VSL Sodba PRp 277/2018

I. Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženca morata plačati kot stroške pritožbenega postopka sodno takso, in sicer pravna oseba v znesku 1.950,00 EUR in odgovorna oseba v znesku 75,00 EUR.

1Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani obdolženo pravno in obdolženo odgovorno osebo spoznalo za odgovorna storitve prekrška po 4. točki prvega odstavka 109.a člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Pravni osebi je na podlagi drugega in petega odstavka 109.a člena ZJN-2 ter 25.a in 26. člena Zakona o prekrških (ZP-1) izreklo globo 12.500,00 EUR in stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo 3 let od pravnomočnosti sodbe. Odgovorni osebi je na podlagi četrtega odstavka 109.a člena ZJN-2 izreklo globo 500,00 EUR. Naložilo jima je plačilo stroškov postopka o prekršku v obsegu pričnine v znesku 24,80 EUR ter sodne takse, ki jo je odmerilo pravni osebi v znesku 1.300,00 EUR in odgovorni osebi v znesku 50,00 EUR.

2Proti sodbi vlagata pritožbo:

- pravna oseba po zagovornici iz vseh pritožbenih razlogov po 1., 2., 3., in 4. točki 154. člena ZP-1 ter višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženo pravno osebo oprosti prekrška (pravilno postopek o prekršku ustavi), podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

- odgovorna oseba po zagovorniku iz pritožbenih razlogov po 1., 2., in 3. točki 154. člena ZP-1 ter višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženo odgovorno osebo oprosti očitanega prekrška (pravilno postopek o prekršku ustavi), podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

3Prekrškovni organ Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (DRK) v odgovoru na pritožbi predlaga, da se pritožbi zavrneta kot neutemeljeni.

4Pritožbi nista utemeljeni.

5Po proučitvi spisovnih podatkov in razlogov izpodbijane sodbe v okviru pritožbenih navedb sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče vsa odločilna dejstva pravilno in popolno ugotovilo, ko je izvedlo vse potrebne dokaze, jih ocenilo, napravilo pravilne dokazne zaključke in zanje navedlo prepričljive razloge in je tako ob odsotnosti kršitev na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, oba obdolženca utemeljeno spoznalo za odgovorna storitve prekrška navedenega v točki 1 te sodbe.

6Pritožbi obdolžencev ne problematizirata ugotovitev sodišča prve stopnje, da je obdolžena pravna oseba kot ponudnik v postopku oddaje javnega naročila dala izjavo, ki jo je v njenem imenu in na njen račun lastnoročno podpisal direktor - odgovorna oseba A. A., da pravna oseba ni v postopku pri Agenciji za nadzor nad revidiranjem ali da ni bil s strani Agencije za nadzor izrečen ukrep (v nadaljevanju Agencija). Teh ugotovitev torej pritožbi ne izpodbijata, temveč v obširnih in deloma ponavljajočih pritožbenih navedbah uveljavljata, da je izjava bila dana in podpisana v zmoti, češ da je predsednik sveta naročnika B. B. v posvetu z revizorko C. C. izrazil stališče, da se izjava ne nanaša na pravno osebo, temveč na osebo revizorja, ki je bil namenjen za izvedbo postopka revizije pri naročniku ..., kar je bil predmet javnega naročila. Enako zatrjevanje obdolžencev je bilo že predmet presoje sodišča prve stopnje, ki je v dokaznem postopku zagovor obdolžencev preverjalo z zaslišanjem relevantnih prič B. B., C. C., D. D. in E. E. ter je na podlagi njihovih izpovedb naredilo pravilne dokazne zaključke, da s strani obdolžencev zatrjevano dejstvo ni izkazano, saj nobena od zaslišanih prič (razen priče C. C.), med njimi tudi ne priča B. B., na katerega se je zagovor (in sedaj tudi pritožbi) skliceval, ni potrdila, da je pravni osebi in njeni odgovorni osebi bilo s strani naročnika oziroma predsednika sveta zavoda pojasnjeno, da se izjava nanaša na posameznega revizorja in ne na pravno osebo. Sodišče prve stopnje je torej navedeno zatrjevano dejstvo utemeljeno zavrnilo ter se je pri tem prepričljivo oprlo tudi na listinsko dokumentacijo, zlasti na izjavo o izpolnjevanju pogojev (priloga A2 spisa), ki jo je v imenu ponudnika K. d.o.o. podpisal njen direktor A. A., iz katere že z jezikovno razlago besedila izjave, ko je uporabljena dikcija „nismo v postopku“ jasno izhaja, da se je izjava nanašala na pravno osebo in ne na posameznega revizorja, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Ob tem pa je sodišče prve stopnje tudi pravilno v dokaznih zaključkih ugotovilo, da se predmetna izjava že po naravi stvari ter na logični in izkustveni ravni ni mogla nanašati na osebo revizorja, ker posamezni revizor niti ni bil ponudnik v postopku oddaje javnega naročila, temveč je ponudnik bila obdolžena pravna oseba, v imenu katere je ponudbo oddal njen direktor.

