UPRS Sodba I U 47/2018-31

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Izpodbijana odločba

1Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (toženka v tem sporu) je z izpodbijano odločbo št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017, izdano po uradni dolžnosti na podlagi 101. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji", odločila, da je tožnik na tem trgu operater s pomembno tržno močjo (1. točka izreka izpodbijane odločbe), ki se mu naloži v izreku izpodbijane odločbe navedene obveznosti v okviru dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (2. do 7. točka izreka izpodbijane odločbe), obveznosti v okviru zagotavljanja enakega obravnavanja (8. do 14. točka izreka izpodbijane odločbe), obveznosti v okviru zagotavljanja preglednosti (15. točka izreka izpodbijane odločbe), obveznosti v okviru cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (16. točka izreka izpodbijane odločbe) ter obveznosti v okviru ločitve računovodskih evidenc na podlagi stroškovne osnove tekočih stroškov (CCA) in metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC) (17. točka izreka izpodbijane odločbe). Poleg tega je toženka tudi odločila, da se prejšnja odločba o določitvi tožnika za operaterja s pomembno tržno močjo št. 38244-1/2011/5 z dne 28. 3. 2011 razveljavi (18. točka izreka izpodbijane odločbe) in da stroški upravnega postopka niso nastali (19. točka izreka izpodbijane odločbe).

2V obrazložitvi izpodbijane odločbe je toženka navedla razloge za svojo odločitev.

Vloge in predlogi tožnikov in toženke

3Tožnik v tožbi navaja, da jo vlaga iz vseh razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in da izpodbijana odločba v delu, ki ga izpodbija s tožbo, temelji na zmotno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju ter zmotni uporabi materialnega prava, obremenjena pa naj bi bila tudi z bistvenimi procesnimi kršitvami. Trdi, da naj bi bil upoštevni geografski trg napačno določen in toženka naj bi ga napačno določila kot operaterja s pomembno tržno močjo na celotnem območju Republike Slovenije. Obveznosti, ki mu jih je naložila toženka, naj ne bi bile zakonite in v postopku pred toženko mu naj ne bi bila dana možnost izjave. Poleg tega trdi tudi, da naj bi bil izrek izpodbijane odločbe v nekaterih delih nedoločen oziroma neizvršljiv. Tožnik je hkrati s tožbo vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, ki pa jo je sodišče s sklepom I U 47/2018-8 z dne 16. 1. 2018 kot neutemeljeno pravnomočno zavrnilo.

4Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, torej da očitane kršitve niso podane. Trdi, da je upoštevni geografski trg določila pravilno, na podlagi ustrezne analize. Pri ugotavljanju obstoja pomembne tržne moči tožnika na upoštevnem trgu je uporabila zakonsko predpisana merila, upoštevala je tudi smernice Evropske komisije. Naložene obveznosti so po njenem mnenju primerne in sorazmerne. Tožniku so bile dane možnosti seznanitve z vsemi relevantnimi podatki, okoliščinami in dejstvi. Trdi, da je izrek izpodbijane odločbe jasen, določen in v celoti izvršljiv.

5Stranki sta naknadno vložili pripravljalne vloge, v katerih vztrajata vsaka pri svojih stališčih oziroma jih še dodatno pojasnjujeta. Tožnik je med drugim predložil dokument Evropske komisije C(2018) 930 final, 9. 2. 2018, ki je nastal po vložitvi tožbe in čeprav ni v povezavi z obravnavano zadevo, po njegovih trditvah smiselno pritrjuje tožbenemu očitku, da naj se ne bi imel možnosti opredeliti do obveznosti oblikovanja cen na podlagi spremenljivega WACC (tehtano povprečje stroškov kapitala). Tožnik se še sklicuje na to, da je toženka uvedla postopek nadzora zaradi izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora, zahtevanih podatkov v postopku nadzora pa naj ne bi mogel poslati toženki, ki naj bi podajala tudi nove obrazložitve glede obveznosti, kar naj bi, vključno z vsebino sestanka pri toženki dne 11. 1. 2018, kazalo na nejasnost izpodbijane odločbe. Tožnik se nadalje še sklicuje na to, da je toženka naknadno spremenila določene podatke, strukturo in formule iz dosedanjega osnutka modela ERT (test gospodarske ponovljivosti), tj. osnutka modela ERT, ki je bil tožniku predložen v postopku javnega posvetovanja o modelu ERT. Toženka pa med drugim trdi, da navedeni dokument Evropske komisije, ki ga je predložil tožnik, za obravnavano zadevo ni relevanten, ker da temelji na drugih okoliščinah in dejstvih, in vztraja, da so tožniku naložene obveznosti z izpodbijano odločbo jasno določene.

6Tožnik sodišču predlaga, naj odpravi izpodbijano odločbo v 1. do 17. in 19. točki izreka in vrne zadevo toženki v ponoven postopek ter odloči, da mu je toženka dolžna v 8 dneh povrniti stroške upravnega spora z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe do plačila.

7Toženka sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

K I. točki izreka

8Tožba ni utemeljena.

9V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke, da je tožnik operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji", ki obsega razvezan dostop preko bakrenega in optičnega omrežja, vključno z virtualnim dostopom, na celotnem območju Republike Slovenije, in posledična naložitev obveznosti tožniku, kako mora ravnati v razmerju do drugih operaterjev.

10Zakon (ZEKom-1) določa, da toženka z odločbo določi operaterja ali operaterje s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu, če na podlagi analize ugotovi, da ta trg ni dovolj konkurenčen (prvi odstavek 101. člena ZEKom-1). Pri zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij s predhodno (ex ante) regulacijo se šteje, da ima operater pomembno tržno moč po ZEKom-1, če ima sam ali skupaj z drugimi operaterji na določenem trgu javnih komunikacijskih omrežij oziroma javnih komunikacijskih storitev položaj, enakovreden prevladujočemu položaju, torej tak ekonomski vpliv, da mu omogoča znatno samostojnost nasproti konkurentom, uporabnikom in potrošnikom (prvi odstavek 95. člena ZEKom-1). Z odločbo mora toženka naložiti operaterju s pomembno tržno močjo vsaj eno izmed obveznosti iz 102. do 107. člena ZEKom-1, upoštevaje načelo sorazmernosti, kar mora toženka v odločbi tudi ustrezno obrazložiti (drugi odstavek 101. člena ZEKom-1). Če namerava agencija operaterju s pomembno tržno močjo z odločbo naložiti obveznost funkcijske ločitve iz 108. člena tega zakona ali z upoštevanjem načela sorazmernosti, druge obveznosti za operaterski dostop ali medomrežno povezovanje, ki niso obveznosti, navedene v drugem odstavku 101. člena ZEKom-1, sme to storiti samo na podlagi predhodnega soglasja Evropske komisije (tretji odstavek 101. člena ZEKom-1).

11Ob ponovni določitvi določenega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo lahko agencija temu operaterju naloži iste ali druge obveznosti, prejšnjo odločbo pa razveljavi (četrti odstavek 101. člena ZEKom-1).

A.Glede opredelitve upoštevnega trga

12Tožnik ugovarja, da naj bi toženka s tem, ko je upoštevni trg 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" geografsko opredelila nacionalno, storila napako, oziroma da bi morala določiti ožje upoštevne geografske trge, kar tožnik opira na lastno analizo geografskega obsega upoštevnega trga in lasten izračun, kje je še operater s pomembno tržno močjo na naselje natančno. Navaja, da je pri lastni analizi upošteval tri kriterije (pogoje), enako kot toženka, in ugotavljal, katera so tista področja, kjer so pogoji dovolj homogeni in posledično tudi ni več operater s pomembno tržno močjo. Navaja naslednje kriterije: 1. pokritost gospodinjstev z infrastrukturo drugih operaterjev je najmanj 65 %; 2. opredelitev naselij, kjer na maloprodajnem trgu tožnik nima prevladujočega položaja, tj. manj kot 40 % maloprodajni delež priključkov širokopasovnega dostopa na bakrenem, optičnem in kabelskem omrežju; 3. obstoj ekonomske upravičenosti za razvezavo krajevne zanke, ki omogoča znatno pokritost gospodinjstev v naselju, pri čemer je toženka kot kriterij upoštevala, da je vsaj 65 % gospodinjstev v naselju povezanih na funkcijske lokacije tožnika, od katerih ima vsaka najmanj 500 zgrajenih naročniških priključkov. Trdi, da bi morala toženka izvesti konkretno analizo razmer na geografskem trgu po njegovem vzoru, in da ker tega naj ne bi storila, da je ostalo dejansko stanje napačno in nepopolno ugotovljeno. Vztraja, da so podatki, ki jih je uporabila toženka v Analizi upoštevnega trga 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" s predlaganimi obveznostmi (v nadaljevanju Analiza), in podatki, uporabljeni v njegovi interni analizi, medsebojno primerljivi, zato bi morali biti tudi zaključki primerljivi.

13V prvem odstavku 99. člena ZEKom-1 je določeno, da mora toženka v skladu z načeli konkurenčnega prava in ob doslednem upoštevanju vsakokratnega priporočila Evropske komisije o upoštevnih trgih produktov in storitev na področju elektronskih komunikacij in smernic iz 98. člena tega zakona določiti produktne, storitvene in geografske trge, ki ustrezajo razmeram v državi, v analizi posamičnega upoštevnega trga. Pri tem toženka sodeluje z organom, pristojnim za varstvo konkurence.

14Najprej je treba odgovoriti na tožnikove očitke, da naj ne bi toženka izvedla konkretne analize razmer na trgu.

15Ti očitki ne držijo. Toženka v izpodbijani odločbi (str. 15 in nasl.) najprej pojasni, katere predpise oziroma druge akte je upoštevala pri opredelitvi upoštevnih trgov, nato pa natančno obrazloži tako upoštevni proizvodni oziroma storitveni trg kot tudi upoštevni geografski trg, pri čemer svoje ugotovitve črpa iz (javno objavljene) predhodno izdelane Analize, ki temelji na podatkih iz evidenc toženke in na podatkih, ki jih toženka v skladu s svojimi pristojnostmi zbira od operaterjev elektronskih komunikacij. Čeprav je izpodbijana odločba o določitvi operaterja s pomembno tržno močjo vsekakor samostojen akt, ki je predmet upravnega spora, je pri presoji njene pravilnosti in zakonitosti treba upoštevati tudi Analizo, saj ugotovitev toženke, da upoštevni trg ni dovolj konkurenčen (čemur nato sledi izdaja odločbe o določitvi operaterja s pomembno tržno močjo), po zakonu temelji na podlagah vnaprejšnje analize trga (prvi odstavek 101. člena ZEKom-1). V Analizi je toženka med drugim opisala postopek analize (npr. potek zbiranja podatkov, pregled stanja na trgu), opredelitev upoštevnega trga z uporabljenimi kriteriji, merila, na podlagi katerih je presojala obstoj pomembne tržne moči idr. Analizo je toženka javno objavila, odgovorila je na prejete pripombe, izvedla je z ZEKom-1 predpisani postopek posvetovanja z Javno agencijo RS za varstvo konkurence, Evropsko komisijo, regulatornimi organi drugih držav članic EU in Organom evropskih regulatorjev za elektronske komunikacije (str. 27–28 izpodbijane odločbe). V okviru presoje tožbenih trditev sodišče ocenjuje, da Analizi ni mogoče očitati nobenih nepravilnosti ali napak, ki bi lahko povzročile oziroma pomenile nezakonitost izpodbijane odločbe, ob upoštevanju še, da predstavlja Analiza v bistveni vsebini strokovno delo, ki ga je pristojna izdelati toženka.

16Nadalje je treba odgovoriti na tožnikove trditve, da bi morali biti rezultati njegove interne analize in analize toženke primerljivi.

17Tožnik v tožbi sam pojasnjuje, da je, drugače kot toženka, pri izvedbi lastne analize upošteval kabelske operaterje, ki da po njegovem mnenju predstavljajo substitut vsaj na trgu dostopa z bitnim tokom ter konkurenčni pritisk tudi na predmetnem trgu, ter podatke o izraženem tržnem interesu za gradnjo, prav tako pa njegova analiza temelji na podatkih, ki so mu bili dostopni. Logično je, da tožnikova analiza torej temelji na podatkih, ki jih je po svoji presoji uporabil v analizi. To pa daje že samo po sebi odgovor na vprašanje, zakaj naj bi analiza, ki jo je napravil tožnik, pripeljala po njegovih trditvah do drugačnih zaključkov v zvezi z geografsko dimenzijo upoštevnega trga. Razlike v analizah tožnika in toženke torej same po sebi, ob presoji sodišča v nadaljevanju, še ne morejo predstavljati utemeljenega tožbenega argumenta, ki bi pritrjeval stališčem tožnika oziroma ki bi lahko omajal presojo toženke. V izpodbijani odločbi (str. 34 in nasl.) je tožniku konkretno pojasnjeno, zakaj obstajajo odstopanja pri posameznih podatkih in tožnik ne navaja ničesar, s čimer bi lahko kakor koli izkazal, da ta pojasnila toženke ne bi držala.

18Ker tožnik v tožbi ne navaja, kako pa naj bi bilo treba glede na njegovo analizo na koncu opredeliti upoštevni geografski trg, je v tem sporu ključno, ali iz tožnikove lastne analize, kot je predstavljena v tožbi, sploh sledijo takšni zaključki, ki izpodbijejo presojo toženke, da vključuje upoštevni geografski trg celotno območje Republike Slovenije. Sodišče ugotavlja, da ne.

19Po splošnih pravilih upravnega spora sodišče preizkusi dejansko stanje v okviru tožbenih navedb (prvi odstavek 20. člena ZUS-1), saj sodišče presoja izpodbijani akt v okviru s strani tožnika zahtevanega obsega sodne presoje (prvi odstavek 40. člena ZUS-1). V skladu s tem bi vsekakor moral tožnik, ki toženki očita, da naj ne bi opravila ustrezne (pravilne) analize geografskega vidika upoštevnega trga, glede na obseg relevantnih podatkov v obravnavani zadevi določno in konkretno navesti, v čem ugovarja nezakonitost izpodbijane odločbe, torej katere posamezne podatke, na katere se je v izpodbijani odločbi oprla toženka, izpodbija na osnovi podatkov, ki jih sam navaja, in iz tega bi moralo dovolj jasno izhajati oziroma bi tožnik moral prikazati, konkretno kakšne posledice bi to imelo za končno presojo toženke glede upoštevnega geografskega trga. Vendar pa tožnik takšnih navedb ne podaja, pač pa zgolj navaja svoj način ugotavljanja obsega naselij in gospodinjstev, kjer naj bi bila po njegovih trditvah ali analizah že zadostna konkurenca, ob upoštevanju zgoraj navedenih treh pogojev v raznih kombinacijah, in še pojasnjuje posamezne primere nekaterih naselij. Pri tem pa iz njegovih navedb, ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomeščati, ni razvidno, katere posamezne ugotovitve toženke, na katerih temelji njena presoja, s tem sploh izpodbija in kakšen naj bi bil konkreten rezultat za opredelitev upoštevnega geografskega trga. V tem pogledu nikakor ne zadostuje splošna tožbena navedba, da naj bi ugotovitve iz tožnikove lastne analize kazale, da toženka ni napravila natančne geografske analize. Ni na sodišču, da bi mimo tožnikovih navedb samo ugotavljalo, kako je treba primerjalno analizirati posamezne podatke v zvezi z analizo trga 3a, ki jih navaja toženka, oziroma kako si je tak pristop sploh konkretno zamislil tožnik. Poleg tega tožnik v tožbi omenja tudi rezultate njegove analize v primeru drugega upoštevnega trga 3b, brez jasno navedene povezave z opredelitvijo trga 3a. Tožnikovim navedbam sodišče ne sledi in jih niti ne more konkretneje preizkusiti.

20Sodišče pritrjuje toženki (str. 26 izpodbijane odločbe), da je predvsem v gosteje poseljenih naseljih ali posameznih delih naselij sicer prisotne več infrastrukturne konkurence, prav tako je tudi s številom aktivnih ponudnikov na maloprodajnem trgu, ki se po naseljih razlikuje, toda kljub temu je toženka trg 3a geografsko opredelila nacionalno zaradi nacionalne tržne usmerjenosti tožnika, strategij poslovanja drugih največjih operaterjev, ki tudi delujejo nacionalno, infrastrukture, ki jo je težko podvojiti, neodprtosti omrežja za veleprodajne produkte drugega operaterja, sorazmerno enotnih pogojev v cenah, trženju, prodajnih strategijah, kakovosti, funkcionalnosti storitev in naravi povpraševanja, ter ob upoštevanju pojasnil Evropske komisije.

21Tožnik tudi neutemeljeno očita toženki, da naj bi pavšalno navedla, da je njegova analiza neustrezna in da v naseljih Kranj, Velenje in Ljubljana ni zaznala povečanja stopnje konkurence v taki meri, da bi bilo treba ta področja dodatno opredeliti. Toženka v izpodbijani odločbi (posebej str. 34 in nasl.) utemeljuje odstopanja v njeni analizi in analizi tožnika, torej njena zavrnitev analize, ki jo ponuja tožnik, ni pavšalna. Prav tako ni pavšalna navedba toženke glede konkurenčnih razmer v naseljih Kranj, Velenje in Ljubljana, saj temelji na izvedeni analizi, in toženka jasno poudarja, da geografska opredelitev upoštevnega trga sledi njegovi predhodni produktni opredelitvi.

