. Pritožbi se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije, Oddelka v Mariboru, II U 337/2019-16 z dne 7. 8. 2019 se v I. točki izreka spremeni tako, da se tožba zavrne.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške postopka.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo tožbi in odpravilo odločbo Ministrice za pravosodje, št. 704-40/2018/42 z dne 20. 5. 2019 ter zadevo vrnilo istemu organu v ponoven postopek, odločilo pa je tudi o stroških postopka. Z odpravljeno odločbo je bilo odločeno, da se za notarko na prosto notarsko mesto s sedežem v M. z dnem ….. imenuje A. A., rojena /.../, s stalnim prebivališčem /.../, in ne tožnica, ki je tudi kandidirala za navedeno notarsko mesto.

2Sodišče prve stopnje je presodilo, da se izbire kandidatke za notarko na način, kot jo je utemeljila ministrica za pravosodje, ne da preizkusiti, zato je podana bistvena kršitev določb upravnega postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Toženki je naložilo tudi, da se v ponovljenem postopku opredeli do naknadnega tožbenega ugovora glede videza nepristranskosti iz pripravljalne vloge, ki jo je tožeča stranka vložila 3. 8. 2019.

3Tožena stranka (v nadaljevanju pritožnica) je zoper sodbo sodišča prve stopnje vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga, naj Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zavrne tožbo tožeče stranke, podrejeno pa, naj izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje. Navaja, da je izpodbijana sodba v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča, še zlasti s stališči iz sodbe VS RS I Up 179/2018 z dne 24. 10. 2018. Meni, da je bila izbirna pravica ministrice za pravosodje uporabljena na zakonit in ustavno skladen način. Kriterij izbire med enako usposobljenimi kandidati je namreč pridržan ministru, saj sicer ni mogoče govoriti o "izbirni pravici ministra". Na razgovoru pri ministru gre za splošen razgovor, katerega namen je celovit vtis o tistih kandidatih, ki jih je strokovna komisija ocenila kot najboljše kandidate. S tem, ko je prvostopenjsko sodišče zmotno presodilo pravilnost postopka izdaje upravnega akta in zmotno uporabilo materialno pravo, naj bi izdalo "sodbo presenečenja", saj je pritožnica v celoti upoštevala stališča iz sodbe VS RS I Up 179/2018. Razlogi sodbe naj bi bili tudi sami s seboj v nasprotju, saj sodišče prve stopnje v 25. točki obrazložitve navaja, da minister izbirne pravice ni dolžan posebej obrazložiti, v 30. točki pa navede, da bi morala biti izbira ministra obrazložena z razlogi, ki jih je mogoče preizkusiti. Pritožnica meni, da je svojo izbiro obrazložila kljub temu, da je k temu ne zavezujejo določbe Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN). Navaja tudi, da ji sodišče prve stopnje ni dalo možnosti za odgovor na pripravljalno vlogo tožeče stranke glede naknadnega tožbenega ugovora nepristranskosti, čeprav je ta tožbeni ugovor "glede na okoliščine primera" celo štelo za dovoljeno tožbeno novoto, saj je pritožnici naložilo, da se mora do tega ugovora opredeliti v ponovljenem postopku. Navaja, da pri tem sodišče ni utemeljilo, s čim naj bi tožeča stranka kriterije oziroma izpolnitev pogojev za dovoljeno tožbeno novoto iz 52. člena ZUS-1 sploh izkazala. S tem je pritožnici kršila pravico do kontradiktornosti postopka in do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS.

4Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev, čeprav je tudi sama prepričana, da je sodba obremenjena z napačno uporabljenim materialnim pravom, pa tudi z napačno ugotovljenim dejanskim stanjem. Navaja, da ima pravni interes, da pritožbeno sodišče ustrezno razloži relevantno materialno pravo. Sklicuje se na ZN, ki kot edino merilo določa strokovno usposobljenost in meni, da po tem merilu prekaša zainteresirano stranko. To utemeljuje z očitkom, da je tožena stranka oceno strokovne usposobljenosti opravila le na podlagi ocen ustnih razgovorov s komisijo, listinska dokumentacija kandidatk pa da ni bila ovrednotena, čeprav se bistveno razlikujeta. Meni, da gre za kršitev 22. člena Ustave RS, saj listinska dokumentacija ne služi le preverjanju, ali kandidati izpolnjujejo zakonske pogoje, temveč tudi oceni strokovne usposobljenosti. Uporaba izbirne pravice je bila zato nezakonita in neustavna. Dodaja, da je videz pristranskosti okrnjen zaradi časovnega sovpadanja dogodkov, saj je odvetniška družba, v kateri je zaposlena zainteresirana stranka, zastopala stranko SD, katere članica je ministrica v času izbire in ker odločba o tej izbiri ni obrazložena.

5Stranka z interesom na pritožbo ni odgovorila.

6Pritožba je utemeljena.

7Vrhovno sodišče je s sodbo I Up 179/2018 z dne 24. 10. 2018 zavzelo stališče, da je v postopku izbire in imenovanja notarja¹ pristojnost ministra (poleg preverjanja zakonitosti izbirnega postopka) na podlagi relevantnih določb ZN izbira, da med enako strokovno usposobljenimi (torej enako ocenjenimi) kandidati izbere tistega, ki ga prepriča v to, da mu podeli svoje zaupanje v najboljše opravljanje tega poklica.² To po stališču Vrhovnega sodišča pomeni tudi, da minister nima pooblastila, da bi za notarja imenoval kandidata, ki med ocenjenimi kandidati ni najbolj strokovno usposobljen. ZN namreč ne določa kriterijev ali razlogov, ki bi ministru omogočali, da nadomesti strokovno presojo imenovane komisije oziroma spremeni rezultat strokovne usposobljenosti, ki so jo izkazali kandidati. Opisano temeljno stališče Vrhovnega sodišča glede pristojnosti ministra v postopku izbire notarja izhaja iz ustavnega položaja notariata kot javne službe (katere izvajanje spada v široko polje zakonodajalčeve pristojnosti) in iz varstva temeljnih načel poštenosti, vestnosti in zakonitosti pri opravljanju tega poklica (6. člen ZN), katerega temelj je v strokovnosti njihovega dela.³

8Kot je že poudarilo Vrhovno sodišče, v 10.a členu ZN ni določena niti pristojnost ministra, da izbiro opravi na podlagi diskrecijske presoje, niti niso določeni zakonski kriteriji, na podlagi katerih bi minister oblikoval svojo odločitev. Minister je po svojem položaju politični in ne strokovni organ, zato je tudi razumno, da je zakonodajalec strokovno oceno usposobljenosti kandidatov prepustil za to ustanovljeni strokovni komisiji. Temeljni cilj postopka pred komisijo je namreč strokovna presoja, ali poleg izpolnjevanja navedenih pogojev kandidati izpolnjujejo zahteve strokovne usposobljenosti. Izbirni postopek iz drugega odstavka 10.a člena ZN se tako opravi s preverjanjem strokovne usposobljenosti iz dokumentacije, ki jo je predložil kandidat, in s pisnim preizkusom usposobljenosti ali z ustnim razgovorom. Možnost, da se strokovno usposobljenost posameznega kandidata izrazi tudi z oceno, ki omogoča primerjavo z drugimi kandidati (kot v obravnavanem primeru), je v skladu s temeljnim ciljem izvedbe javnega razpisa za zasedbo prostega mesta notarja, ki je v izbiri najboljšega kandidata za notarsko mesto.