7V nasprotju s pravilnimi dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje pritožbi uveljavljata, da je v dokaznem postopku bilo dokazano, da je obdolžena odgovorna oseba izjavo podpisal v prepričanju, da se nanaša na revizorja in ne na pravno osebo. Vendar je takšno pritožbeno uveljavljanje neutemeljeno, in kot že rečeno, tudi v nasprotju z rezultatom dokaznega postopka. Pritožbi s temi pritožbenimi navedbami zgolj nasprotujeta dokazni oceni sodišča prve stopnje, kar pa še ne pomeni, da je sodišče dejansko stanje ugotovilo zmotno ali nepopolno. Na takšnem neutemeljenem temelju pa pritožbi v nadaljevanju uveljavljata napačno uporabo materialnega prava pri presoji obstoja dejanske zmote in v zvezi s tem izpodbijata ugotovitev prvostopenjskega sodišča glede subjektivnih znakov očitanega dejanja, češ da pri dejanju, storjenim v zmoti, ni možen obstoj krivdne oblike eventualnega naklepa. V zvezi s tem pritožbi poskušata sodbo sodišča prve stopnje izpodbiti z utemeljitvijo, da je sodišče na eni strani ugotovilo eventualni naklep, po drugi strani pa v obrazložitvi sodbe razloguje vprašanje izogibnosti ali neizogibnosti zmote, čeprav je to vprašanje relevantno le v primerih, kadar je storilec v zmoti iz malomarnosti in ne v primerih naklepnega ravnanja. Pritožbeno sodišče pritrjuje teoretičnemu izhodišču pritožbenih navedb, da dejanska zmota vedno izključuje krivdo (odgovornost) za naklepna dejanja, za dejanje, ki se stori iz malomarnosti, pa krivda storilca ne more biti izključena, če je bil v zmoti glede okoliščin, ki bi se jih v mejah potrebne pazljivosti moral in mogel zavedati (tretji odstavek 30. člena Kazenskega zakonika - KZ-1 v zvezi 8. členom ZP-1). Vendar pa je potrebno pritožnikoma pojasniti, da ta izhodišča lahko veljajo le ob predpostavki, da je storilčeva zmota izkazana, v konkretnem primeru pa je sodišče prve stopnje na izsledkih dokaznega postopka ugotovilo, da zatrjevana zmota ni izkazana in je v točki 11 razlogov sodbe na strani 9 obrazložitve tudi pojasnilo, da bi zmota sicer lahko izključevala krivdo, če bi bila izkazana. Iz razlogov sodbe pa dovolj jasno izhaja, da zmota sploh ni izkazana, kar je med drugim sodišče prve stopnje obrazložilo (po nepotrebnem) tudi z razlogi o izogibnosti zmote, obstoj katere je izključilo glede na popolnoma jasno definirano zahtevo v izjavi in glede na izpovedbe prič, ki niso potrdile zatrjevanega dejstva, na katerem sta obdolženca obstoj zmote gradila. Le če bi zmota bila izkazana, torej če bi bilo izkazano, da se storilec ob storitvi ni zavedal okoliščin, ki jih zakon določa kot znake prekrška, ali bi zmotno mislil, da so okoliščine take, da bi dejanje bilo dopustno (drugi odstavek 30. člena KZ-1), bi bila krivda za naklepno dejanje izključena, pri dejanju storjenem iz malomarnosti pa bi bilo potrebno presojati, če je bil storilec v zmoti glede okoliščin, ki bi se jih v mejah potrebne pazljivosti moral in mogel zavedati.