22Preostale tožnikove navedbe na drugačno presojo ne bi mogle vplivati in zato sodišče nanje posebej ne odgovarja. Tožnikovemu dokaznemu predlogu za zaslišanje A.A., ki naj bi izpovedal glede načina izvedbe tožnikove lastne analize upoštevnega trga (str. 24 tožbe), sodišče ni sledilo, ker za gornjo presojo v konkretnem primeru takšna dodatna pojasnila niso bila potrebna. Toženka pa je v izpodbijani odločbi tudi povzela izjavo A.A. (str. 32 in nasl. izpodbijane odločbe) in že na podlagi tožbenih navedb je jasno, kakšen je bil pristop tožnika k izdelavi njegove lastne analize v primerjavi z analizo, ki jo je napravila toženka.

23Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je treba tožnikove ugovore glede opredelitve upoštevnega trga kot neutemeljene torej v celoti zavrniti.

B.Glede določitve tožnika kot operaterja s pomembno tržno močjo nacelotnem območju Republike Slovenije

24Tožnik ugovarja, da je že v izjasnitvi z dne 13. 10. 2017 podal pripombe na v Analizi predvideno opredelitev tožnika kot operaterja s pomembno tržno močjo. Takšni opredelitvi je nasprotoval, ker naj ne bi toženka pravilno opredelila upoštevnih trgov, dodatno pa naj ne bi tudi ustrezno upoštevala konkurenčnega pritiska drugih operaterjev na posameznih ožjih območjih oziroma naseljih. S temi navedbami je tožnik primarno izpodbijal že prvi kriterij, na katerega se sklicuje toženka v izpodbijani odločbi pri opredelitvi obstoja pomembne tržne moči, tj. tržnega deleža. Pri opredelitvi obstoja pomembne tržne moči v postopku toženka naj ne bi spoštovala načela kontradiktornosti, v tem delu pa naj bi ostalo dejansko stanje tudi nepopolno ugotovljeno. Tožnik vztraja, da bi morala toženka določiti nacionalne podtrge in na vsakemu izmed njih posebej operaterja s pomembno tržno močjo.

25V 96. členu ZEKom-1 je določeno, da kadar agencija presoja, ali ima operater pomembno tržno moč v skladu s prvim odstavkom 95. člena tega zakona, upošteva zlasti v tem členu navedena merila, ki niso kumulativne narave, kot npr. tržni delež operaterja na upoštevnem trgu in spreminjanje njegovega tržnega deleža na upoštevnem trgu v daljšem obdobju, ovire za vstop na upoštevni trg in vpliv na potencialno konkurenco na tem trgu, vpliv velikih uporabnikov na moč operaterja (izravnalna kupna moč), idr.

26Sodišče najprej zavrača uveljavljano kršitev kontradiktornosti postopka v zvezi s presojo pomembne tržne moči. Tožnik namreč že sam navaja (tako pa izhaja tudi iz njegove izjasnitve o dejstvih oziroma okoliščinah z dne 13. 10. 2017, ki se nahaja v upravnem spisu), da je podal pripombe na Analizo oziroma da se je izjavil tudi v zvezi z njegovo določitvijo za operaterja s pomembno tržno močjo, torej ta očitek tožnika, kot je naveden v tožbi, nikakor ne more biti utemeljen.

27Glede drugih tožbenih navedb, da naj bi toženka morala upoštevati tudi koaksialno omrežje in določiti podtrge, je treba odgovoriti, da je sodišče že presodilo, da je toženka upoštevni trg opredelila pravilno, torej s temi navedbami tožnik ne more izpodbiti presoje toženke, ki se nanaša na ugotavljanje pomembne tržne moči na predhodno pravilno opredeljenem upoštevnem trgu.

28Kar pa zadeva navedbe v tožbi o tem, da naj bi imel tožnik potencialni položaj operaterja s pomembno tržno močjo samo še v ... % gospodinjstev, navedb o belih lisah, kjer da so operaterji v letu 2016 izražali komercialni interes za gradnjo, in trditev, da naj bi bil tožnik že izrinjen iz velikega dela naselij – gosto poseljenih področij, sodišče sodi, da s temi argumenti tožnik ne more omajati ugotovitev toženke o njegovih tržnih deležih. Namreč, kot je med drugim navedeno v izpodbijani odločbi (str. 37), tržni delež tožnika na veleprodajnem upoštevnem trgu glede na število širokopasovnih priključkov znaša ... % in preko opazovanega obdobja sicer upada na račun veleprodajnega dostopa, ki ga zagotavljajo odprta širokopasovna omrežja (v nadaljevanju OŠO). Tržni delež tožnika na veleprodajnem upoštevnem trgu glede na število širokopasovnih priključkov z vključeno ponudbo samemu je kljub upadanju (še vedno) občutno nad deleži ostalih operaterjev in znaša ... %, sledi mu A. s ... %, OŠO s ... %, skupina B. z ... %, ostali operaterji pa dosegajo ... % tržnega deleža. Toženka zaključuje, da ima tožnik na upoštevnem trgu glede na merilo tržnega deleža – ... % tržni delež in ... % tržni delež, če se upošteva tudi ponudba samemu sebi, veleprodajnega širokopasovnega dostopa preko bakrenih in optičnih širokopasovnih omrežij, kar mu omogoča znatno samostojnost nasproti konkurentom ter posledično končnim uporabnikom. Sodišče sodi, da je treba temu zaključku toženke brez dvoma pritrditi glede na naveden zelo visok tržni delež na upoštevnem trgu, in tožnik navedb toženke o tržnih deležih na str. 37 izpodbijane odločbe konkretno ne izpodbija, ter glede na še druge relevantne dejavnike, ki jih je toženka prav tako preverila, konkretno: spreminjanje tržnega deleža v daljšem časovnem obdobju, izravnalna kupna moč, obstoj infrastrukture, ki se je ne da zlahka podvojiti (str. 36–39 izpodbijane odločbe). V zvezi z okoliščino gibanja tržnega deleža v daljšem časovnem obdobju sodišče ugotavlja, da tožnik ne ugovarja, da bi bilo časovno oziroma, kot navaja toženka, "opazovano" obdobje morebiti neustrezno ali neprimerno, prav tako tožnik ne ugovarja presoji toženke glede izravnalne kupne moči (str. 37–38 izpodbijane odločbe) in glede merila obstoja nadzora nad infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti (str. 38 izpodbijane odločbe), torej te navedbe v izpodbijani odločbi niso sporne.

29S povedanim sodišče zavrača tudi navedbe tožnika, da naj bi ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Zlasti pa, kot navedeno, tožnik ne more izpodbiti dejanskih zaključkov toženke na način, da zgolj nasprotuje presoji toženke, da ima na upoštevnem trgu pomembno tržno moč po ZEKom-1, z argumenti, ki se nanašajo na samo opredelitev upoštevnega trga (in glede česar je sodišče že presodilo, da je treba pritrditi ugotovitvam toženke).

30Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je treba tožnikove ugovore glede določitve tožnika kot operaterja s pomembno tržno močjo na celotnem območju Republike Slovenije kot neutemeljene torej v celoti zavrniti.

C.Glede naloženih obveznosti kot celote

31Tožnik ugovarja, da so nekatere obveznosti v izpodbijani odločbi nezakonite in naj bi bile tudi nesorazmerne in geografsko nediferencirane. Med drugim trdi, da predvidena regulacija zavira razvoj učinkovite konkurence in da je v razmerju do drugih operaterjev neupravičeno postavljen v slabši položaj. Toženka po njegovem mnenju ne bi smela stopnjevati obstoječih obveznosti, upoštevati bi morala obveznosti na upoštevnem trgu 3b, slediti Priporočilu Komisije z dne 20. septembra 2010 o reguliranem dostopu do dostopovnih omrežij naslednje generacije (NGA) (v nadaljevanju Priporočilo NGA) in ugotoviti, da se konkurenčni pogoji na določenih področjih bistveno razlikujejo ter da je zato treba diferencirati določene obveznosti. Glede tožnikovih navedb o utemeljenosti naložitve posamezne obveznosti naj bi se toženka opredelila zgolj pavšalno.

32V 102. do 108. členu ZEKom-1 so določene obveznosti – ukrepi (obveznost zagotavljanja preglednosti, obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, obveznost ločitve računovodskih evidenc itn.), ki jih toženka lahko naloži operaterju s pomembno tržno močjo, obvezno pa mora toženka, ob upoštevanju načela sorazmernosti, naložiti takemu operaterju vsaj eno izmed obveznosti iz 102. do vključno 107. člena ZEKom-1 (drugi odstavek 101. člena ZEKom-1).

33Najprej je treba spomniti, da so v ZEKom-1 za vsako izmed predpisanih obveznosti določeni posebni pogoji v tem smislu, da zakon opredeljuje njeno vsebino, določa, katere okoliščine mora toženka upoštevati pri presoji in naložitvi obveznosti, obenem pa zakon pri določanju obveznosti na splošno pušča toženki določeno polje diskrecije (na kar tudi izrecno kaže uporaba izrazov "zlasti" in "lahko" v zakonskih določbah), s čimer se omogoča prilagoditev obveznosti ugotovitvam v konkretnem primeru. S tem je toženki med drugim omogočeno, da pri naložitvi obveznosti upošteva načelo sorazmernosti.

34Po oceni sodišča v obravnavani zadevi ni mogoče slediti tožbenemu očitku, da naj bi regulacija v skladu z izpodbijano odločbo zavirala razvoj učinkovite konkurence, saj so tožnikove trditve, da naj bi mu regulacija omejila možnost nastopanja na trgu in nadaljnje investiranje v razvoj omrežja zaradi ohranitve neučinkovitih oblik dostopa, in da se z regulacijo ohranja na trgu neučinkovite operaterje, katerih poslovanje naj bi posredno financiral tožnik, nekonkretizirane, torej neizkazane in ostanejo na ravni splošno zatrjevanega. Na drugi strani je toženka v Analizi ugotovila, da na upoštevnem trgu učinkovite konkurence ni, kar toženka posebej poudarja tudi v odgovoru na tožbo, kjer prav tako izpostavlja še, da tožnika regulacija ne ovira pri odločanju o investicijah in razvoju novih storitev, glede stroškov, ki jih ima z zagotavljanjem operaterskega dostopa, pa je treba tudi upoštevati, da drugi operaterji tožniku za dostop plačujejo določeno ceno. Da bi bil tožnik s svojimi očitki uspešen, bi torej moral konkretno izkazati, da ga regulacija kot celota nesorazmerno omejuje na upoštevnem trgu, tega pa, kot navedeno, tožnik (že) s svojimi navedbami ni uspel izkazati.

35Prav tako po oceni sodišča ni mogoče slediti tožbenemu očitku, da naj bi bil tožnik v razmerju do drugih operaterjev neupravičeno postavljen v slabši položaj, ob čemer čemer se tožnik sklicuje še na to, da so mu naložene obveznosti na območjih, kjer ni operater s pomembno tržno močjo, da naložene obveznosti ne spodbujajo konkurence, da toženka ni upoštevala različnih pogojev na posameznih geografskih območjih in da na trgu 3a že obstaja učinkovita in trajnostna konkurenca. Namreč, sodišče je že opravilo presojo, da je toženka upoštevni trg 3a pravilno opredelila in nadalje, da je tožnika utemeljeno določila kot operaterja s pomembno tržno močjo na tem trgu, in kolikor tožnik na splošno očita toženki neupoštevanje Priporočila NGA v povezavi z naloženimi obveznostmi (ki so glede na tožnikove ugovore obravnavane v nadaljevanju), sodišče meni, da neutemeljeno. Sodišče tudi ni našlo nobenih razlogov, zaradi katerih bi sledilo tožnikovim trditvam, da naj bi bila Analiza, na kateri temelji izpodbijana odločba, nepravilna, saj glede na navedbe v tožbi tožnik tudi ni uspel izpodbiti ugotovitev toženke, s katerimi je ta zavrnila njegova stališča glede Analize in rezultate, ki jih je tožnik pridobil v okviru svoje analize.

36V zvezi s (tudi sicer skopim) tožbenim očitkom, da bi morala toženka upoštevati tudi obveznosti na upoštevnem trgu 3b, je treba navesti, da se analiza opravlja za vsak trg posebej in operaterja s pomembno tržno močjo lahko toženka določi le na določenem upoštevnem trgu (ali na več določenih upoštevnih trgih), tako da so tudi naložene obveznosti vezane na posamezen trg. V skladu s tretjim odstavkom 95. člena ZEKom-1 se lahko, kadar ima operater na določenem upoštevnem trgu pomembno tržno moč, ta operater določi za operaterja s pomembno tržno močjo tudi na drugem trgu, ki je tesno povezan s prvim trgom, če povezave med obema trgoma omogočajo, da se tržna moč s prvega trga prenese na drugega in se s tem okrepi tržna moč operaterja. Vendar ta povezava trgov ni isto, kot meni tožnik, torej da bi morala toženka upoštevati obveznosti na upoštevnem trgu 3b (tj. obveznosti, ki so tožniku naložene na drugem trgu). Ta tožbeni očitek ni utemeljen.

37Na trditev tožnika, da naj bi toženka tudi z naložitvijo manjšega števila obveznosti, poleg ohranitve nekaterih obstoječih obveznosti, lahko dosegla zasledovani cilj regulacije, je treba odgovoriti, da gre za pavšalno navedbo, ki ji ni mogoče slediti, saj tožnik konkretno ne pojasni, katere obveznosti bi po njegovi trditvi zadostovale. Zgolj tožnikovo sklicevanje na določbe predpisov v tem pogledu nikakor ne zadostuje.

38V zvezi s tožnikovimi očitki, katerih presoja se po naravi stvari – glede na postopek regulacije – lahko opravi le v kontekstu posamezne naložene obveznosti (očitki o nesorazmernosti in geografski nediferenciranosti, nepravilno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, neutemeljenem stopnjevanju obstoječih obveznosti, zatrjevani pavšalni opredelitvi toženke do tožnikovih navedb o utemeljenosti posamezne obveznosti, očitki o neupoštevanju nekaterih regulativnih načel in nejasnosti naloženih obveznosti, očitki v zvezi s potrebnim časom za tehnične prilagoditve za uveljavitev določenih obveznosti), pa je treba navesti, da jih bo sodišče iz tega razloga presojalo v nadaljevanju, v okviru presoje tožnikovih očitkov v zvezi s posameznimi skupinami obveznosti, to tudi pomeni, kolikor jih tožnik konkretno uveljavlja v zvezi s posameznimi (skupinami) obveznosti.

39Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je treba tožnikove ugovore glede naloženih obveznosti kot celote kot neutemeljene torej zavrniti.

D.Glede obveznosti dopustitve dostopa

40ZEKom-1 v 105. členu določa:

"(1) Agencija lahko z odločbo iz prvega odstavka 101. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznost, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do in uporabo določenih omrežnih elementov in pripadajočih zmogljivosti. Tako ravna agencija zlasti, kadar oceni, da bi zavrnitev operaterskega dostopa ali nerazumni pogoji, ki bi imeli podoben učinek, ovirali vzpostavitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju, ali da ne bi bili v interesu končnih uporabnikov. Pri tem agencija lahko naloži tudi dodatne pogoje, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti.

(2) Agencija lahko od operaterja omrežja iz prejšnjega odstavka med drugim zahteva zlasti, da:1.omogoči operaterski dostop do določenih omrežnih elementov oziroma naprav, vključno z:- dostopom do neaktivnih omrežnih elementov oziroma- razvezanim dostopom do krajevne zanke, da bi se med drugim omogočilaizbira oziroma predizbira oziroma ponudba za preprodajo naročniškega voda, 2. se v dobri veri pogaja z operaterji, ki zahtevajo operaterski dostop,3. ne zavrne že odobrenega operaterskega dostopa do zmogljivosti,4. zagotovi določene storitve na grosistični osnovi zaradi preprodaje teh storitev na maloprodajnem trgu,5.odobri odprt operaterski dostop do tehničnih vmesnikov, protokolov ali drugihpomembnih tehnologij, ki so nujno potrebni za vzajemno delovanje storitev alistoritev navideznih omrežij, […]."

41Tožnik najprej ugovarja, da je naložitev obveznosti zagotavljanja dostopa do hišne napeljave v njegovi lasti (po točki 2. f) izreka izpodbijane odločbe) očitno nesorazmerna, saj da gre za asimetrično in s tem dodatno nepotrebno regulacijo zgolj tožnika. Trdi, da je podvajanje napeljave znotraj stavb neekonomično in da je to ugotovil že zakonodajalec. Tožnik se pri tem sklicuje na določbe ZEKom-1 (9. in 91.–95. člen) ter Direktivo 2014/61/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. maja 2014 o ukrepih za znižanje stroškov za postavitev elektronskih komunikacijskih omrežij visokih hitrosti (9. člen) (v nadaljevanju Direktiva o zniževanju stroškov).

42Te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

43Kot obrazloženo v izpodbijani odločbi (str. 46), je naložitev obveznosti zagotavljanja dostopa do hišne napeljave v lasti tožnika potrebna zaradi preprečitve neekonomičnega podvajanja napeljave znotraj stavb in posredno, nepotrebnega obremenjevanja končnih uporabnikov. Sodišče temu pritrjuje, ker je naložena obveznost že po svoji naravi (glede na vsebino obveznosti) namenjena temu, da drugim operaterjem ni treba (v celoti) vzpostavljati lastne hišne napeljave na novo. Tudi sicer pa gre za dostop operaterjev in posledično večjo izbiro za končne uporabnike. Kolikor se tožnik sklicuje na ZEKom-1 in Direktivo o zniževanju stroškov, sodišče sodi, da neutemeljeno, saj se, kot pravilno navaja toženka (str. 47 izpodbijane odločbe), ex ante ureditev po izpodbijani odločbi in zakonska ureditev ne izključujeta, ampak se torej dopolnjujeta. Obveznosti za tožnika po izpodbijani odločbi namreč niso enake zakonsko določenim pogojem dostopa. To tudi pomeni, da ni utemeljen očitek tožnika, da naj bi toženka ravnala v nasprotju z ZEKom-1. Na trditev tožnika, da naj bi v celoti nosil breme hišne inštalacije, je treba odgovoriti, da se obveznost nanaša na dostop do napeljave, in to predstavlja relevantno okoliščino, in ni predvideno, da bi drugi operaterji do hišne napeljave dostopali brezplačno.