9Vrhovno sodišče pritrjuje stališču tožeče stranke iz odgovora na pritožbo, da se v skladu s četrtim odstavkom 10.a člena ZN strokovna usposobljenost kandidatov preverja tako na podlagi listinske dokumentacije kot tudi z ustnim razgovorom, vendar ne drži tožničino stališče, da strokovna komisija listinske dokumentacije ni upoštevala. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje, iz podatkov upravnega spisa izhaja, da je komisija preverjala strokovno usposobljenost kandidatk tako na podlagi listinske dokumentacije kot tudi z ustnim razgovorom, katerega namen je bil rangiranje enako ustrezno strokovno usposobljenih kandidatk na podlagi doseženega števila točk ter na podlagi predhodne seznanitve kandidatk z metodologijo ocenjevanja, kateri nobena od kandidatk ni izrecno ugovarjala (točka 26. obrazložitve sodbe). Vrhovno sodišče se tako strinja tudi s presojo sodišča prve stopnje o neutemeljenosti tožbenega ugovora (ki ga tožnica ponovno izpostavlja tudi v odgovoru na pritožbo) o neupoštevanju listinske dokumentacije. Tako kot preizkus strokovne usposobljenosti z ustnim razgovorom, je tudi ovrednotenje listinske dokumentacije del ocene izbirne komisije, ki je v okviru presoje strokovne usposobljenosti obe kandidatki ocenila z enako oceno (29/30 točk). To pomeni, da tožnica z ugovorom, da je strokovno bolj usposobljena kot stranka z interesom, po vsebini izpodbija strokovno oceno. Ocenjevanje kot strokovno opravilo in subjektivno vrednotenje znanja s strani članov komisije, pa po ustaljeni sodni praksi ni in ne more biti predmet spora v upravnem sporu zoper odločbo o imenovanju notarja, saj je tudi v teh primerih ocena izbirne komisije strokovne narave.⁴ Prav tako ponovno vrednotenje doseženih rezultatov strokovne usposobljenosti v smislu, da bi se do njih ponovno moralo opredeliti tudi ministrstvo za pravosodje (kar je v tem upravnem sporu tožeča stranka očitala toženki) ne bi bilo ne primerno (saj to sodi v okvir presoje strokovne komisije), niti potrebno (saj je bila listinska dokumentacija že presojena s strani izbirne komisije).

10Po seznanitvi z mnenjem izbirne komisije z dne 19. 3. 2019 (iz katerega je bilo razvidno, da sta obe kandidatki dosegli enako število točk) je ministrica tudi uporabila možnost, da z enako ocenjenima kandidatkama sama opravi razgovor (šesti odstavek 10.a člena ZN). Ključno dejstvo, ki je bilo podlaga za odločanje tožene stranke med obema kandidatkama, je bilo, da sta bili kandidatki po oceni strokovne usposobljenosti za opravljanje notariata izenačeni. Zato je bila ministrica v okviru dodatnega ustnega razgovora z obema enako usposobljenima kandidatkama upravičena izbrati (npr. na podlagi splošnega vtisa⁵ kandidatk na razgovoru, kajti za ponovno presojo strokovne usposobljenosti, kot omenjeno, ministrica nima zakonske podlage⁶).

11V ministrovi pristojnosti je namreč izbira, da med enako strokovno usposobljenimi oziroma enako ocenjenimi kandidati (kot je to v konkretnem primeru) izbere tistega, ki ga prepriča v to, da mu podeli svoje zaupanje v najboljše opravljanje tega poklica.⁷ Pri tem ne gre za ponovno preverjanje strokovne usposobljenosti kandidatov (kajti ta je že bila ugotovljena v postopku pred izbirno komisijo), temveč za nek splošen celosten vtis o kandidatu. Kot je že pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, gre pri odločitvi o izbiri kandidata po 10.a členu ZN za izbirno pravico ministra za pravosodje, ki ni omejena ali vezana na mnenje Notarske zbornice ali komisije (pri slednjem Vrhovno sodišče pripominja, da to velja, ko gre za enako strokovno usposobljene kandidate). Ker ne gre za odločanje po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena ZUP, minister izbire niti ni dolžan posebej obrazložiti. Zato v primeru, ko sta dva kandidata ocenjena kot strokovno enako usposobljena in je dodaten (splošni) ustni razgovor ministra s kandidatoma namenjen udejanjanju ministrove pravice do izbire, zadošča, da minister obrazložitev poda tudi zgolj v obliki, da je bil nastop enega izmed kandidatov bolj prepričljiv.