8Ob odsotnosti dejanske zmote je sodišče prve stopnje povsem utemeljeno ugotovilo, da je obdolžena odgovorna oseba dejanje storila z eventualnim naklepom, kar je v razlogih sodbe prepričljivo pojasnilo v točki 11 obrazložitve, čemur se pritožbeno sodišče pridružuje. Pri ugotovitvi oblike in stopnje odgovornosti se je sodišče prve stopnje utemeljeno oprlo na dejstvo, da je izjava, da obdolžena pravna oseba ni v postopku pri Agenciji in da ji s strani Agencije ni izrečen ukrep, bila objektivno neresnična, saj ni dvoma (česar pritožnika tudi nista izpodbijala), da je obdolženi pravni osebi Agencija dne 15.12.2014 izdala odredbo, s katero je ugotovila kršitev 1. alineje drugega drugega odstavka 39. člena Zakona o revidiranju (ZRev-2), ki določa, da revizijska družba pri revidiranju računovodskih izkazov zagotovi, da so ključni revizijski partner ali ključni revizijski partnerji, ki podpišejo revizorjevo poročilo o računovodskih izkazih, in pooblaščeni revizorji, ki sodelujejo pri revidiranju, udeleženi pri revidiranju skupno z najmanj 15 odstotki delovnega časa, porabljenega za vsak revizijski posel, in ji izrekla ukrep - odpravo ugotovljene kršitve ter je bil postopek pravnomočno zaključen šele 26.5.2015. Na tej podlagi je sodišče prve stopnje utemeljeno ugotovilo, da se je obdolženec kot direktor in odgovorna oseba nedvomno zavedal možnosti, da je izjava neresnična, pa je v to privolil, s čimer je podan eventualni naklep kot oblika njegove odgovornosti. Ob tem pa pritožbeno sodišče samo še dodaja, da je iz odgovora Agencije (priloga A12) razvidno, da je obdolžena pravna oseba na izrečeni ukrep dne 24.12.2014 vložila ugovor, ki ga je podpisal obdolženec, kar še toliko bolj potrjuje pravilnost ugotovitve sodišča prve stopnje, da se je obdolženec nedvomno zavedal postopka pred Agencijo in izrečenega ukrepa ter s tem tudi možnosti, da lahko z drugačno izjavo stori dejanje, ki po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 predstavlja prekršek, pa je v to privolil.

9Pritožbeno sodišče se strinja s pojasnilom sodišča prve stopnje (točka 7 obrazložitve), da morebitno dejstvo, da niti Agencija, niti Slovenski inštitut za revizijo nista ugotovila nobenih nepravilnosti pri izdelavi predmetnega javnega naročila (revizijskega poročila), za obravnavani prekršek ni pravno relevantna okoliščina. S preverjanjem revizijskega poročila se je namreč lahko preverjala samo izvedba revizije, ki je bila opravljena, ko je obdolžena pravna oseba že bila izbrana v postopku oddaje javnega naročila, zaradi česar se pritožba obdolžene pravne osebe neutemeljeno sklicuje, da naj bi se s preverjanjem revizijskega dela preverjal tudi postopek oddaje javnega naročila, ki ga nenazadnje ni izvedla Agencija, temveč DRK. Zato pritožba ne more biti upoštevana, ko se sklicuje na preverjanje dela posameznega revizorja in to okoliščino povezuje s sporno izjavo, da naj bi bila mišljena v zvezi s kršitvami pravil revidiranja, saj je izjava bila dana kot del ponudbe v postopku oddaje javnega naročila še preden se je sploh lahko vedelo, da bo regulator po končani reviziji preverjal delo izvedene revizije posameznega revizorja. Neutemeljeno pa se pritožbi tudi zavzemata, da naj bi ravno dejstvo, da je naročnik obdolženo pravno osebo v postopku javnega naročila izbral in ga ni prijavil DRK, kazalo na to, da je tudi naročnik sporno izjavo razumel na enak način kot obdolženca. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje v točki 7 obrazložitve, je priča D. D. pojasnila, da pri naročilu male vrednosti niso preverjali ali ponudnik izpolnjuje razpisane pogoje in ali so dane izjave resnične. V zvezi s tem pritožba obdolžene pravne osebe neuspešno izpostavlja pričo B. B. in njegovo izpoved, da kolikor je njemu znano pri naročilih male vrednosti ni potrebno preverjati resničnosti izjave. Ne glede na navedeno pritožbeno trditev kljub vsemu ostaja ugotovljeno dejstvo, da resničnosti izjave naročnik ni preverjal, zato sodišče prve stopnje dejstva, da naročnik ponudnika ni izločil, upravičeno ni upoštevalo. Morebitna dolžnost naročnika, da bi kljub naročilu male vrednosti moral preveriti resničnost izjave, pa ne vpliva na dejstvo, da je neresnično izjavo dal ponudnik, saj obveznosti in posledic podaje (ne)resnične izjave ni mogoče pripisati naročniku.