44Tožnik nadalje ugovarja, da toženka ni predstavila analize, ki bi kazala na tržne deleže lastništva nad hišno napeljavo in ki bi lahko potencialno opravičevala predlagano regulacijo zgolj tožnika zaradi morebitnega prevladujočega tržnega položaja. Tožnik prav tako ugovarja, da je bil v dosedanji regulatorni odločbi že reguliran dostop do hišne napeljave, vendar v 6 letih ni prejel niti ene prošnje za razvezavo hišne napeljave. V tem obdobju tožnik tudi ni prejel nobene zahteve za dostop do podzanke, dostop do katere je bil prav tako urejen v dosedanji regulatorni odločbi, kar da je poglavitni razlog, da te obveznosti toženka v izpodbijani odločbi ni več naložila.

45Te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

46Tožnik ne konkretizira svojih ugovorov s tem, da bi navedel, kolikšen naj bi bil njegov delež lastništva, sicer pa je tožnik določen za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a, in tej presoji toženke sodišče v celoti pritrjuje, kot je sodišče presodilo. Zato ni pravno relevantno, kolikšen je delež lastništva tožnika nad hišno napeljavo. Obveznosti se naložijo operaterju s pomembno tržno močjo, te pa toženka tudi ni ugotavljala po tem kriteriju. Vprašanje, koliko prošenj je tožnik prejel za razvezavo hišne napeljave, po oceni sodišča ne zadostuje kot utemeljen argument, zakaj ex ante regulacija ne bi bila potrebna, ob tem ko je toženka prepričljivo obrazložila, da obveznost, ki je potrebna, ni nesorazmerna za tožnika (toženka med drugim npr. navaja, da storitve dostopa tožnik zagotavlja že svojemu vertikalno povezanemu delu za namene zagotavljanja storitev na maloprodajnem trgu in da je dostop po noveli ZEKom-1C vezan na posamezne primere oziroma konkretne posle, kar ni isto kot naložena obveznost po izpodbijani odločbi – str. 39 in 46–47 izpodbijane odločbe). Ob tem je treba opozoriti, da je tožniku naloženo, da ugodi takim zahtevam, ki so razumne (zadnji odstavek točke 2 izreka izpodbijane odločbe). Tožnikovo sklicevanje na regulacijo dostopa do podzanke je v tem pogledu torej brezpredmetno.

47Poleg tega tožnik sploh konkretizirano ne prikaže, v čem bi bila obveznost zanj prekomerna, ampak se predvsem sklicuje na obstoječo zakonsko regulacijo, kar pa, kot že navedeno, ne posega v ex ante regulacijo. Glede tega, da naj bi morala po navedbah tožnika toženka prepustiti opredelitev obveznosti dostopa do hišne napeljave vsem lastnikom nepremičnin in operaterjem simetrično, je treba spomniti, da je tožnik na upoštevnem trgu 3a operater s pomembno tržno močjo, za katerega v skladu z zakonom veljajo posebne obveznosti. Tožnik sicer navaja, da je lastnik hišne napeljave večinoma lastnik nepremičnine, in da stanovalci včasih ne želijo dodatnih posegov, vendar ni jasno, kaj tožnik s tem uveljavlja, saj če tožnik ni lastnik hišne napeljave, zanj obveznost dopustitve dostopa pač ne velja. In če stanovalci v nekaterih primerih ne želijo dodatnih posegov in se je treba dogovarjati pri iskanju rešitev, to ne more biti razumljeno kot posledica regulacije po izpodbijani odločbi, zaradi katere bi bila izpodbijana odločba nezakonita.

48Toženka pravilno odgovarja v izpodbijani odločbi (str. 47) na trditev tožnika, da bi morala področje urediti simetrično s splošnim aktom, da v ZEKom-1 za to nima pooblastila. Skladno z načelom zakonitosti ne bi bilo dopustno, da bi toženka brez ustrezne zakonske podlage abstraktno določala obveznosti za operaterje. Tako je denimo v osmem odstavku 9. člena ZEKom-1 (prostorsko načrtovanje, gradnja in vzdrževanje) določeno le, da toženka s splošnim aktom podrobneje uredi tehnična in druga vprašanja, ki nastanejo pri izvrševanju petega in šestega odstavka tega člena, v osmem odstavku 93. člena ZEKom-1 (dostop do obstoječe fizične infrastrukture) pa, da toženka izda splošni akt le za izvajanje tega člena.

49Tožnik ugovarja, da je obveznost zagotavljanja dostopa do kabelske kanalizacije, jaškov in drogov v njegovem dostopovnem omrežju za potrebe operaterjev za gradnjo njihovega lastnega omrežja (po točki 2. g) izreka izpodbijane odločbe) nesorazmerna glede na dejanske okoliščine na trgu, česar naj ne bi toženka upoštevala v postopku naložitve te obveznosti. Ugovarja tudi, da obveznost zahteva podvajanje omrežja in še strožje obveznosti na področju, kjer do sedaj ni bilo interesa operaterjev, niti toženka tega v postopku nepravilno ni ugotavljala. Prav tako naj bi bila naložena obveznost nejasna in že v veliki meri naj bi bila zagotovljena simetrična regulacija v ZEKom-1, ki je implementirana tudi v primeru drogov, anten in stolpov.

50Te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

51Toženka je v izpodbijani odločbi upoštevala tožnikove pomisleke, da naj bi bila naložitev obveznosti nepotrebna zaradi majhnega števila poizvedb, vendar je ocenila, da se s takšno regulacijo vendarle omogoča vzpostavitev konkurence na nivoju infrastrukture, kjer je ta ekonomsko smiselna, in da se druge operaterje s tem spodbuja k investiranju (str. 48–49 izpodbijane odločbe). Sodišče temu sledi, glede na to, da tožnik ne navaja ničesar, s čimer bi te trditve lahko kakor koli omajal; tožnikove trditve, da naj bi obveznost dejansko zahtevala podvajanje omrežja, je treba zavrniti, saj so nekonkretizirane in brez podlage. Pri tem velja poudariti, da sam namen obveznosti dostopa nima vselej direktne povezave s tem, ali in v kakšnem obsegu naj bi se omrežje podvajalo. V bistvenem gre za dostop operaterjev zaradi omogočanja zagotavljanja storitev in posledično večjo izbiro za končne uporabnike. Toženka sicer ugovarja, da gre pri navedbah tožnika o podvajanju omrežja za nedovoljeno tožbeno novoto (str. 14 odgovora na tožbo), vendar tožnik pravilno navaja v pripravljalni vlogi z dne 25. 5. 2018, da je to navajal že v Izjasnitvi o dejstvih oziroma okoliščinah z dne 13. 10. 2017 (str. 26). Na trditev tožnika, da v primeru drogov vpihovanje lastnih optičnih vlaken ni možno, je treba odgovoriti, da tožnik s to trditvijo ne more biti uspešen, saj niti on niti toženka ne trdita, da bi se zadevna obveznost nanašala samo na tak dostop.

52Glede obveznosti dostopa do drogov toženka jasno navaja, da je razlog za to obveznost v tem, da se zagotovi dostop do vse fizične infrastrukture, ki omogoča namestitev drugih elementov omrežja (str. 49 izpodbijane odločbe). To je tudi skladno z obveznostjo iz točke 2 izreka izpodbijane (zadnji odstavek), kjer so še na splošno omenjeni omrežni elementi in pripadajoče zmogljivosti iz točk a) do g). Da bi bil pri oceni sorazmernosti glede te obveznosti torej odločilen interes drugih operaterjev, kot meni tožnik, se ni mogoče strinjati, ker je cilj v tem, da je dostop učinkovit, torej da pokriva vso potrebno fizično infrastrukturo, kolikor se nanaša na naloženo obveznost. Zato ni relevantno, ali je toženka pri posameznih operaterjih preverjala, kakšen je njihov interes, in tudi sicer je treba poudariti, da se izpodbijana odločba nanaša na ex ante regulacijo. Poleg tega tožnik svoje trditve, da naj bi obveznost dostopa do drogov zanj predstavljala "veliko sredstev in resursov" (str. 33 tožbe), ne konkretizira, in ji zato ni mogoče slediti. Tožnikove trditve o domnevno nepotrebnih kasnejših sporih pa so na ravni špekulacij.

53Sodišče tudi zavrača trditve tožnika o domnevni nejasnosti glede vsebine obveznosti po točki 2. g) izreka izpodbijane odločbe. Tožnik ne utemelji, v čem bi bila vsebina te obveznosti zanj lahko nejasna, niti ne pojasni, v čem konkretno bi bil npr. nejasen pojem drogov. (Z)možnost ukinitve infrastrukture v primeru izgradnje novega omrežja ali prenehanje obveznosti zagotavljanja in vzdrževanja v primeru opustitve infrastrukture ne zadeva same jasnosti naložene obveznosti kot take. Katerih drugih pravic tožnika naj ne bi izpodbijana odločba še opredeljevala, zaradi česar bi bila naložena obveznost nejasna, pa tožnik v tožbi ne navede.

54Tožnik ugovarja, da je neustrezna in tudi nesorazmerna obveznost omogočanja izbire tipa skupne lokacije operaterjem, pri čemer je tožnik dolžan upoštevati razumne zahteve operaterjev, katere lahko zavrne le, če so za to podani objektivni in transparentni razlogi, in v primeru zavrnitve je tožnik dolžan z razlogi seznaniti operaterja ter mu na njegovo zahtevo predložiti tudi ustrezno tehnično dokumentacijo, iz katere ti razlogi izhajajo (po točki 6. b) izpodbijane odločbe). Tožnik med drugim pojasnjuje, da bi s tem, ko bi moral za vsako zavrnjeno kolokacijo razkrivati opis vsake posamezne opreme in njeno funkcijo, razkrival svoje poslovne poteze ter bi bil posledično dosežen protikonkurenčni učinek usklajevanja delovanja konkurenčnih operaterjev ravnanju tožnika na trgu. Ustrezna rešitev bi bila po njegovem mnenju obveznost posredovanja tehničnih specifikacij toženki in ne konkurentom.

55Te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

56Po presoji sodišča tožnik z ničemer jasno in konkretno ne navede, v čem bi naložena obveznost po točki 6. b) izpodbijane odločbe od njega zahtevala nedopustno razkrivanje njegovih poslovnih skrivnosti in niti, kako bi razkrivanje njegovih poslovnih potez, ki jih tožnik sicer nedvoumno ne opredeli, domnevno vodilo v omejevalna ravnanja na trgu. Te tožbene trditve so po oceni sodišča pavšalne. Tožniku je, glede na dikcijo iz izreka izpodbijane odločbe, naloženo le, da je operaterje dolžan seznaniti z razlogi za zavrnitev ter, če operater tako zahteva, predložiti ustrezno tehnično dokumentacijo, ta dokumentacija pa mora biti ustrezna v tem smislu, da iz nje izhajajo razlogi za zavrnitev. Bistvo tega je obveznost utemeljitve zavrnitve operaterju (str. 58–59 izpodbijane odločbe) in sodišče ocenjuje, da torej ni smiselno, da bi se razlogi za zavrnitev, izhajajoči iz tehnične dokumentacije, posredovali (samo) toženki. Tako je očitno ocenila tudi toženka. Da bi obveznost tožniku lahko povzročala kakšno občutno škodo v smislu definicije poslovne skrivnosti po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah, oziroma mu nalagala razkrivanje poslovnih skrivnosti, se po povedanem ni mogoče strinjati, niti tožnik ne opiše določno, na katere poslovne skrivnosti (v zvezi s čim) naj bi se nanašali njegovi ugovori, razen kolikor omenja tloris in opremo z opisom njene funkcije. Vendar pa toženka na to odgovarja, da zadostuje splošna opredelitev funkcije posamezne naprave (str. 59 izpodbijane odločbe). Kako in zakaj bi lahko tlorisi predstavljali poslovno skrivnost, pa tožnik ne navede. Tožnikovi interni akti morajo biti skladni z veljavnimi obveznostmi oziroma se tožnik ne more sklicevati na to, da določene obveznosti po veljavni odločbi ne izvršuje, češ da s tem krši svoje lastne, interne akte. Ti tožbeni ugovori niso upoštevni.

57Sicer toženka ugovarja, da gre pri navedbah tožnika o domnevnem razkrivanju poslovnih potez s protikonkurenčnim učinkom za nedovoljeno tožbeno novoto (str. 14 odgovora na tožbo), vendar tožnik pravilno navaja v pripravljalni vlogi z dne 25. 5. 2018, da je to navajal že v Izjasnitvi o dejstvih oziroma okoliščinah z dne 13. 10. 2017 (str. 29). Tožnik res ni izrecno omenjal protikonkurenčnih učinkov, vendar so njegove trditve po oceni sodišča že v upravnem postopku jasno vsebovale ugovore v smeri razkrivanja tržno občutljivih informacij. Zato ta ugovor toženke ni utemeljen.

58Ob tem, ko toženka utemeljuje, zakaj je naložena obveznost po točki 6. b) izpodbijane odločbe potrebna za razvezan lokalni dostop in da si lahko drug operater sam izbere tip skupne lokacije, ki mu v konkretnih okoliščinah najbolj funkcionalno in cenovno ustreza, kar se vse povezuje z zagotavljanjem učinkovite konkurence na trgu (npr. str. 58 izpodbijane odločbe), iz zgoraj navedenega sledi, da tožnikovemu očitku, da naj bi bila ta obveznost nesorazmerna, ni mogoče pritrditi. Sodišče tudi meni, drugače kot trdi tožnik, da toženka lahko utemeljeno sklepa, da če do zdaj določena enaka ali bistveno podobna obveznost ni povzročala prekomernih zapletov, da je to lahko okoliščina, ki prepričljivo kaže na njeno sorazmernost ali neproblematičnost z vidika uresničevanja v praksi. Ne razlaga pa po razumevanju sodišča toženka v izpodbijani odločbi (str. 59), da bi bila tožniku obveznost naložena zato, ker do zdaj ni imel težav z njenim izpolnjevanjem, ker ni bilo sporov (kot po oceni sodišča napačno trdi tožnik na str. 34 tožbe).

59Nenazadnje je treba presoditi še tožnikove ugovore, ki se nanašajo na obveznost na zahtevo operaterja zagotoviti z obstoječimi optičnimi vlakni tožnika povezavo od skupne lokacije operaterja do najbližjega vozlišča z robnim usmerjevalnikom jedrnega omrežja (po točki 6. f) izreka izpodbijane odločbe). Tožnik trdi, da se s to obveznostjo širi regulacija s področja dostopa na področje hrbteničnega dela omrežja, ki ni del upoštevnega trga 3a in s tem del regulacije, ter da gre za neutemeljeno in nesorazmerno obveznost, prav tako pa naj bi bila naložena obveznost nejasna.

60Tudi te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

61Kot navaja toženka v izpodbijani odločbi (str. 61, 64), se dostopa do optičnih vlaken tožnika v jedrnem delu omrežja ne nalaga. Toženka pa v izpodbijani odločbi (str. 62–63) odgovarja na trditve tožnika, da optična vlakna na relaciji med skupno lokacijo in robnim usmerjevalnikom jedrnega omrežja niso predmet upoštevanega trga 3a in da je posledično takšna zahteva po tožnikovem mnenju neupravičena, da dostopa do omenjenih povezav ni vključila na podlagi ugotovitev glede zamenljivosti produktov na predmetnem upoštevnem trgu, ampak je navedeno obveznost tožniku naložila kot pomožno storitev na podlagi ugotovitve o nujnosti tovrstnega ukrepa za zagotovitev učinkovitega dostopa drugih operaterjev do skupnih lokacij in s tem učinkovito koriščenje produktov veleprodajnega lokalnega dostopa. Med drugim se toženka sklicuje (str. 63 izpodbijane odločbe) na pojasnilo Komisije k Priporočilu Komisije 2014/710/EU z dne 9. oktobra 2014 o upoštevnih trgih proizvodov in storitev v sektorju elektronskih komunikacij, ki so lahko predmet predhodnega urejanja v skladu z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve. Gre za dokument Commission staff working document - explanatory note accompanying the document Commission Recommendation on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services, SWD(2014) 298. Sodišče meni, da to pojasnilo lahko služi kot dodaten argument k stališčem toženke oziroma ga je mogoče upoštevati kot smernice ali priporočilo Evropske komisije. Iz njega tudi po ugotovitvah sodišča izhaja (str. 51–52 in op. 63 pojasnila), da ima regulator tudi možnost, da lahko presodi, ali je treba za spodbujanje učinkovite konkurence naložiti (tudi) pomožne storitve (ancillary services), denimo v zalednem delu omrežja.

62Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka svojo odločitev iz točke 6. f) izreka izpodbijane odločbe utemeljila, in razvidno je, zakaj ocenjuje, da je obveznost sorazmerna. Toženka med drugim navaja, da npr. drugi operaterji tovrstno povezavo potrebujejo za normalno delovanje in konkuriranje na trgu, in sicer da se drugim operaterjem omogoči učinkovit dostop do skupnih lokacij tožnika in uporaba produktov za razvezan lokalni dostop do omrežja ter da se zagotavlja konkurenčnost na trgu. Toženka navaja, da je naložena obveznost primerna in sorazmerna cilju, saj tožniku tudi ne nalaga zagotavljanja dodatnih zmogljivosti, s katerimi že ne razpolaga, in slednjega tožnik konkretno ne izpodbija. Prav tako toženka razlaga, da ji ZEKom-1 v 93. in 93.a členu sicer omogoča naložitev obveznosti dostopa, toda v posamičnih primerih, kar pomeni, da bi se morali operaterji v primeru ukinitve obveznosti dostopa do tožnikovih optičnih vlaken pogajati za vsak del infrastrukture posebej in se, v primeru neuspešnih pogajanj, obračati na toženko, kar bi se odražalo v slabši odzivnosti operaterjev na okoliščine na trgu in na ta način vodilo v zmanjšanje konkurenčnosti, s čimer se sodišče strinja, saj ta ureditev, ki se uresničuje le v konkretnih primerih, ni ista kot se tožniku kot operaterju s pomembno tržno močjo (kar je treba posebej poudariti) na upoštevnem trgu nalaga z izpodbijano odločbo. Zato tudi ni pomembno, da tožnik optična vlakna ponuja po komercialnih pogojih na podlagi povpraševanja operaterjev. Vse navedeno pomeni, da je treba torej zavrniti očitke tožnika, da naj bi bila obveznost neutemeljena in nesorazmerna.

63Zaključkov toženke ne omajejo pojasnila v tožbi (str. 35–37), da naj ne bi toženka ugotavljala dejanskega stanja glede odsotnosti primerljive možnosti zakupa optičnih vlaken od drugih ponudnikov; da je tožnikova lastna analiza alternativnih možnosti izgradnje optičnih povezav med njegovimi kolokacijami pokazala, da za ... % povezav obstaja alternativna povezava, ki je v ... % krajša od ... % dolžine obstoječe povezave tožnika; da je obstoj zadostne konkurence razviden tudi iz javnih razpisov Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport ter ARNES-a. V zvezi s temi tožbenimi trditvami je treba navesti, da glede podatkov o prostih kapacitetah optičnih vlaken in zasedenosti kabelske kanalizacije navedb toženke v izpodbijani odločbi (str. 63) ni mogoče razlagati tako, kot to poskuša (po presoji sodišča neutemeljeno) prikazati tožnik, in sicer da bi ti podatki lahko kakor koli dokazovali drugače od zaključkov toženke, ampak edino tako, da bi ti podatki lahko pokazali kvečjemu še dodatno omejitev možnosti dostopa do povezav oziroma njihovega najema, kot je izrecno navedeno v izpodbijani odločbi. Sodišče sledi toženki, ki v odgovoru na tožbo dodatno poudarja, da bi torej bilo alternativnih možnosti lahko le še manj in ne več. Posledično ne more biti utemeljen tožbeni očitek o neugotovljenem dejanskem stanju.

64Kar zadeva tožnikovo lastno analizo, sodišče ugotavlja, da se je toženka do nje opredelila v izpodbijani odločbi (str. 63), in sicer da je ugotavljala alternativne možnosti povezav do vseh funkcijskih lokacij tožnika, ne samo do že vzpostavljenih kolokacij drugih operaterjev na tožnikovem omrežju, in pojasnila je tudi razloge za to, ter da je pri ugotavljanju razpoložljivih možnosti poleg optičnih omrežnih priključnih točk (OPT) in optičnih linijskih vodov elektronskih komunikacij upoštevala kabelsko kanalizacijo elektronskih komunikacij, zavedeno v evidenci Zbirnega katastra gospodarske javne infrastrukture, ki potencialno lahko omogoča učinkovit dostop, ter da je po sprejemu novele ZEKom-1C operaterjem zgolj omogočeno, da se dogovarjajo za dostop do pasivne infrastrukture na podlagi komercialnih dogovorov, ni jim pa na splošno zagotovljen dostop po regulirani ceni.

65Po oceni sodišča tožnikove navedbe – s katerimi se tožnik zgolj sklicuje na svojo lastno analizo – ugotovitev toženke glede alternativnih možnosti ne morejo uspešno omajati (zlasti glede na še druge zaključke toženke) in kot toženka pravilno izpostavlja v odgovoru na tožbo, delež pridobljenih povezav na javnih razpisih tudi ne more sam po sebi izkazovati obstoja učinkovite konkurence na upoštevnem trgu, ki poleg optike zajema tudi bakreno omrežje tožnika, poleg tega pa gre pri razpisih, na katere se sklicuje tožnik, večinoma za razdrobljena optična omrežja manjših operaterjev kot ponudnikov. Slednje izhaja tudi iz tabele na str. 36 tožbe.

66Sodišče zavrača tudi tožnikov očitek, da naj bi bila obveznost nejasna, ker naj bi bila nejasna definicija hrbteničnih delov zakupljenih vodov oziroma definicija hrbteničnih delov drugih primerljivih aktivnih produktov. Sodišče ugotavlja, da glede na dikcijo v točki 6. f) izreka izpodbijane odločbe tožnik ne more izpodbiti naložene obveznosti z očitki o domnevno nejasnih definicijah pojmov, ki v tej točki izreka niso navedeni, pri čemer pa tožnik tudi sam podaja razlage pojmov, ne da bi prikazal, da bi sodišče lahko to preizkusilo, konkretno v čem gre za nejasnost pri naloženi obveznosti. Končno pa se je tožnik glede naložene obveznosti obširno izjavil, tako da njegov očitek o nejasnosti tudi v tem pogledu ni prepričljiv. Vpogled sodišča v vzorčno ponudbo za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in ethernet dostopa (RALO) za presojo ni potreben. Na trditev tožnika, da naj bi naložena obveznost predstavljala dodatno širitev obveznosti glede na prejšnjo odločbo z dne 28. 3. 2011, pa toženka pojasnjuje v odgovoru na tožbo (str. 15), da je regulacija dejansko ožja, tako da obsega le še zaledne povezave med kolokacijami in robnimi vozlišči hrbteničnega omrežja tožnika.

67Sodišče ni sledilo tožnikovim dokaznim predlogom za zaslišanje B.B., C.C. in D.D. Tožnik ni opredeljeno pojasnil, konkretno katera dejstva naj bi se s predlaganimi zaslišanji ugotavljala, ampak se je le na splošno skliceval na okoliščine v zvezi s posamezno naloženo obveznostjo in trdil, da bi bilo treba zaslišati navedene "za pravilno ugotovitev dejanskega stanja" (naj jih sodišče zasliši na splošno v povezavi z okoliščinami, ki naj bi bile pomembne za presojo naložitve posamezne obveznosti). Tako pa ni mogoče določno ugotoviti, na katera dejstva naj bi se predlagani dokazi konkretno nanašali in ali bi bila dejstva sploh odločilna za presojo, oziroma bi lahko šlo kvečjemu za dopolnjevanje trditvene podlage, kar pa ni dopustno.

68Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je treba tožnikove ugovore glede obveznosti dopustitve dostopa kot neutemeljene torej v celoti zavrniti.

E.Glede obveznosti enakega obravnavanja

69ZEKom-1 v 103. členu določa:

"(1) Agencija lahko z odločbo iz prvega odstavka 101. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom.

(2) Z naložitvijo obveznosti iz prejšnjega odstavka se zlasti zagotovi, da operater iz prejšnjega odstavka:1.zagotavlja enakovredne pogoje medomrežnega povezovanja oziromaoperaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, kizagotavljajo enakovredne storitve, ter2.zagotavlja drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije vzvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom podenakimi pogoji kakor za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij alipartnerskih podjetij."

70Tožnik ugovarja, da je naložitev vseh obveznosti enakega obravnavanja iz točk 8 –14 izreka izpodbijane odločbe nesorazmerna, ker naj bi se cilj enakega obravnavanja lahko dosegel že z naložitvijo obveznosti, ustreznih tistim iz točke 9 izreka izpodbijane odločbe glede zagotavljanja informacij. Tožnik trdi, da že zdaj izvaja storitve dostopa, izvedbe naročil in odprave napak pod enakimi pogoji kot za svoja hčerinska in partnerska podjetja, in da toženka ni izkazala, da bi v preteklosti kdaj kršil obveznosti enakopravnega obravnavanja glede teh storitev, kar bi lahko opravičevalo naložitev strožjih obveznosti.

71Sodišče ugotavlja, da tožnik ugovora v zvezi s tem, da bi bila za dosego cilja regulacije dovolj obveznost, ki bi vsebinsko ustrezala tisti iz točke 9 izreka izpodbijane odločbe glede zagotavljanja informacij, ni navedel v postopku pred toženko in gre torej za nedovoljeno tožbeno novoto (52. člen ZUS-1), ki je ni mogoče upoštevati. Tudi sicer pa bi bilo treba te ugovore tožnika kot neutemeljene zavrniti, ker tožnik z ničemer ne konkretizira, na kakšen način naj bi zadostoval manjši obseg naloženih obveznosti, torej njegovi ugovori ostanejo na ravni splošnega. Relevantno tudi ni, če tožnik po lastnih navedbah že zdaj izvaja določene storitve in ali je obveznosti kršil v preteklosti ali ne. To namreč še ne pomeni, da regulacija ni potrebna, ob tem ko je toženka svojo odločitev vsekakor obrazložila oziroma utemeljila, zakaj je naložitev obveznosti potrebna in sorazmerna (str. 66 in nasl. izpodbijane odločbe).

72Tožnik ugovarja, da je nesorazmerna in neizvršljiva obveznost po točki 8. f) izreka izpodbijane odločbe, kjer je določeno, da mora operaterjem zagotoviti uporabo istega informacijskega sistema in enakih procesov in dostopov za pregledovanje, naročanje in upravljanje storitev, kot ga uporablja njegova maloprodajna enota oziroma hčerinska ali partnerska podjetja, in sicer najkasneje v roku 3 mesecev od vročitve izpodbijane odločbe. Tožnik naj bi potreboval več časa in posebej izpostavlja, da naj bi za implementacijo dodatnega obveščanja potreboval vsaj 6 mesecev.

73Te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

74Po tožnikovih lastnih navedbah (str. 37 tožbe) imajo operaterji na voljo spletni vmesnik, preko katerega naročajo in upravljajo storitve, in ta vmesnik je podložno vezan na isti informacijski sistem, kot ga tožnik uporablja za svojo maloprodajno enoto, tako da je razlika le v vhodnem sistemu. Tožnik tudi sam navaja, da je naročanje procesno enako tako za ostale operaterje kot za maloprodajno enoto. To pa ne utemeljuje tožnikovih razlag o nesorazmernosti in neizvršljivosti naložene obveznosti, ampak izkazuje ravno obratno. Poleg tega tožnik v tožbi (str. 38) pojasnjuje, da bistvenih razlik med sistemi pravzaprav ni. Tožnik tudi konkretno ne obrazloži, zakaj bi potreboval daljši, 6 mesečni rok. Na drugi strani pa je toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe (str. 66–67) pojasnila, da je namen obveznosti ne le v zagotavljanju istih informacij (tožnik sicer v tožbi tudi razlaga, zakaj v primeru napak praviloma ni mogoče dobesedno govoriti o "istih informacijah", kar pa za presojo ni relevantno) in funkcionalnosti, kot jih operater s pomembno tržno močjo zagotavlja lastni maloprodajni enoti, ampak tudi v tem, da se prepove oblikovanje neenakih pogojev oziroma zagotavljanje določenih storitev in informacij v slabši kakovosti v primerjavi z lastno maloprodajno enoto (ali hčerinskimi podjetji ali partnerskimi podjetji – drugi odstavek 103. člena ZEKom-1). Toženka je v obrazložitvi izpodbijane odločbe (str. 72–74) tudi pojasnila, zakaj je potrebna in sorazmerna naložitev obveznosti (učinkovitejša komunikacija, konkurenčni razvoj, natančnejša opredelitev v primerjavi z obstoječo obveznostjo – tožnik ne bo bistveno bolj obremenjen) in odgovorila je na tožnikove ugovore o domnevno prekratkem roku (ne gre za povsem novo obveznost za tožnika, tožnik naj bi že razvijal nov sistem, česar tožnik ne izpodbija, pri tožniku gre za velikega operaterja s temu primernim številom kadrov, kar je brez dvoma tudi splošno znano dejstvo). Glede na vse navedeno sodišče ocenjuje, da tožnikovemu stališču, da bi bil rok 3 mesecev neustrezen ali celo neizvršljiv, absolutno ni mogoče slediti. Vpogled v odločbi št. 38244-2/2011/7 in št. 38244-1/2011/5 glede na tožbene navedbe, ki za presojo zadostujejo, ni potreben.

75Tožnik ugovarja v zvezi z obveznostjo po točki 8. g) izreka izpodbijane odločbe, da glede tega obrazložitev ni skladna z izrekom. Trdi, da je v postopku izpostavil, da ugotavljanje vzroka za nastalo napako v primeru, ko ne gre za napake na njegovi strani, ni predmet ugotavljanja tožnika in prav tako ni predmet informacijskega sistema. Toženka naj bi to pripombo upoštevala, vendar je v izreku še vedno določeno, da mora tožnik takoj po odpravi napake obvestiti operaterja o vzrokih in odpravi napake, tudi glede napake, ki ni na njegovi strani.

76Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega.

77Namen obveznosti je v tem, da tožnik in iskalec dostopa skupaj sodelujeta pri odpravi napake vse do jasne (razčiščene) ugotovitve o tem, na strani katerega operaterja je napaka, potrebo po takem skupnem pristopu pa toženka tudi natančno utemelji; med drugim je bistveno, da se s tem varujejo koristi in interesi končnih uporabnikov, prav tako pa gre za mehanizem enakovrednega konkuriranja na maloprodajnem trgu (str. 74 izpodbijane odločbe). Obrazložitev ni v nasprotju z izrekom, saj toženka jasno obrazloži (str. 75 izpodbijane odločbe), da ukrep tožniku ne nalaga, da mora za vse napake v istem informacijskem sistemu navesti vzroke, ampak to velja v skladu z izrekom izpodbijane odločbe le za "znane vzroke" za nastanek napake. Tožniku je naloženo, da mora aktivno sodelovati z drugim operaterjem vse do jasne razmejitve napake, torej do ugotovitve na čigavi strani je napaka. V primeru ugotovitve, da je napaka na strani drugega operaterja ali njegovega končnega uporabnika, tožnik napake ni dolžan odpraviti. Ostaja pa torej dolžnost obveščanja.

78Tožnik ugovarja, da je nesorazmerna obveznost po točki 9. b) izreka izpodbijane odločbe, kolikor je določeno, da mora tožnik za posamezno funkcijsko lokacijo objaviti informacije o začetku posodabljanja ali gradnje omrežja najmanj 6 mesecev pred pričetkom del. Tožnik se sklicuje na 9.a člen ZEKom-1 (preglednost v zvezi z načrtovanimi gradbenimi deli), kjer je določen 60 dnevni rok. Toženka naj bi tudi onemogočala spremembo izvedbe gradnje zaradi dejanskih razmer, ki so lahko drugačne od predvidenih.

79Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega.

80V točki 9 izreka izpodbijane odločbe je določeno, da mora, v okviru izvrševanja obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja, z namenom obveščanja operaterjev, s katerimi ima sklenjeno pogodbo o operaterskem dostopu, in toženke, v enakih časovnih in kakovostnih okvirih kot svojim notranjim organizacijskim enotam ter hčerinskim in partnerskim podjetjem, z uporabo istega informacijskega sistema, na transparenten, neizbrisen in sledljiv način objaviti v točkah 9. a) do 9. h) izreka izpodbijane odločbe navedene informacije, ki jih mora hraniti najmanj 1 leto. Sodišče meni, da tožnik ne more utemeljeno očitati toženki, da gre za nesorazmerno obveznost glede navedenega objavljanja informacij najmanj 6 mesecev pred pričetkom del, ob tožbenem sklicevanju na ureditev v ZEKom-1, saj, kot že navedeno, se ex ante regulacija po izpodbijani odločbi za konkretni upoštevni trg, ki jo je toženka konkretno utemeljila, in zakonska regulacija, ne izključujeta. V tem pogledu ne gre za podvajanje obveznosti na način, kot to poskuša (neutemeljeno) prikazati tožnik. S tožnikom se tudi ni mogoče strinjati, da bi obveznost onemogočala spremembo izvedbe gradnje. Za to trditev v izpodbijani odločbi ni podlage.

81Tožnik ugovarja v zvezi z obveznostjo po točki 9. c) izreka izpodbijane odločbe, da glede tega obrazložitev ni skladna z izrekom. V tej točki izreka je tožniku naložena tudi obveznost obveščanja o ukinitvi posamezne skupne lokacije za najmanj 2 leti vnaprej (oziroma ne kasneje kot je o tem obveščena tožnikova lastna maloprodajna enota oziroma hčerinska ali partnerska podjetja), s čimer je tožniku dejansko naložena obveznost njenega ohranjanja za ta čas, in tej trditvi toženka naj ne bi nasprotovala. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe (str. 78) sicer izhaja, da toženka soglaša z možnostjo skrajšanja roka v dogovoru z iskalci dostopa, vendar naj se navedeno ne bi izražalo tudi v izreku izpodbijane odločbe.

82Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega.