12Čeprav sodišče prve stopnje to stališče Vrhovnega sodišča v 25. točki obrazložitve sodbe povzame, pa odločitev izpodbijane sodbe opre na drugačno stališče. V 30. točki obrazložitve sodišče prve stopnje namreč v nasprotju s svojo zgornjo ugotovitvijo toženi stranki očita, da je obrazložitev pomanjkljiva, saj da ne vsebuje pravno odločilnih razlogov in da je v nasprotju z 10.a členom ZN. Glede na prej pojasnjeno, pa je taka presoja posledica napačne razlage določb 10.a člena ZN.

13ZN v 10.a členu za imenovanje osebe za notarja postavlja le dva pogoja in sicer, da se v postopku preveri strokovna usposobljenost kandidatov ter njihovo izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena tega zakona. Kot že omenjeno, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so bili ti pogoji v izbirnem postopku pravilno ugotovljeni oziroma presojani (točka 26. obrazložitve). Zato je utemeljen tudi pritožbeni očitek, da je podana bistvena kršitev določb postopka v upravnem sporu iz 1. točke prvega odstavka 75. člena v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 in 14. točko drugega odstavka 339. člena ZPP, saj so si v sodbi navedeni razlogi v nasprotju. Vendar gre po presoji Vrhovnega sodišča za takšno kršitev pravdnega postopka, ki jo v obravnavanem primeru glede na njeno naravo lahko pritožbeno sodišče samo odpravi z izključitvijo nepravilnega stališča.

14Utemeljen je tudi pritožbeni očitek glede upoštevanja navedb tožeče stranke o kršitvi videza nepristranskosti iz pripravljalne vloge z dne 3. 8. 2019. Sodišče prve stopnje sicer presoje nezakonitosti odločitve o izbiri ni oprlo na ugotovitev te kršitve, ga je pa izrecno upoštevalo kot dopustnega (31. točka obrazložitve) in pritožnici naložilo, da se v ponovljenem postopku do tega ugovora opredeli. Po presoji Vrhovnega sodišča je stališče sodišča prve stopnje o dopustnosti tega ugovora nepravilno, saj ni upoštevalo, da tožnica z njim šele v pripravljalni vlogi, ki jo je vložila 3. 8. 2019, uveljavlja nov tožbeni razlog iz 2. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1. V upravnem sporu je namreč treba tožbo vložiti v roku 30 dni (prvi odstavek 28. člena ZUS-1), v njej pa mora tožnik med drugim navesti tudi, zakaj toži, ter predlagati, kako in v čem naj se upravni akt odpravi ali ugotovi njegova nezakonitost. Uveljavljanje novega tožbenega razloga pa ne pomeni odpravljanja pomanjkljivosti sicer pravočasno vložene tožbe ali dopolnjevanja procesnega gradiva po pozivu sodišča, kar je po 31. in 45. členu ZUS-1 dopustno. Ker po navedenem uveljavljanje novega tožbenega razloga po poteku navedenega zakonsko določenega roka ni dopustno, je iz tega razloga neupošteven tudi tožbeni razlog, ki ga je tožnica uveljavljala v navedeni pripravljalni vlogi. Da ta ni bila vložena v roku za vložitev tožbe, je namreč razvidno že iz tega, da jo je tožnica vložila več kot 30 dni po tem, ko je vložila tožbo (6. 6. 2019). Tudi sicer lahko tožnik skladno s tretjim odstavkom 20. člena in z 52. členom ZUS-1 v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze le, če so ti obstajali že v času izdaje upravnega akta, pa jih stranka v postopku izdaje tega akta upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti. Tožnica pa v pripravljalni vlogi, s katero je uveljavljala ta tožbeni razlog, ni pojasnila niti, zakaj dvoma v nepristranskost ministrice ni navajala že v tožbi. Ker je torej ta ugovor nedopusten že iz navedenih razlogov, se Vrhovno sodišče ni opredelilo do vprašanja, ali je kršitev videza nepristranskosti sploh mogoče uveljavljati zoper ministra⁸ tudi v primeru, ko ima kot političen organ zakonsko določeno izključno pristojnost izbire notarja.