10Pritožba obdolžene pravne osebe tudi neutemeljeno uveljavlja, da naj bi se kot relevantna izjava za obstoj prekrška lahko upoštevala le tista izjava, ki bi bila neresnična o okoliščinah kršenja pravil revidiranja, obdolžena pravna oseba pa je bila v postopku pri Agenciji le zaradi administrativne napake v statističnem poročanju. Navedenega pritožbenega stališča pritožbeno sodišče ne sprejema in zato tudi zavrača sklicevanje pritožbe na Uredbo EU št. 537/2014 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16.4.2014 o posebnih zahtevah v zvezi z obvezno revizijo subjektov javnega interesa in razveljavitvi Sklepa Komisije 2005/909/ES, po kateri po stališču pritožbe administrativne napake v statističnem poročanju niso napake pri revidiranju in ne predstavljajo kršitev pravil revidiranja. V zvezi s tem se pritožbeno sodišče ponovno opira ne že pojasnjeno, da bistvo predmetnega prekrška ni v vprašanju storjenih napak ali kršitev pri izvedbi revizijskega dela, ki ga je obdolžena pravna oseba dobila na podlagi predmetnega javnega naročila, temveč je prekršek v tem, da je kot ponudnik v postopku oddaje javnega naročila dala neresnično izjavo. Določba 4. točke prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 pa je jasna in kot prekršek določa dejanje, s katerim ponudnik v ponudbi vedoma ali z zavestno malomarnostjo da neresnično izjavo ali dokazilo. Resničnost izjave pa se presoja glede na pogoje, ki jih v razpisni dokumentaciji v postopku oddaje javnega naročila zahteva naročnik. V konkretnem primeru ni dvoma, da je naročnik kot pogoj za ponudnika zahteval izjavo, da ponudnik ni v postopku pri Agenciji, ali da mu s strani Agencije ni izrečen ukrep. V zvezi s tem pogojem se pritožba pravne osebe poskuša sklicevati na predsednika sveta naročnika B. B., češ da je v osnutku razpisne dokumentacije drugače formuliral pogoj glede izjave (nanašala se je celo na pravno osebo in na osebo revizorja), kar pa nima nikakršnega vpliva na dejstvo, da je razpisna dokumentacija kot pogoj za ponudnika zahtevala njegovo izjavo, da niso v postopku ali jim ni bil izrečen ukrep. Predmet predmetnega prekrška tako ni izjava obdolžene pravne osebe, da ni bila ona in nihče od njenih revizorjev v postopku zaradi določene vrste in obsega kršitev pravil revidiranja, temveč izjava, da kot ponudnik v postopku oddaje javnega naročila sploh ni bila v postopku pri Agenciji za nadzor nad revidiranjem in ji sploh ni bil izrečen ukrep. Takšna izjava, pa kot že rečeno, je bila objektivno neresnična in to je direktor vedel ter je kljub temu takšno neresnično izjavo podpisal in se je s tem, četudi bi imel pomisleke, zavedal, da lahko s takšnim ravnanjem stori očitani prekršek, pa je v to privolil.