83Po presoji sodišča nasprotje med izrekom in obrazložitvijo ni podano. Na str. 78 izpodbijane odločbe toženka odgovarja na ugovor tožnika in pojasnjuje, da lahko tožnik posamezno kolokacijo ukine predčasno, če se za to dogovori z iskalci dostopa na posamezni skupni lokaciji – in še, da kot se je pokazalo v času veljavnosti predhodne regulatorne odločbe, ki je vključevala to obveznost, je bil tožnik pri tem uspešen, zato toženka meni, da tudi v prihodnje to ne bi smelo predstavljati ključne ovire pri tožnikovih načrtih glede posodabljanja omrežja. T. i. predčasna ukinitev mora pomeniti, glede na izrek izpodbijane odločbe, da pride v poštev tisti del dikcije točke 9. c) izreka izpodbijane odločbe, kjer je tožniku naložen v skladu z njegovo pripombo krajši rok, in sicer da mora tožnik v primeru, ko na skupni lokaciji ni prisotnih drugih operaterjev, o ukinitvi posamezne skupne lokacije objaviti informacije 6 mesecev vnaprej.

84Tožnik ugovarja, da mu je toženka v točki 9. f) izreka izpodbijane odločbe naložila obveznost zagotavljanja informacij o razpoložljivosti skupnih lokacij, vendar pa podatkov o razpoložljivosti kapacitet skupnih lokacij naj ne bi imel evidentiranih in naj jih tudi ne bi evidentiral v informacijskih sistemih. Trdi, da preveritve izvaja na podlagi posameznih povpraševanj, ki naj bi jih bilo sicer zelo malo, s fizičnimi ogledi.

85Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega.

86Točko 9. f) izreka izpodbijane odločbe je treba po mnenju sodišča razumeti tako, da je tožniku v skladu s prvim odstavkom točk 8 in 9 izreka izpodbijane odločbe naložena obveznost na način, da mora tožnik zagotavljati informacije v okviru obveznosti enakega obravnavanja, to pomeni na način kot svojim notranjim organizacijskim enotam ter hčerinskim in partnerskim podjetjem, pri čemer se tožnik ne more izogniti obveznosti z argumenti, češ da določenih podatkov (do zdaj) naj ne bi evidentiral. Tudi zatrjevani manjši obseg povpraševanja še ne pomeni, da je naložena obveznost neutemeljena ali nesorazmerna.

87Tožnik ugovarja, da je nesorazmerna obveznost po točki 10 izreka izpodbijane odločbe, in sicer da tudi sam ne sme uporabljati zank, ki jih je v zavrnitvah poizvedb operaterjev označil kot rezervne, razen za namene, pri katerih je uporaba rezervnih zank upravičena, oziroma mora v primeru spremembe namembnosti posamezne lokalne zanke to najprej ponuditi operaterju, ki je prvi poizvedoval po njej. Obveznost naj bi tožniku povzročila bistveno večje stroške za potrebe vzdrževanja in zagotavljanja univerzalnih storitev. V primeru ukinitev rezervnih zank bo moral tožnik v bodoče bistveno pogosteje takšno zanko zgraditi, kar je v današnji gospodarski situaciji nesprejemljivo, saj to povzroča dodatne nepotrebne stroške.

88Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega.

89Kot tožniku odgovarja toženka v izpodbijani odločbi (str. 80), so rezervne zanke namenjene ohranjanju celovitosti omrežja v primeru okvar, in da če tožnik ugotovi, da ima preveč rezervnih povezav, lahko te pod enakimi pogoji ponudi za priključitev lastnih končnih uporabnikov in končnih uporabnikov iskalcev dostopa, tožnik pa lahko rezervne zanke uporabi tudi za zagotavljanje univerzalne storitve, vendar jih mora najprej ponuditi operaterju, ki – in če je prvi poizvedoval, idr. Sodišče sodi, da je toženka odločitev jasno utemeljila ter je po povedanem tožnikove navedbe ne morejo izpodbiti. Glede na cilj obveznosti se tožnik nikakor ne more sklicevati na domnevno večje stroške, ki pa jih tudi sicer niti ne specificira. Kolikor se tožnik sklicuje na potrebe zagotavljanja univerzalne storitve, je treba spomniti, da naložena obveznost tožniku ne prepoveduje na splošno uporabe rezervnih zank, vendar pa mora tožnik spoštovati določene omejitve, v skladu z izpodbijano odločbo, v korist spodbujanja enakih konkurenčnih pogojev na trgu.

90Tožnik ugovarja v zvezi s točko 11 izreka izpodbijane odločbe, da mu je naložena obveznost oprave preskusa tehnične ponovljivosti, kar naj bi bilo nesorazmerno. Navaja, da iz obrazložitve izpodbijane odločbe (str. 82) izhaja, da se obveznost oprave tega preskusa nanaša na primere uvedbe katerega koli novega maloprodajnega produkta in na vse njegove spremembe, tudi neznatne. Naložitev te obveznosti naj ne bi vodila k pravi, raznoliki storitveni konkurenci, temelječi na kreativnosti operaterjev. Sorazmerno bi še bilo, če bi se preskus nanašal na vodilne ponudbe, ne pa na celoten spekter maloprodajnih ponudb. Že v skladu z zahtevami po zagotovitvi dostopa mora tožnik v vsakem primeru zagotoviti t. i. tehnično ponovljivost. Naložena obveznost naj ne bi sama po sebi zagotavljala večje konkurenčnosti na trgu.

91Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega.

92Sodišče sledi toženki, ki tožniku odgovarja (str. 81 izpodbijane odločbe), da tudi Priporočilo Komisije z dne 11. septembra 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave (2013/466/EU) (v nadaljevanju Priporočilo o nediskriminaciji in stroškovnih metodologijah) v zvezi z izvajanjem tehnične ponovljivosti ne predvideva preizkusa samo za vodilno ponudbo, in da je ključnega pomena, tudi v skladu s Priporočilom o nediskriminaciji in stroškovnih metodologijah, da tožnik zagotovi tehnično ponovljivost nove maloprodajne ponudbe preden jo uvede, in od takrat naprej v vsakem trenutku, pri čemer je pomembno še, da mora biti ustrezen veleprodajni proizvod dostopa na voljo v razumnem času, preden tožnik uvede ustrezno maloprodajno ponudbo. Tožnikove navedbe na str. 41–42 tožbe v zvezi z obveznostjo po točki 11 izreka izpodbijane odločbe na drugačno presojo ne morejo vplivati. Druge naložene obveznosti ne posegajo v presojo toženke, ki se nanaša na zagotavljanje tehnične ponovljivosti maloprodajne ponudbe tožnika, in niti ne gre za to, da bi naložena obveznost že sama po sebi morala zagotavljati večjo konkurenčnost na trgu, saj jo je treba upoštevati skupaj s še drugimi obveznostmi.

93Sodišče se ne strinja s tožnikom, da naj ne bi imela njegova maloprodajna enota zagotovljenih enakih pogojev kot drugi operaterji, saj se ravno z (vnaprejšnjim) obveščanjem preprečuje, da bi imela tožnikova maloprodajna enota oziroma partnerska in hčerinska podjetja neupravičeno (časovno) prednost pred drugimi operaterji – vsekakor pa naložena obveznost ne posega v pravila o poslovni zaupnosti (str. 81 izpodbijane odločbe). Razume tudi se, da je za ustrezne prilagoditve s strani operaterjev potreben ustrezen čas. Torej ne drži trditev tožnika, da naj bi bilo za zagotavljanje enakih konkurenčnih pogojev dovolj, da bi se zagotavljala le tehnična ponovljivost novih storitev na ustreznih veleprodajnih trgih, pri čemer je treba ponovno poudariti še, da se zahteva tehnična ponovljivost maloprodajne ponudbe, preden je uvedena in od takrat naprej v vsakem trenutku. Drugače kot trdi tožnik, zgolj posredovanje informacij o kakovostnih in tehničnih spremembah funkcionalnosti omrežja v tem pogledu ne zadostuje. Sodišče tako zavrača navedbe tožnika o nepotrebnosti in nesorazmernosti naložene obveznosti.

94Tožnik ugovarja v zvezi s točko 12 izreka izpodbijane odločbe, v kateri so mu naloženi roki za izvedbo posameznih aktivnosti, tj. posredovanje informacij, izvedbe naročil ali odprave napak, da toženka zaostruje regulacijo, čeprav za to niso podane okoliščine na trgu, in meni, da bi morala toženka analizirati obstoječe stanje. Tožnik vztraja, da določeni roki niso izvedljivi. Konkretno trdi, da so nesorazmerni oziroma neustrezni roki v točkah 12. a) izreka izpodbijane odločbe (rok za odgovor na poizvedbo 15 minut oziroma 3 delovne dni), 12. b) izreka izpodbijane odločbe (posredovanje jasnega in nedvoumnega razloga zavrnitve v roku 3 delovnih dni), 12. d) izreka izpodbijane odločbe (3 delovne dni za obveščanje v primeru nepridobljenih soglasij, roki glede izvedbe priključkov, ki so razdeljeni v 3 razrede) in 12. e) izreka izpodbijane odločbe (rok za odpravo napake 2 delovna dneva, 60 % napak pa mora biti odpravljenih v 1 delovnem dnevu).

95Te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

96Sodišče je preučilo tožnikove trditve in obrazložitev toženke v izpodbijani odločbi glede posameznih naloženih rokov oziroma časovnih okvirov ter sodi, da je toženka svojo strokovno oceno o postavljenih rokih ustrezno obrazložila (str. 82 in nasl. izpodbijane odločbe), in pri tem tudi izčrpno odgovorila na tožnikove pomisleke ter jih zavrnila. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razvidno, da bi bilo relevantno dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in tožnik ne more biti uspešen s posplošenimi navedbami, da bi morala toženka izvesti dokaze, ki jih je predlagal. Razloge za zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje E.E. je toženka ustrezno obrazložila (str. 82 izpodbijane odločbe). Vztrajanja tožnika, češ da sporni roki naj ne bi bili izvedljivi, ne prepričajo, in po oceni sodišča tožnik tudi konkretno ne navede, da rokov ne bi mogel spoštovati iz objektivnih razlogov.

97Sodišče se v nadaljevanju opredeljuje do tistih navedb v tožbi, ki so za presojo odločilne.

98Število poizvedb ne more pomeniti samo po sebi, da rok iz točke 12. a) izreka izpodbijane odločbe ne bi bil dovolj dolg, ob tem ko toženka jasno navaja (str. 82 izpodbijane odločbe), da je pri določanju 15 minutnega roka upoštevala dejstvo, da se poizvedbe izvajajo avtomatizirano preko istega informacijskega sistema, tožniku pa je bil enak rok naložen že s predhodno regulatorno odločbo, in v primeru dodatnih aktivnosti na terenu je ta rok daljši (3 delovne dni), kar po oceni toženke zadostuje.

99Glede roka iz točke 12. b) izreka izpodbijane odločbe tožnik ne utemelji, zakaj v roku 3 delovnih dni v primeru tožnikove zahteve ne bi mogel v njegovih prostorih predložiti ustrezne tehnične dokumentacije, če bo to izrecno zahtevano s strani operaterja. Obveznost tudi ne vpliva na varovanje poslovnih skrivnosti. Če pa je npr. vloga oziroma zahteva operaterja neustrezna, potem je razumljivo, da je treba najprej razčistiti, kaj je v konkretnem primeru sploh spornega.

100Glede roka 3 delovnih dni za obveščanje iskalcev dostopa v primeru neuspešnega pridobivanja soglasij ipd. pri izvedbi naročila za dostop do optičnega omrežja iz točke 12. d) izreka izpodbijane odločbe toženka utemeljuje, in sodišče se z njeno argumentacijo strinja, da je rok realen, saj ima tožnik dostop do podatkov o lastnikih zemljišč, obveznost pa tudi ni v tem, da bi moral tožnik v roku 3 delovnih dni dejansko pridobiti soglasje. Gre le za obveščanje in ni smiselno, da bi morali operaterji te podatke vsakič posebej zahtevati (in tako je očitno ocenila tudi toženka). Poleg tega se lahko rok tudi podaljša. Tožbena trditev, da obveščanje ni potrebno, ne zdrži presoje, saj se na ta način zagotavlja namen obveznosti, to je enaka obravnava. Prav tako, kar se tiče razredov priključkov, ugovori tožnika ne morejo izpodbiti ocene in argumentacije toženke glede postavljenih rokov, ki jih je toženka določila glede na posamezne razrede, kar je konkretno pojasnila in kar je po oceni sodišča tudi v skladu z načelom sorazmernosti, ter, kot poudarja toženka, transparentnosti, in trditev tožnika, da naj bi toženka nezakonito posegala v regulacijo trga investicijske izgradnje posameznega naročnika, ni utemeljena, saj gre pri naloženi obveznosti za zagotavljanje enake obravnave na upoštevnem trgu v skladu z izpodbijano odločbo, kot navedeno. Toženka je tudi upoštevala, da čas izvedbe naročila ni odvisen samo od tožnika, temveč tudi od termina, ki ga dogovorita operater in njegov bodoči končni uporabnik, in denimo dela na terenu (str. 84 izpodbijane odločbe). Dokaznemu predlogu za vpogled v drug postopek (nadzora) št. 06103-1/2017 pred toženko glede določenih statusov in njihove regulacije sodišče ni sledilo, saj po povedanem za presojo naložene obveznosti v predmetnem postopku (glede na izpodbijano odločbo) to ne bi imelo pomena.

101Glede roka v točki 12. e) izreka izpodbijane odločbe tožnik razlaga, da naj bi bil rok za odpravo napake v 2 delovnih dnevih (60 % pa jih mora biti odpravljenih v 1 delovnem dnevu), nerealen in nesorazmeren, vendar pa je treba v zvezi s tem opozoriti, da je možno podaljšanje roka (za 5 delovnih dni) v primerih težjih napak, in tovrstne napake so tudi izvzete iz obveznosti, koliko odstotkov napak mora biti statistično odpravljenih v določenem številu dni. Prav tako tožnik sam pojasnjuje, da je moral že doslej v 1 delovnem dnevu odpraviti 60 % napak (80 % v 2 delovnih dnevih, 100 % v 3 delovnih dnevih), tako da so očitno pretirane njegove ocene, naj bi bili roki, določeni v izpodbijani odločbi, nerealni. Na navedbo tožnika, da so že obstoječi roki skrajni, je treba odgovoriti, da je tožnik dolžan ustrezno organizirati delovne procese, če je v tem težava, da zadosti obveznostim. Ne more pa se tožnik na splošno sklicevati v smislu, da že zdaj napake odpravlja v skrajnih časih. Dokaznemu predlogu za vpogled v drug postopek (nadzora) št. 06102-9/2014 pred toženko glede ugotovitev o upoštevanju rokov sodišče torej glede na navedeno kot nepotrebnemu ni sledilo. Kar se tiče roka 1 delovnega dneva, je moral tožnik že prej odpraviti enak odstotek napak kot po izpodbijani odločbi, in veliko večino napak, ki niso težje napake, v 2 delovnih dnevih, in poudariti je treba, da gre pri teh zahtevah le za statistične okvire, česar tožnik pri svojih tožbenih trditvah očitno ne upošteva. Že zato tožbene trditve sodišča nikakor niso prepričale.

102Glede tožnikovega lastnega predloga časovnega okvira odprave napak, pri čemer pa se tudi sicer tožnik zgolj neopredeljeno sklicuje na svoje dejanske zmožnosti in izkušnje (str. 45–46 tožbe), je treba navesti, da toženka njegovim predlogom ni bila dolžna le (nekritično) slediti, in svojo presojo, ki mora upoštevati namen regulacije (učinkovita konkurenca) in strukturo trga, je toženka ustrezno obrazložila. Pri tem velja dodati, da so časovni okviri dostopa do storitev vsekakor pomembni tako za operaterje kot za končne uporabnike, kar je splošno znano dejstvo. Za končnega uporabnika ni vseeno, v kolikšnem času bo lahko začel uporabljati želeno storitev. Torej, tožnikove navedbe ne kažejo, da bi bili, glede na utemeljitve toženke, postavljeni roki nerazumni oziroma nesorazmerni.

103Tožnik še ugovarja, da je nezakonita in nesorazmerna obveznost po točki 13 izreka izpodbijane odločbe glede vključitve pogodbenih kazni za primer zamude pri realizaciji posamezne izvedbe razvezanega lokalnega dostopa, posamezne skupne lokacije, zamude pri odpravljanju napak ter v primeru, če tožnik zaradi zamude operaterju odpove pogodbo. Tožnik trdi, da je bila ta obveznost že naložena s predhodno regulatorno odločbo, vendar se je operaterji v praksi niso še nikoli poslužili. Toženka naj ne bi potrebe po naložitvi te obveznosti utemeljila na nobenih konkretnih ravnanjih tožnika. Še posebej naj bi bila neupravičena naložitev obveznosti vključitve pogodbenih kazni v vzorčno ponudbo. Dodatno pa tožnik pojasnjuje, da naložitev te obveznosti tudi ni materialnopravno dopustna, ker da gre za civilnopravni institut, ki naj ne bi bil ustrezen za zagotavljanje spoštovanja regulatornih obveznosti, poleg tega pa naj ne bi bili izpolnjeni pogoji za določitev pogodbene kazni. Prav tako tožnik navaja, da toženka ni utemeljila višine pogodbenih kazni.

104Tudi te ugovore tožnika je treba zavrniti kot neutemeljene.