15Ker je bilo v konkretnem primeru za odločanje relevantno dejansko stanje pravilno ugotovljeno, sodišče pa je zagrešilo bistveno kršitev postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, ki se nanaša zgolj na nasprotje v razlogih oziroma na pravilno razlago materialnega prava (v zvezi z izbirno pravico ministra za pravosodje med enako ocenjenimi kandidati ter obsegom oziroma vsebino obrazložitve njegove izbirne pravice), je Vrhovno sodišče ocenilo, da za pravilno odločitev v tej zadevi izvedba glavne obravnave ni potrebna (tretji odstavek 80. člena ZUS-1).

16Ker je pritožba glede pravilne uporabe materialnega prava utemeljena, je Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo na podlagi tretje točke tretjega odstavka 80. člena ZUS-1 spremenilo tako, da je tožbo zavrnilo po prvem odstavku 63. člena istega zakona.

17Pritožnica povrnitve stroškov postopka ni zahtevala. Tožeča stranka pa s tožbo ni uspela, zato sama nosi svoje stroške postopka (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

¹ Notarje imenuje minister, pristojen za pravosodje, na podlagi razpisa prostega notarskega mesta. Pred imenovanjem notarja minister pridobi mnenje Notarske zbornice o prijavljenih kandidatih, ki pa zanj ni zavezujoče (10. člen ZN). Pogoje za imenovanje notarja določa prvi odstavek 8. člena ZN.
² Postopek izbire kandidatov je urejen v 10.a členu ZN. Ta določa, da minister, pristojen za pravosodje, opravi izbiro izmed kandidatov, ki izpolnjujejo zakonske pogoje za imenovanje. Izbira se opravi po izvedenem izbirnem postopku, v katerem se preveri strokovna usposobljenost ter izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena tega zakona (da je vreden javnega zaupanja za opravljanje notariata). Izbirni postopek opravijo člani komisije, ki jo imenuje minister, pristojen za pravosodje. Člani komisije morajo imeti opravljen pravniški državni izpit in najmanj pet let izkušenj na pravniških delih. Izbirni postopek se opravi s preverjanjem strokovne usposobljenosti iz dokumentacije, ki jo je predložil kandidat in s pisnim preizkusom usposobljenosti ali z ustnim razgovorom (drugi, tretji in četrti odstavek 10a. člena ZN). Slednjega lahko s kandidati opravi tudi minister, pristojen za pravosodje (šesti odstavek 10a. člena ZN).
³ Tako Vrhovno sodišče tudi v sodbi, I Up 40/2019 z dne 18. 4. 2019.
⁴ Prim. sodbe VS RS I Up 40/2019 z dne 18. 4. 2019, I Up 155/2013 z dne 29. 5. 2013, I Up 1354/2006 z dne 10. 10. 2006. Tako tudi tč. 4 obrazložitve sklepa Ustavnega sodišča Up 197/00 z dne 25. 4. 2002.
⁵ Ki ga ministrica za pravosodje opiše kot nastop kandidatke.
⁶ Glej tudi sodbi VS RS, I Up 179/2018 z dne 24. 10.2018 in I Up 40/2019 z dne 18. 4. 2019.
⁷ Ibid.
⁸ Zakon o splošnem upravnem postopku sicer ureja tudi izločitev ministra (prvi odstavek 38. člena).