11Obdolžena pravna oseba v pritožbi uveljavlja tudi, da gre v obravnavanem primeru za dejanje neznatnega pomena v smislu določbe 6.a člena ZP-1. Po navedeni določbi se za prekršek neznatnega pomena šteje prekršek, ki je bil storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega in pri katerem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica ali je ta neznatna. Skladno z navedenim morata biti za opredelitev prekrška neznatnega pomena kumulativno izpolnjena dva kriterija. Prvi kriterij je storitev prekrška v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega, drugi kriterij pa je odsotnost škodljive posledice oziroma možnosti nastanka take posledice ali neznatnost škodljive posledice. Pritožba pa ne argumentira in ne izkaže že prvega kriterija za opredelitev prekrška neznatnega pomena. Sklicevanja na nesorazmernost sankcije z očitanim prekrškom ni mogoče uvrstiti med okoliščine storitve prekrška, enako velja tudi za sklicevanje na nejasno razpisno dokumentacijo naročnika, ki glede očitanega prekrška, kot je že bilo povedano, ni bila nejasna. Neuspešno pritožba kot okoliščino ob storitvi prekrška uveljavlja, da se je posebej kvalificirana revizorka posvetovala s strokovno usposobljeno osebo pri naročniku v zvezi s pomenom zahtevane izjave, o čemer je že bilo govora. Posebne olajševalne okoliščine pa tudi sicer morajo biti po kvaliteti in obsegu različne od ostalih okoliščin, ki se upoštevajo pri splošni odmeri sankcij za prekrške. Takšnih okoliščin pa pritožba ne izkaže in tako ni izpolnjen že prvi kriterij za prekršek neznatnega pomena, zaradi česar so brezpredmetne nadaljnje pritožbene navedbe, da ni nastala škodljiva posledica, da je predmet javnega naročila bil strokovno izveden in da ni bil prikrajšan nihče od drugih ponudnikov, kar pa je že upoštevalo sodišče prve stopnje v okviru splošnih pravil za odmero sankcij in je to pojasnilo tudi v točki 14 razlogov izpodbijane sodbe ter je na tej podlagi pravilno in zakonito obdolženi pravni osebi izreklo globo na spodnji meji predpisane, pri čemer je upoštevalo tudi dejstvo, da pravna oseba še ni bila obravnavana zaradi prekrškov. Pravilno in zakonito pa je pravni osebi izreklo tudi stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja, ki je za storjeni prekršek predpisana obligatorno in je glede na določbo 6. odstavka 26. člena ZP-1, ki se nanaša le na globo, niti ni mogoče omiliti.

12Na podlagi 165. člena ZP-1 (razširjen obseg pritožbe) je pritožbeno sodišče pregledalo tudi pravilnost odločitve o sankciji, ki je bila izrečena obdolženi odgovorni osebi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno in zakonito obdolžencu izreklo globo v skladu z določbo četrtega odstavka 109.a člena ZJN-2, ki predpisuje razpon od 500,00 do 2.000,00 EUR, pri čemer je ob upoštevanju okoliščin kot pri pravni osebi izreklo globo na spodnji meji predpisane.

13Zaradi vsega navedenega je pritožbeno sodišče na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbi pravne osebe in odgovorne osebe zavrnilo kot neutemeljeni in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, zaradi katerih se sodba izpodbija in tudi ne take kršitve, na katere mora paziti po uradni dolžnosti po določilih 159. člena ZP-1.

14Na podlagi 147. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče obdolženi pravni osebi in odgovorni osebi naložilo še plačilo sodne takse za pritožbeni postopek, ker pritožbi nista bili uspešni. Pri odmeri sodne takse pravni osebi je upoštevalo tarifni del Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ter je s faktorjem 1.5 pomnožilo znesek sodne takse, ki predstavlja 10 % izrečene globe in 50,00 EUR zaradi izrečene stranske sankcije ter bo morala pravna oseba plačati sodno takso v znesku 1.950,00 EUR. Pri odmeri sodne takse odgovorni osebi pa je z upoštevanjem tarifnega dela ZST-1 s faktorjem 1,5 pomnožilo znesek sodne takse, ki predstavlja 10 % izrečene globe, zaradi česar bo morala odgovorna oseba plačati sodno takso za pritožbeni postopek v znesku 75,00 EUR. Sodno takso bosta morala pravna oseba in odgovorna oseba plačati po prejemu te sodbe in poziva za plačilo ter v roku, ki bo naveden v pozivu, sicer se jima bo prisilno izterjala.