105Ne glede na civilnopravno naravo pogodbenih kazni, če se pogodbeno kazen razume v kontekstu instituta civilnega prava po določilih Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), sodišče sodi, da njihova naložitev v smislu obveznosti operaterja s pomembno tržno močjo po ZEKom-1 ni materialnopravno napačna, saj jih je treba v obravnavani zadevi razumeti kot del obveznosti po ZEKom-1, ki v okviru posamezne obveznosti ne določa (izčrpno) posameznih konkretnih oblik ukrepov. Posledično ni relevantno, če je po OZ pogodbena kazen predmet dogovora med upnikom in dolžnikom, in tožnik neutemeljeno ugovarja, da naj ne bi bili izpolnjeni pogoji iz 254. člena OZ (ki se nanaša na razmerje med z zakonom določeno odškodnino in pogodbeno kaznijo). Poleg tega se toženka sklicuje na Priporočilo o nediskriminaciji in stroškovnih metodologijah, ki v 27.–29. točki izpostavlja pomen zagotavljanja ustreznih jamstev za raven storitev, in v ta okvir lahko sodijo tudi po mnenju sodišča pogodbene kazni. Priporočilo o nediskriminaciji in stroškovnih metodologijah izrecno poudarja odvračilen namen kazni. Sodna praksa stoji na stališču, da imajo pogodbene kazni v kontekstu obveznosti po ZEKom-1 preventivni učinek, torej imajo namen preprečevati nedisciplino operaterja s pomembno tržno močjo, in zgolj globe iz prekrškovnih postopkov tudi glede na različnost postopkov enakih učinkov ne morejo imeti, pri čemer naložitev pogodbenih kazni ni le v korist posameznega operaterja, pač pa zasleduje cilj, da do kršitve sploh ne bi prišlo, kar pomeni, da so nujne za vzpostavitev cilja učinkovite konkurence na trgu, nujnost pa je element sorazmernosti.¹

106Potrebo po naložitvi obveznosti glede določitve pogodbenih kazni v vzorčni ponudbi je toženka utemeljila (večja tržna disciplina, preprečevanje zlorab, zagotavljanje učinkovitosti drugih naloženih obveznosti, tj. omogočanje operaterskega dostopa, enako obravnavanje, učinkovito odpravljanje napak) in po mnenju sodišča nikakor ne držijo tožbeni očitki, da naj bi bila obveznost neupravičena. Glede sklicevanja tožnika na samoregulacijski kodeks se ni mogoče strinjati, da bi šlo za nepotrebno podvajanje mehanizmov, saj so ti različni. Dodatno toženka izpostavlja, da je tožnik v vzorčno ponudbo vključil pogoje oziroma dodatne obveznosti, s katerimi se pa sam želi zaščiti pred kršitvami dogovorov z operaterji, kar toženka utemeljeno povezuje z načelom recipročnosti v smislu potrebe po naložitvi obveznosti še v zvezi s pogodbenimi kaznimi, in kar po presoji sodišča tudi v tem pogledu zagotavlja pravično uravnoteženost.

107Sicer pa je treba spomniti, da do zahtevkov iz naslova pogodbenih kazni ne bo prišlo, če bo tožnik ravnal skladno z naloženimi obveznostmi. Pogodbene kazni predstavljajo grožnjo v primeru nespoštovanja naloženih obveznosti in jih toženka ni naložila tožniku, ampak mu je naložila, da jih mora upoštevati pri pripravi vzorčne ponudbe za veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji.

108Na trditev tožnika, da je bila obveznost v zvezi s pogodbenimi kaznimi že naložena s predhodno regulatorno odločbo, vendar pa naj se je ne bi operaterji v praksi še nikoli poslužili, je treba navesti, da ta okoliščina ni relevantna z vidika ocene potrebe po naložitvi te obveznosti – gre (vnaprej) za preventivni učinek z namenom zagotavljanja določenega povračila prizadetemu operaterju. Kot še poudarja toženka, so drugi operaterji v pogajalskem položaju šibkejše stranke, s čimer se sodišče glede na ugotovljeni položaj tožnika kot operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a, brez dvoma strinja. Da bi zaradi določenih pogodbenih kazni tožnik diskriminiral svojo maloprodajno enoto, drugi operaterji pa špekulirali, pri čemer naj bi se tožniku še neupravičeno povečevali stroški zaradi spoštovanja obveznosti, sodišče tožniku ne more slediti, saj so te trditve neizkazane.

109Sodišče prav tako ne sledi tožniku, da naj ne bi toženka utemeljila višine pogodbenih kazni in načina izračuna pogodbene kazni, oboje pa naj bi bilo po navedbah tožnika tudi nesorazmerno.

110V izpodbijani odločbi (str. 92–93, 94–95) namreč toženka jasno obrazloži, da je pri višini pogodbenih kazni upoštevala, da te odražajo kompenzacijo za neuspešno zagotavljanje dogovorjene ravni storitev, pa tudi, da morajo biti dovolj visoke, da tožnika odvračajo od kršitev oziroma da silijo k pravočasnem izpolnjevanju obveznosti do drugih operaterjev. Toženka navaja, da je primarno izhajala iz cen, ki jih tožnik na predmetnem upoštevnem trgu zaračunava drugim operaterjem, in da je kazni določila v sorazmerju s temi cenami. V zvezi z navedbo toženke, da je med drugim upoštevala običajni čas vezave naročnika pri operaterju (24 mesecev), tožnik sicer ugovarja, da naj bi bila višina pogodbene kazni določena kot ocena tega običajnega časa, vendar pa da toženka ne navaja konkretnih podatkov o tem in to naj bi onemogočalo preizkus njene odločitve. Sodišče se s tem ne strinja. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi toženka določila višino pogodbene kazni kot oceno običajnega časa vezave, pač pa toženka ta čas navaja v kontekstu ocene negativnih posledic zamud. Pogodbene kazni so v točki 13 izreka izpodbijane odločbe določene v odstotkih od cen, torej je dejanska višina, do katere lahko pride, odvisna od konkretnih cen, in tisto, kar se glede na naloženo obveznost preizkuša, so pogodbene kazni, kot so opredeljene v izreku izpodbijane odločbe. Njihov odstotek že sam po sebi kaže razmerje. Toženka še navaja, da je upoštevala tožnikov ekonomski položaj oziroma njegove poslovne rezultate (gre za velikost tožnika kot nacionalnega operaterja) in dejstvo, da se je dosedanja ureditev izkazala za učinkovito. Na drugi strani je upoštevala tudi, da imajo npr. zamude drugega operaterja na maloprodajnem trgu zaradi zamud s strani tožnika na medoperaterskem trgu lahko za posledico tudi trajno izgubo ugleda in končnih uporabnikov. V zvezi s samo višino pogodbenih kazni sodišče sicer pripominja, da je po splošnih pravilih ne gre enačiti s pričakovano škodo, ampak so lahko pogodbene kazni glede na njihov namen tudi višje.² Tudi v tem pogledu tožbeni ugovori o nesorazmernosti, glede na vse prej navedeno, niso utemeljeni.

111Kolikor tožnik še meni, da je toženka napravila neutemeljen in nesorazmeren način izračuna pogodbene kazni v primeru napačnega odgovora na poizvedbe, sodišče sodi, da neutemeljeno. Najprej, toženka pogodbene kazni ni izračunavala, ampak jo je določila kot grožnjo in obveznost za tožnika. Sicer pa, glede tega, da tožnik naj ne bi mogel vedeti, če bi prišlo do napačnega odgovora na poizvedbo (tožnik npr. pojasnjuje, da do napak ne prihaja namenoma, da gre za veliko količino poizvedb in ni mogoče izključiti človeške napake), ter da bi v praksi moral za vsak napačen odgovor plačati kazen v višini 18-kratnika mesečne veleprodajne naročnine za izbran paket in operaterjem naj ne bi bilo v interesu, da bi ga obveščali pravočasno o napakah, pa tudi vzroki za napake naj bi bili različni (str. 48–49 tožbe), zadostuje navesti, da morebitna nedopustna ravnanja s strani drugih operaterjev ne morejo biti v nobenem primeru pravno varovana in da operater ne more zahtevati pogodbene kazni, če bi do neizpolnitve ali zamude prišlo zaradi vzroka, za katerega tožnik ne odgovarja (prim. 250. člen OZ). To velja tudi glede tožnikovih pomislekov, da naj bi bila neupravičena in nesorazmerna naložitev plačila pogodbene kazni v vsakem primeru, ko stranka odpove pogodbo operaterju (str. 49–50 tožbe). Kar zadeva samo višino te kazni in tožnikove ocene, da naj bi bila dejanska povprečna škoda zanemarljiva, pa je sodišče na to že odgovorilo zgoraj, in sicer da višina pogodbene kazni ni isto kot višina škode, saj je treba upoštevati tudi, da mora biti dosežen namen pogodbene kazni, če naj bo ta sploh učinkovita.

112Sodišče ni sledilo tožnikovemu predlogu za zaslišanje E.E., ki naj bi po navedbah tožnika (str. 42 tožbe) izpovedal v zvezi s predstavitvijo okoliščin izvedbe posameznih postopkov poizvedb pri tožniku ter dejanskih okoliščin, zaradi katerih naj bi bila izvedba dejavnosti v rokih, določenih v izpodbijani odločbi, nemogoča, vse v zvezi z ukrepi po točki 12 izreka izpodbijane odločbe. E.E. naj bi tudi pripravil poročilo o številu prejetih poizvedb za storitve širokopasovnega in razvezanega dostopa za leti 2016 in 2017, kar pa predstavlja nedovoljeno tožbeno novoto (52. člen ZUS-1). Tožnik ni utemeljil v tožbi, zakaj tega dokumenta ni mogel predložiti prej v postopku, ampak je samo navedel, da tega ni mogel storiti, kar pa ne predstavlja upravičenega razloga. Poleg tega tožnik tudi ni konkretno pojasnil, glede katerih drugih dejstev naj bi izpovedal E.E. Zaradi vsega navedenega sodišče predlaganega zaslišanja ni izvedlo. Glede trditev o prekratkih rokih je sodišče presodilo, da že same tožnikove navedbe ne morejo omajati odločitve toženke, ki končno temelji na njeni strokovni oceni, ta pa je ustrezno obrazložena.

113Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je treba tožnikove ugovore glede obveznosti enakega obravnavanja kot neutemeljene torej v celoti zavrniti.

F.Glede obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva

114ZEKom-1 v 106. členu določa:

"(1) Agencija lahko z odločbo iz prvega odstavka 101. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznosti v zvezi s pokrivanjem stroškov in kontrolo cen, vključno z obveznostmi glede stroškovne naravnanosti cen in obveznostmi glede sistemov stroškovnega računovodstva, v povezavi z zagotavljanjem določene vrste medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa.

(2) Agencija naloži obveznosti iz prejšnjega odstavka, če na podlagi tržne analize iz 100. člena tega zakona oceni, da bi lahko operater omrežja iz prejšnjega odstavka zaradi pomanjkanja učinkovite konkurence obdržal ali previsoke cene ali prenizko razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami in bi to bilo v škodo končnih uporabnikov.

(3) Agencija mora pri naložitvi obveznosti iz prvega odstavka tega člena zaradi spodbujanja naložb operaterjev omrežij, vključno v omrežja naslednje generacije, upoštevati naložbe operaterja omrežja iz prvega odstavka tega člena in mu zagotoviti primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, pri čemer upošteva tveganja, povezana s posamičnim projektom novih naložb v omrežje.

[...]"

115Tožnik ugovarja v zvezi z obveznostjo po točkah 16. a) in 16. b) izreka izpodbijane odločbe (gre za cene mesečnega najema za v izreku določene storitve oziroma dostope), da naj bi toženka napačno upoštevala strošek parice za 20 parični kabel v višini 76 EUR/km na par in pri določitvi cene najema drogov naj bi naredila napake, zaradi katerih naj bi bila določena cena neupravičeno nizka. Tožnik razlaga, da bi toženka morala drugače upoštevati oziroma izračunati stroške pri določitvi cen in upoštevati drugačna merila.

116Po navedbah v izpodbijani odločbi (str. 102 in nasl.), je toženka v bistvenem izhajala iz Priporočila o nediskriminaciji in stroškovnih metodologijah ter upoštevala, da je za izpolnjevanje ciljev regulativnega okvirja za izračun stroškov primerna metodologija, s katero se oblikujejo cene dostopa, ki so čim bolj podobne cenam, pričakovanim na trgu z učinkovito konkurenco. Toženka pojasnjuje, da je razvila lasten model za izračun stroškovno naravnanih cen lokalnega dostopa do starejšega bakrenega omrežja, katerega rezultat je izračun cene mesečnega najema povsem razvezanega dostopa do bakrene krajevne zanke in sodostopa do bakrene krajevne zanke, kot tudi izračun stroškovno naravnanih cen dostopa do kabelske kanalizacije in do drogov.

117Skladno s tem stroškovni model po razlagi toženke temelji na metodologiji za izračun stroškov BU LRIC+, ki upošteva dolgoročne prirastne stroške s pribitkom za pokrivanje skupnih stroškov, po principu "od spodaj navzgor" (bottom-up). Upoštevajo se tekoči stroški (CCA) hipotetično učinkovitega operaterja, ki bi jih imel danes z gradnjo sodobnega učinkovitega omrežja NGA, katero bi bilo možno zagotavljati doseganje ciljev Digitalne agende 2020; v primeru starejše ponovno uporabljive gradbene infrastrukture za NGA omrežje je toženka sledila določilom Priporočila o nediskriminaciji in stroškovnih metodologijah, kjer je ta sredstva vrednotila z upoštevanjem njihove regulatorne prevrednotene knjigovodske sedanje vrednosti. Toženka je upoštevala pribitek skupnih stroškov v višini 10 %, ki izhaja iz modela LRIC+, ki ga je tožnik izračunal v okviru stroškovne metodologije na podlagi predhodno veljavne regulatorne odločbe. Glede zagotavljanja primerne stopnje donosnosti vloženega kapitala toženka navaja, da je kot primerno stopnjo glede na vložena sredstva v starejše gradbeno omrežje upoštevala WACC hipotetično učinkovitega operaterja za obstoječo infrastrukturo bakrenih omrežij, ki znaša 10,15 %, po izračunih in objavi na njeni spletni strani v letu 2014. Nato je toženka izračunala stroške po posameznih stroškovnih rajonih ter nazadnje še cene mesečnih najemov.

118Torej, s tožnikom se ni mogoče strinjati, da bi toženka glede na njeno oceno (drugi odstavek 106. člena ZEKom-1) napačno upoštevala stroške oziroma določila cene. Iz njene utemeljitve je razvidno, po kateri poti je izračunala stroškovno naravnane cene in ji ni mogoče očitati nobene kršitve zakona. Ugovore tožnika, pri katerih ta vztraja še v tožbi, je argumentirano zavrnila.

119Tako je na tožbene trditve, da ne bi smela toženka upoštevati stroška parice za 20 parični kabel, saj da se v Sloveniji uporabljajo praviloma le 6 ali celo 2 parični kabli, v izpodbijani odločbi (str. 105) odgovorjeno, da je treba upoštevati podatke za celotno dostopovno omrežje, pri čemer tožnik v svojih ugovorih v postopku pred toženko ni podal (torej ni upošteval) podatkov za del omrežja med glavnim delilnikom in cestnim kabinetom, za katerega pa so značilni več kot 20 parični kabli (2 do 20 parični kabli so sicer značilni za del omrežja med cestnim kabinetom in omrežno priključno točko končnega uporabnika). Toženka tudi pravilno poudarja, da stroškovni model temelji na pristopu "od spodaj navzgor".

120Kar se tiče upoštevanja dodatnih stroškov (navedbe na str. 51 tožbe), je toženka zadostno pojasnila (str. 105–106 izpodbijane odločbe), zakaj tožnikovim predlogom ni sledila, na kar se sodišče sklicuje v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1. Tožnik je toženki sam posredoval podatke o stroških iz poslovanja, toženka pa jih je še naknadno preverila. Glede omenjenega faktorja neučinkovitosti je po oceni sodišča jasno, da se ta argument toženke nanaša na to, da metodologija zajema stroške hipotetično učinkovitega operaterja, ki bi jih imel danes z izgradnjo sodobnega učinkovitega omrežja, torej ne gre za to, da se izpodbijane odločbe glede tega ne bi dalo preizkusiti, saj toženka izhaja iz ocene hipotetično učinkovitega operaterja in ne more zgolj slediti stroškom, ki jih navaja tožnik.

121Na tožbeno trditev, da toženka ni predložila dokazov o tem, da 20 parični bakreni kabel predstavlja povprečje vseh bakrenih kablov, toženka odgovarja v odgovoru na tožbo, da je to ugotovila iz geo-podatkovnega sistema, ki ga omenja tudi v izpodbijani odločbi, in ne drži, da se izpodbijane odločbe v tem delu ne bi dalo preizkusiti. V vsakem primeru je treba namreč spomniti, da je bistvo naložene obveznosti v višini določene cene, zato so tožnikova prerekanja o povprečju vseh kablov pravzaprav nebistvena. Tako je denimo ceno povsem razvezanega dostopa do bakrene krajevne zanke toženka še dodatno preverila ter ugotovila, da je cena ustrezna oziroma celo višja od stroškov tožnika glede na njegove evidence za preteklo poslovno leto (str. 107 izpodbijane odločbe), česar tožnik v tožbi konkretno ne izpodbija.

122Na očitek tožnika, da bi morala biti cena razvezave bakrene zanke višja že zaradi inflacije, glede na ceno, naloženo leta 2011, toženka pravilno odgovarja v izpodbijani odločbi (str. 106–107), da na novo določena cena – ki je višja od prejšnje – temelji na drugačnih parametrih, torej primerjava z upoštevanjem inflacije po presoji sodišča ne more biti odločilna.

123Prav tako, kar se tiče cene najema drogov, tožniku sodišče ne sledi, da naj bi bila cena, določena na kilometer, neustrezna. Tožnik omenja različne okoliščine (npr. material droga, različnost tras), ki da bi jih morala toženka upoštevati, in trdi, da bi morala toženka upoštevati tudi krajšo razdaljo med drogovi (40 m in ne 50 m). Vendar, kot izhaja iz zgoraj navedenega, je toženka ceno utemeljila na izdelani metodologiji, za uporabo katere je navedla ustrezne razloge, in toženka med drugim pojasnjuje (str. 111 izpodbijane odločbe), da je z določitvijo cene na kilometer doseženo določeno sorazmerje za vse operaterje, saj da so med drogovi v praksi različne razdalje (kar ni sporno). Sama je upoštevala, da je povprečna razdalja med drogovi 50 m (20 drogov/km), kar da je tudi splošen napotek za razdaljo po predpisih o gradnji, kot je v postopku navedel sam tožnik. Tožnik se v tožbi sicer zavzema za razdaljo 40 m, vendar v zvezi z njo navaja okoliščine, ki so predvsem izjemne. Na trditve tožnika v tožbi, češ da stroški vzdrževanja nadzemne linije rastejo s številom drogov, je treba odgovoriti, da tožnik s tem ne more uspešno zatrjevati, da pristop toženke tega ne bi upošteval, saj mora veljati tudi obratno, cena na kilometer pa je enotna.

124Za to, da bi morala toženka določiti drugačne cene, kot to predlaga tožnik, potemtakem ni nobene podlage.

125Sodišče ni sledilo predlogu tožnika, naj postavi izvedenca ekonomske stroke, ki naj bi podal mnenje o ustreznem načinu oblikovanja modela, na katerem temelji obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, saj tožnik le na splošno navaja, da se z modelom oziroma pristopom toženke pri izračunu cen ne strinja, kolikor je podal konkretne ugovore, pa jim, kot je sodišče presodilo zgoraj, ni mogoče slediti že na trditveni ravni. Kot je sodišče že navedlo, je tožnikove ugovore argumentirano zavrnila tudi toženka, zato ni mogoče pritrditi tožniku, da naj bi toženka očitno neutemeljeno zavrnila njegov predlog za postavitev izvedenca. Tudi sicer se dokaz z izvedencem v upravnem postopku opravi, če je za ugotovitev ali presojo kakšnega dejstva, ki je pomembno za rešitev zadeve, potrebno strokovno znanje, s katerim uradna oseba, ki vodi postopek, ne razpolaga, kar oceni uradna oseba, ki vodi postopek (189. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP).

126Nadalje tožnik trdi, da naj mu ne bi bil predložen ustrezen model ERT, torej da je obveznost oblikovanja cen na podlagi ERT nedorečena, javno pa je bil dne 5. 5. 2016 objavljen le osnutek tega modela, pri čemer naj bi bili neustrezni tudi roki za uveljavitev obveznosti v zvezi z ERT. Po izdaji izpodbijane odločbe naj bi nejasnost ERT dokazoval sestanek pri toženki dne 11. 1. 2018, katerega tema je bila implementacija obveznosti cenovnega nadzora, zlasti oblikovanje cen storitev na podlagi modela ERT. Zaključek sestanka naj bi bil, da bo toženka tožniku predložila posodobljen model ERT in uporabniški priročnik zanj. S tem, ko je toženka podajala pojasnila na sestanku in izjavila, da bo tožniku predložila še druge informacije in dokumente, je po mnenju tožnika konkludentno priznala njegove navedbe. Že sam obstoj sestanka naj bi izkazoval, da je izrek izpodbijane odločbe v točki 16. c) glede ERT neizvršljiv in ničen ter brez podlage v obrazložitvi.

127Toženka pa vse tožnikove trditve zavrača in vztraja, da je naložena obveznost jasna. Glede sestanka dne 11. 1. 2018 navaja, da je nepravilna in zavajajoča navedba tožnika, da naj bi na sestanku priznala, da v modelu ERT napačno ni upoštevala določenih podatkov, kot ji očita tožnik. Navedeno po navedbah toženke ne drži, saj da v tem času do preverjanja cen tožnika z uporabo modela ERT v postopku nadzora še ni prišlo. V času sestanka v modelu prav tako še ni bilo vseh podatkov (popustov, vseh stroškov itd.), ki se nanašajo na proizvode, ki jih je tožnik oblikoval šele v prihodnje. Med izvršljivostjo točke 16. c) izreka izpodbijane odločbe in modelom ERT po pojasnilih toženke ni vzročne povezave. Tožnik mora cene izračunavati in jih dati v vzorčno ponudbo, nato pa bo toženka te cene preverjala. Zato navedeno v nobenem primeru ne pomeni, da je izpodbijana odločba neizvršljiva in toženka poudarja, da na sestanku ni priznala pomanjkljivosti modela ERT.

128Kar zadeva ERT in model ERT sodišče ugotavlja, da niso utemeljeni tožnikovi očitki o tem, da naj bi bila naložena obveznost nejasna in nedorečena oziroma nepredvidljiva. Toženka v izpodbijani odločbi opiše ERT in njegov namen ter podrobno obrazloži posamezne ključne parametre ERT ter opredeli, katere podatke za potrebe ERT ji mora tožnik posredovati, da pa ne bi bilo jasno, kaj ERT predstavlja, tožnik ne zatrjuje. Skladno s točko 16. c) izreka izpodbijane odločbe je tožniku naloženo, da mora v zvezi s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, to je za storitve dostopa do (1) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, (2) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja, nadgrajenega z vectoring tehnologijo, (3) razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točka-točka (P2P) omrežju in (4) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju, upoštevati ERT, pri čemer se to nanaša na v izreku navedene proizvode. V skladu s točko 16. d) izreka izpodbijane odločbe pa je naloženo, katere podatke in v katerih rokih mora tožnik posredovati toženki z namenom preverjanja upoštevanja obveznosti iz točke 16. c) izreka s strani tožnika.

129Trditve tožnika, ki se nanašajo na to, da mu z odločbo ni bila predložena tudi končna različica modela ERT in da ta ni del upravnega spisa, so glede na navedeno v prejšnji točki te sodbe irelevantne, saj za presojo v tem sporu ni bistveno, da bi moral biti model ERT predložen tožniku z izpodbijano odločbo ali da bi moral biti fizično vsebovan v upravnem spisu v obliki posebnega dokumenta, ob tem, ko je izrek izpodbijane odločbe v točkah 16. c) in 16. d) povsem jasen in ustrezno obrazložen v vseh točkah: obveznost upoštevanja ERT je določljiva ter ne dopušča različnih razlag, toženka bo izvrševanje te obveznosti, tj. določanje ustreznih cen, preverjala z izračuni (modelom ERT), ti izračuni oziroma računalniški program zanje pa niso del obveznosti za tožnika po izpodbijani odločbi. Po mnenju sodišča gre, glede na navedbe strank in podatke iz upravnega spisa, pri izračunih po modelu ERT v bistvenem za vprašanje tehnične narave preverjanja izpolnjevanja obveznosti s strani tožnika, kar bo toženka izvajala šele naknadno in kar je tudi v skladu z ex ante naravo naloženih obveznosti ter nenazadnje dopušča elastičnost oblikovanja cen (str. 112 izpodbijane odločbe). V fazi preverjanja oziroma izvajanja nadzora bo lahko tožnik izračunom toženke ugovarjal, če se z njimi ne bo strinjal.

130Sodišče se strinja s tožnikom, da mora biti naložena obveznost zanj predvidljiva, in po presoji sodišča tudi je. Tožnikovo sklicevanje na vsebino dokumenta Evropske komisije C(2018) 930 final, 9. 2. 2018, ki se tudi sicer nesporno nanaša na drugo zadevo, kot je ta, ki je predmet sodnega postopka, v kontekstu ERT je brezpredmetno. Iz tožnikovih lastnih navedb izhaja, da je seznanjen z modelom ERT, da pa bi moral biti model ERT "končen", pa v okoliščinah obravnavane zadeve ne vpliva na določnost naložene obveznosti, saj toženka odgovarja, da po naravi stvari sam model ne more biti povsem fiksen in nespremenljiv ter da predstavlja model ERT, ki ga sama uporablja za izračune, za tožnika pripomoček, to pomeni, da je tožniku ta model na voljo (in po navedbah strank so tudi do sedaj tožniku bile na voljo različice modela), da tudi sam (vnaprej) preveri ustreznost cen, ki jih znotraj naloženih omejitev sicer določa prosto. Iz navedb strank ne izhaja, da tožnik ne bi imel vpogleda v model ERT, na katerega se – oziroma se bo opirala toženka, vsakokrat, ko bi menil, da ga potrebuje za lastno preverjanje oziroma tožnik temu konkretizirano ne ugovarja. Toženka izrecno navaja v izpodbijani odločbi (str. 124), da bo tožniku v primeru sprememb, nadgradenj ali posodobitev modela ERT, ki so odvisne predvsem od maloprodajnih ponudb tožnika, posredovala vsakokratno različico modela z namenom, da bo lahko tožnik preveril, ali z oblikovanjem svojih vodilnih maloprodajnih proizvodov in njihovih cen ter ustreznih veleprodajnih NGA vložkov s pripadajočimi cenami lahko zagotavlja gospodarsko ponovljivost. V tej luči so po presoji sodišča torej nerazumljive in neupoštevne navedbe tožnika, da naj bi toženka spreminjala posamezne elemente modela ERT nepojasnjeno.

131Po vsem navedenem je treba ugotoviti, da tudi zatrjevane okoliščine sestanka pri toženki dne 11. 1. 2018, do katerega je sicer prišlo po izdaji izpodbijane odločbe (torej gre pri tem za novonastala dejstva, ki na dejstveno podlago izpodbijane odločbe ne morejo vplivati), v ničemer ne izkazujejo nejasnosti naložene obveznosti v zvezi z ERT oziroma modelom ERT. Na trditve tožnika, da naj bi bil zaključek sestanka v tem, da bo toženka tožniku predložila posodobljen model ERT in uporabniški priročnik zanj, je treba odgovoriti, da to ne pritrjuje argumentom tožnika, saj kot navedeno, toženka je že v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojasnila, da bodo ustrezne različice modela ERT tožniku na voljo. Sodišče zato ni zaslišalo udeležencev sestanka, ker to ne bi bilo relevantno. Iz zgoraj navedenega pa tudi sledi, da je treba tožnikove ugovore, češ da se izpodbijane odločbe naj ne bi dalo preizkusiti in da naj bi bil izrek izpodbijane odločbe v točki 16. c) glede ERT neizvršljiv in ničen ter brez podlage v obrazložitvi, kot neutemeljene zavrniti.

132Tožnik navaja, da je v postopku izpostavil več nepravilnosti pri oblikovanju modela ERT (opredelitev upoštevnih prodajnih stroškov, upoštevanje inkrementov v modelu LRIC+, opredelitev veleprodajnih vložkov idr.), česar naj toženka ne bi upoštevala. S tem v zvezi pa tožnik v tožbi konkretno ne opredeli oziroma utemelji, zakaj in kako naj bi toženka v modelu ERT posamezne elemente po njegovem mnenju napačno upoštevala (npr. tožnik ne pojasni, zakaj bi toženka morala upoštevati samo vodilne produkte in ne vseh, kot navaja) in tako posplošenih tožbenih navedb ni mogoče presoditi. Sodišče tako kot nepotrebnemu ni sledilo predlogu tožnika, naj postavi izvedenca, ki naj bi preveril ustreznost modela ERT in z njim povezanega modela LRIC+, saj bi tožnik moral konkretizirano pojasniti, zakaj se pri posameznem elementu modela ERT oziroma zahtevanem vhodnem podatku ne strinja s toženko, torej točno zakaj meni, da so posamezni elementi neustrezni. Tožnik ni vzbudil upravičenega dvoma v pravilnost strokovnega pristopa toženke.

133Tožnik tudi navaja v zvezi s točko 16. c) izreka izpodbijane odločbe, da do poteka roka za uveljavitev novih cen ne bo razpolagal z revidiranimi prihodki, kar naj bi pomenilo, da ne bo mogel opraviti testa oziroma bi ga lahko izvedel le na podlagi podatkov za leto 2016, to pomeni ne za zadnjih 12 mesecev. Ta očitek ni utemeljen, saj je treba ugotoviti, da iz točke 16. c) izreka izpodbijane odločbe ne izhaja in ni navedeno, da bi morali biti podatki revidirani, niti na tak način vsebine obveznosti ne razume toženka (str. 24 odgovora na tožbo). Obveznost predložitve revidiranih poročil po točki 17 izreka izpodbijane odločbe pa se očitno nanaša na druge ukrepe, kot prav tako utemeljeno izpostavlja toženka.

134Sodišče ugotavlja, da je prav tako treba zavrniti tožbene očitke o nedefiniranosti pojma NGA omrežja v izpodbijani odločbi. Dokumenti upravnega spisa in obrazložitev izpodbijane odločbe ne kažejo, da bi bil ta pojem (doslej) v postopku kakor koli sporen, poleg tega pa je tožnik kot telekomunikacijski operater profesionalna oseba, kar vpliva na njegovo razumevanje strokovnega izrazja in tovrstne terminološke nejasnosti je imel možnost razčistiti v postopku pred toženko. V upravnem sporu velja omejitev navajanja novot (52. člen ZUS-1). Zavrniti pa je treba tudi tožbene očitke o zatrjevani nedorečenosti posledic izvajanja nadzora izpolnjevanja naložene obveznosti, saj ti očitki v danih okoliščinah ne morejo biti podlaga za utemeljevanje nepravilnosti ali zakonitosti izpodbijane odločbe, namreč nadzor nad izvajanjem določb ZEKom-1 sodi v pristojnost toženke (221. člen ZEKom-1) in ta nadzor je pravno urejen. Tožnik pa je zavezan izpolniti obveznosti, ki so mu z izpodbijano odločbo naložene. Kolikor tožnik ugovarja regulatorno nepredvidljivost in zgolj pavšalno zatrjuje kršitev načela pravne države, sodišče sodi, da neutemeljeno, in, drugače kot trdi tožnik, ni nobenega dvoma, da se regulacija nanaša na veleprodajne cene. Tožbeni očitek, da bi toženka morala opraviti usklajevalne sestanke s tožnikom, in ker jih ni, da je s tem prišlo do nejasne izpodbijane odločbe, je povsem pavšalen, torej neupošteven.

135Nazadnje tožnik še trdi, da je šele v izpodbijani odločbi prišlo do spremembe vsebine cenovne obveznosti, naložene v točki 16. e) izreka, in sicer je toženka kot primeren WACC, ki se upošteva pri določitvi cen, določila vsakokrat veljavni WACC, ki ga sama izračunava, medtem ko je med postopkom toženka vedno navajala konkretno višino WACC (10,15 % za obstoječo infrastrukturo bakrenih omrežij in 10,76 % za omrežja naslednje generacije). Tožnik ugovarja, da se glede tega ni mogel izjaviti, poleg tega pa naj bi šlo za nesorazmerno obveznost, ker da bo moral v kratkem času ponovno spreminjati cene.

136Da bi šlo za kršitev načela kontradiktornosti postopka oziroma zaslišanja stranke, se s tožnikom glede na konkretne okoliščine zadeve ni mogoče strinjati. Namreč tožnik sam trdi, da je toženka (že) pripravila nov model za izračunavanje WACC, ki ga je dala v javno posvetovanje dne 4. 1. 2018, torej tožnik se bo do spremembe – tako višine kot samega izračuna WACC – lahko opredelil oziroma dal svoje pripombe (po navedbah toženke je tožnik to storil in prav tako tudi podal pripombe na posodobljen model WACC, objavljen dne 21. 6. 2018, čemur tožnik ne oporeka). Vsakokratna veljavnost same višine WACC po presoji sodišča kot taka ni dejstvo, na katerega bi toženka opirala svojo odločitev. Pri tem je treba upoštevati, da gre pri izpodbijani odločbi za regulacijo upoštevnega trga vnaprej. Potrebno je, da ima tožnik, pa tudi sicer zainteresirana javnost, možnost izjave o spremembah WACC (morebitne pripombe mora toženka ustrezno upoštevati oziroma nanje argumentirano odgovoriti v skladu z 204. členom ZEKom-1³), kar pa mora biti (logično) zagotovljeno tedaj, ko do tega pride. Glede tožnikovega sklicevanja na dokument Evropske komisije C(2018) 930 final, 9. 2. 2018, ki se sicer, kot navedeno, nanaša na drugo zadevo, kot je ta, ki je predmet sodnega postopka, češ da Komisija izpostavlja pomen možnosti zainteresiranih strani, da podajo pripombe k modelu in metodi za izračun WACC, je torej treba ugotoviti, da je (tudi) ob smiselnem upoštevanju tega dokumenta bistvo v seznanitvi z modelom in metodo WACC, kar je tožniku zagotovljeno. To, da naj bi moral tožnik v kratkem času ponovno spreminjati cene, pa ni okoliščina, ki bi lahko vplivala na presojo sorazmernosti ukrepa. Tožnik konkretizirano ne pojasni, točno v čem naj bi bila ta obveznost zanj nesorazmerna.

137Z vsem zgoraj navedenim sodišče zavrača tožbene očitke, da naj bi bila obveznost cenovnega nadzora nepregledna in naj je ne bi mogel tožnik izvršiti, ob tem, ko je tudi sicer sodišče preizkus odločitve toženke lahko opravilo, torej obveznost ni nejasno naložena in obrazložitev ni pomanjkljiva.

138Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je treba tožnikove ugovore glede obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva kot neutemeljene torej v celoti zavrniti.

G.Glede preostalih tožbenih očitkov – ugovorov postopkovnih kršitev

139Zaključno se sodišče opredeljuje do preostalih tožbenih očitkov, ki se nanašajo na postopkovne kršitve, in sicer je tožnik ugovarjal še druge kršitve načela kontradiktornosti ter nedoločnost izreka in neizvršljivost izpodbijane odločbe. Sodišče ni presodilo, da bi bili ti tožbeni očitki utemeljeni, niti da bi bila izpodbijana odločba nična v kateri od izpodbijanih točk izreka.

140Na prvem mestu, v zvezi s pripombo tožnika, da je toženka za dvakrat presegla zakonsko predvideni časovni okvir za izvedbo analize, ki znaša 3 leta po sprejetju prejšnjega ukrepa (drugi odstavek 100. člena ZEKom-1), je treba navesti, da gre pri tem za instrukcijski rok, saj velja za organ, in njegova prekoračitev kot taka nima vpliva na pravilnost in zakonitost konkretnega postopka pred toženko. Tudi iz ZEKom-1 ne izhaja, da bi že v posledici prekoračitve tega roka prišlo do pravnih posledic za samo izpodbijano odločbo.

141Na drugem mestu, zavrniti je treba trditve tožnika, da je prišlo do kršitve načela kontradiktornosti postopka, ker da vhodni podatki za Analizo niso del upravnega spisa, niti naj ne bi bili del spisa dokumenti sprejemanja modela ERT in sam osnutek modela ERT, in da se tožnik glede teh podatkov oziroma dokumentov naj ne bi imel možnosti izjaviti, in še, da naj bi mu toženka neutemeljeno omejila čas za podajo pripomb pred izdajo izpodbijane odločbe.

142Kot navaja tožnik, je bistvo načela zaslišanja stranke (9. člen ZUP) v tem, da organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih stranki ni bila dana možnost, da se o njih izjavi, razen v primerih, določenih z zakonom. Da pa toženka ne bi dala tožniku možnosti izjave o odločilnih dejstvih, sodišče ni ugotovilo, in pri tem ni odločilno, kateri dokumenti se fizično nahajajo v upravnem spisu določene zadeve. Sodišče pripominja, da na splošno tudi ni smiselno, da bi se dokumenti vselej podvajali v več spisih, če za to ni potrebe ali če drugače ne narekujejo razlogi tehnične ali organizacijske narave. Odločilna je možnost izjave.

143Kar zadeva vhodne podatke za Analizo, je v izpodbijani odločbi (str. 15) navedeno, da je toženka Analizo izvedla na podlagi svojih evidenc in podatkov, ki jih je pridobila od fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma ki izvajajo elektronske komunikacijske storitve, ter so vpisane v uradno evidenco toženke, v postopku rednega četrtletnega zbiranja podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij in skladno s Splošnim aktom o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij. Toženka torej redno zbira podatke od operaterjev. Tožnik niti ne specificira, za katere vhodne podatke gre oziroma jih niti opisno ne opredeli, pa bi jih glede na obseg podatkov moral, če bi želel podati ugovore dovolj konkretizirano. Ker mora kot operater tudi sam posredovati podatke toženki, je skleniti, da mu je znano, vsaj katere vrste podatkov toženka zbira. Tako je mogoče ugotoviti, da je toženka v Analizi, na vsebino katere se opira v izpodbijani odločbi, pojasnila, kako je ugotavljala stanje na trgu, relevantne podatke je navedla številčno, predstavila v tabelah, grafih ipd. Toženka se opira na relevantne podatke, kot jih je analizirala oziroma predstavila v Analizi. Pri tem ni sporno, da je imel tožnik možnost podaje pripomb na Analizo že v okviru javnega posvetovanja in prav tako mu je bila s pozivom na izjasnitev z dne 13. 9. 2017 posredovana tudi relevantna dokumentacija, kot poudarja toženka v odgovoru na tožbo. V pozivu na izjasnitev z dne 13. 9. 2017, ki se nahaja v upravnem spisu, je med drugim navedeno, kaj bo predstavljalo podlago za odločitev v postopku: dejstva o stanju na trgu, kot so bila ugotovljena v Analizi, odgovor toženke na pridobljena mnenja in pripombe iz javnega posvetovanja, dejstva iz posvetovalnih postopkov ter dejstva in dokazi, ki bodo zbrani v okviru ugotovitvenega postopka. Na pripombe, ki jih je tožnik podal med upravnim postopkom, je toženka vsebinsko odgovorila, kot je sodišče presodilo že v okviru preizkusa tožbenih ugovorov glede posameznih ugotovitev toženke.

144Kolikor tožnik nadalje zatrjuje, da ni imel možnosti izjave glede vhodnih podatkov za pripravo modela ERT in glede osnutka modela ERT (str. 14 tožbe), je treba ugotoviti (smiselno kot je sodišče navedlo v točki 143 te sodbe), da tožnik tudi na tem mestu ne opredeli niti opisno, na katere vhodne podatke naj bi se nanašali njegovi ugovori. Sodišče sicer ugotavlja, da se je tožnik glede modela ERT v postopku pred toženko vsekakor lahko izjavil, in tožnik je torej očitno seznanjen s tem, kateri podatki so relevantni pri ERT. Namreč, sodišče je že presodilo v točkah 128–131 te sodbe, da iz tožnikovih lastnih navedb izhaja, da je (bil) seznanjen z modelom ERT, to pomeni tudi z njegovimi elementi – tožnik denimo izrecno navaja, da je v postopku izpostavil več nepravilnosti pri oblikovanju modela ERT, torej je bil z njegovo pripravo in vsebino brez dvoma seznanjen. Da bi moral biti model ERT "končen", pa, kot je sodišče že navedlo, v okoliščinah obravnavane zadeve niti nima vpliva na določnost naložene obveznosti, saj ni bilo predvideno, da se pri posameznih postavkah (elementih) model ne bi spreminjal, če to ne bi bilo potrebno, pri čemer je ključno to, da bo tožnik s tem seznanjen. Posledično očitki o kršitvah načela zaslišanja stranke niso utemeljeni.

145Z vidika zagotavljanja kontradiktornosti postopka niso utemeljene niti navedbe tožnika, da naj bi mu toženka omejila čas za podajo pripomb do te mere, da zagotovitev pravice do izjave naj ne bi bila učinkovita. Tožnik navaja, da mu je toženka odobrila "zgolj" 30-dnevna roka za podajo pripomb na Analizo in kasneje za izjasnitev v upravnem postopku, vendar pa konkretno ne pojasni, glede katerega pravno relevantnega dejstva in kaj bi lahko predložil več, kot je to dejansko storil pred izdajo izpodbijane odločbe. Tožbena trditev, da tožnik ni mogel podati izčrpnih pripomb na Analizo, je povsem pavšalna. Glede tega, konkretno katerih pripomb ne bi mogel pravočasno navesti v postopku pred toženko, tožnik namreč ne navaja ničesar. Tožnik sicer omenja, da je neuspešno zaprosil toženko za podaljšanje rokov, vendar ta okoliščina sama po sebi ni pravno upoštevna, saj mora biti tak predlog pač ustrezno utemeljen (če naj mu organ sledi),vprašanje možnosti podaljšanja pa je lahko odvisno tudi od konkretnih okoliščin teka določenega postopka.

146Prav tako niso utemeljene trditve tožnika, ki se nanašajo na zavrnitev njegovih dokaznih predlogov s strani toženke (v upravnem postopku). S tem v zvezi se tožnik sklicuje na obrazložitev na str. 29, 46, 75 in 82 izpodbijane odločbe.

147Na str. 29 izpodbijane odločbe je navedeno, da je tožnik predložil toženki več izjav svojih zaposlenih, na podlagi ocene toženke, da je to primerneje kot izvedba zaslišanja, ker gre za zahtevno zadevo in bi bila v vsakem primeru potrebna obširnejša strokovna pojasnila v pisni obliki. Glede predložitve pisnih izjav prič je pravno napačno stališče tožnika, da takšne izjave naj ne bi bile skladne z ZUP in da se toženka nanje ne bi smela opirati v izpodbijani odločbi. ZUP določa, da se kot dokaz lahko uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemu primeru (drugi odstavek 164. člena) ter da o tem, ali je treba kakšno dejstvo dokazovati ali ne, odloča uradna oseba, ki vodi postopek, in sicer glede na to, ali utegne to dejstvo vplivati na odločitev o zadevi (prvi odstavek 165. člena). Iz sodne prakse izhaja, da bi v primeru pisnih izjav pri tožniku zaposlenih oseb sicer lahko šlo v bistvu za (pisno) izjavo tožnika v smislu drugega odstavka 141. člena ZUP, ki tako izjavo izrecno predvideva, kadar je zadeva zahtevna ter so potrebna obširnejša strokovna pojasnila, vendar pa v nobenem primeru toženka ni nedopustno posegla v tožnikove procesne pravice, ki izhajajo iz temeljnega načela ZUP o zaslišanju stranke, saj mu ni onemogočila navajanja dejstev, ki bi utegnila vplivati na rešitev zadeve, niti izrekanja o dejstvih, navedenih v ugotovitvenem postopku, ter o rezultatih ugotovitvenega postopka (146. člen ZUP).⁴

148Na str. 46 izpodbijane odločbe je toženka pojasnila, zakaj ni zaslišala B.B. (glede dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe), in C.C. (glede stanja na področju dostopa do kabelske kanalizacije, jaškov in drogov). Toženka je ocenila, da so vsa odločilna dejstva v zadevi ugotovljena, to pomeni, da dodatno zaslišanje ne bi pripomoglo k razjasnitvi relevantnega dejanskega stanja, ker je to že jasno (torej je zaslišanje nepotrebno), glede na to, kaj naj bi zaslišana izpovedala. Ta razlog za zavrnitev dokaznega predloga ni nedopusten. Tožnik v tožbi konkretno ne navede, zakaj na splošno trdi drugače. Sodišče tudi pritrjuje toženki, da navedba, da bi zaslišani lahko predstavil resnično dejansko stanje, ne predstavlja ustrezno substanciranega dokaznega predloga, na kar je sodišče že opozorilo v tej sodbi.

149Na str. 75 izpodbijane odločbe je toženka navedla, zakaj ni zaslišala F.F., ki naj bi izpovedal glede procesa implementacije sistema o dodatnem obveščanju v zvezi z napakami, in G.G. ki naj bi izpovedal glede saniranja napak na bakrenem omrežju (da se vedno sanirajo v celoti). Toženka je navedla, da dokazna predloga nista bila ustrezno substancirana v tem pogledu, da ni mogla presoditi, v čem bi prispevala k razjasnitvi dejanskega stanja oziroma v čem bi izvedba zaslišanja lahko vplivala na naložene obveznosti. Ta razlog za zavrnitev dokaznega predloga ne more biti nedopusten in tožnik v tožbi konkretno ne pojasni, zakaj vztraja drugače.

150Na str. 82 izpodbijane odločbe je toženka obrazložila zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje E.E., ki naj bi izpovedal, da tožnik v posameznem tednu prejme tudi več kot 1500 poizvedb v zvezi z izvedbo razvezanega lokalnega dostopa. Toženka je navedla, da je relevantno dejansko stanje ugotovila že na podlagi drugih izvedenih dokazov oziroma pridobljenih podatkov in temu je pritrdilo tudi sodišče, in da tožnik ni pojasnil, konkretno v čem bi lahko dodatno zaslišanje pripomoglo k razjasnitvi relevantnega dejanskega stanja. Sodišče je že presodilo, da ta razlog za zavrnitev dokaznega predloga ni nedopusten (točka 96 te sodbe).

151Kolikor se tožnik na splošno sklicuje na vsebino dokumenta oziroma vloge – dokaznega predloga z dne 10. 11. 2017, je treba navesti, da ni na sodišču, da bi mimo tožbenih navedb ugotavljalo, kaj je v njem tožnik navajal in ali so bili tam navedeni dokazni predlogi ustrezni ter kako jih je obravnavala toženka (prvi odstavek 20. člena ZUS-1).

152Iz vsega navedenega torej ne izhaja, da bi toženka dokazne predloge tožnika zavrnila iz nezakonitih razlogov. Navedbe tožnika, da naj bi način vodenja postopka s strani toženke omejil njegove procesne pravice, sodišče ocenjuje kot neizkazane, torej neutemeljene.

153Tožnik vztraja, da bi morala toženka obvezno izvesti ustno obravnavo, vendar je treba v zvezi s tem opozoriti, da lahko v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZUP uradna oseba po lastnem preudarku ali na predlog stranke razpiše ustno obravnavo, če je to koristno za razjasnitev zadeve, obvezno pa jo mora razpisati v zadevah, v katerih sta udeleženi dve ali več strank z nasprotujočimi si interesi, ali kadar je treba opraviti ogled ali pa zaslišati priče ali izvedence. V obravnavani zadevi pa ni bilo udeleženih več strank z nasprotujočimi si interesi, niti toženka ni opravljala ogledov, zasliševala prič ali izvedencev.

154Na tretjem mestu, sodišče zavrača tudi ugovore o nedoločnosti izreka oziroma neizvršljivosti izpodbijane odločbe.

155Glede točke 7 izreka izpodbijane odločbe, ki tožniku nalaga, da pri izvrševanju obveznosti operaterskega dostopa ne sme postavljati nerazumnih pogojev, ne drži, da naj bi bila ta obveznost nedoločna in neizvršljiva. Prav ima toženka, da je že v izreku navedeno, da tožnik ne sme postavljati nerazumnih pogojev, "ki za izvajanje storitev niso nujno potrebni". Iz tega je razvidno, da je merilo nujna potrebnost glede na namen pogojev. Na str. 65 izpodbijane odločbe toženka navaja kot primer nepotrebna zavarovanja terjatev. Iz povedanega izhaja, da je prepoved nerazumnih pogojev določljiva, torej dovolj natančno opredeljena in izvršljiva, o čemer je sodišče v svoji praksi tudi že presojalo, in med drugim navedlo, da je treba upoštevati, da vsi možni nerazumni pogoji, ki bi jih lahko tožnik v prihodnosti postavil, vnaprej ne morejo biti predvideni.⁵

156Glede točk 8. f), 12. in 16. c) (tožnik omenja še povezavo s točko 15.) izreka izpodbijane odločbe je sodišče že presodilo tožnikove trditve, da dejansko naj ne bi mogel izvršiti naloženih obveznosti. Sodišče je te tožnikove trditve, vključno z drugimi njegovimi očitki v zvezi s temi točkami izreka izpodbijane odločbe, kot neutemeljene v celoti zavrnilo. Sodišče torej ne pritrjuje tožniku, da bi bile naložene obveznosti nedoločne in neizvršljive, pri čemer seveda ne more biti upoštevno, če tožnik ne bi izvršil obveznosti po izpodbijani odločbi iz razlogov, ki so v njegovi sferi. Tožnik pa je tudi predlagal postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke, ki naj bi podal mnenje, ali so obveznosti, kot so bile naložene z izpodbijano odločbo, dejansko lahko izvršljive. Glede na presojo sodišča v zvezi s posameznimi spornimi točkami izreka je treba ugotoviti, da postavitev izvedenca ni potrebna. Sodišče je lahko presodilo tožnikove ugovore v zvezi z neizvršljivostjo na podlagi izpodbijane odločbe oziroma podatkov iz upravnega spisa in navedb strank.

157Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je bilo treba tudi preostale tožbene očitke – ugovore postopkovnih kršitev torej v celoti zavrniti.

H.Razsodba

158Iz navedenih razlogov je sodišče razsodilo, da je treba tožbo zoper izpodbijano odločbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrniti.

159Sodišče je odločilo na seji v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1. S strani tožnika predlaganih dokazov ni izvajalo, ker dokazi za sodno presojo niso bili potrebni ali pa so bili dokazni predlogi neustrezno substancirani, kot je sodišče obrazložilo.

K II. točki izreka

160Ker je sodišče tožbo zavrnilo, je v zvezi s stroški, ki jih je v predmetnem upravnem sporu priglasil tožnik, treba odločiti, da trpi vsaka stranka svoje stroške upravnega spora, kot določa četrti odstavek 25. člena ZUS-1.

¹ Sodba Upravnega sodišča I U 789/2011 z dne 21. 2. 2012, 25. točka obrazložitve. Glej tudi sodbo Upravnega sodišča I U 1008/2011 z dne 18. 12. 2012, 35. točka obrazložitve.
² Prim. prvi odstavek 253. člena OZ: "Upnik ima pravico zahtevati pogodbeno kazen, tudi če presega škodo, ki mu je nastala, in celo če mu ni nastala nobena škoda."
³ V skladu s tretjim odstavkom 204. člena ZEKom-1 mora agencija na spletnih straneh objaviti pridobljena mnenja in pripombe ter v objavi navesti način, kako so bila upoštevana, ali razloge, zaradi katerih niso bila upoštevana.
⁴ Sodbi Upravnega sodišča I U 789/2011 z dne 21. 2. 2012, 8. točka obrazložitve in I U 1008/2011 z dne 18. 12. 2012, 10. točka obrazložitve.
⁵ Sodba Upravnega sodišča I U 789/2011 z dne 21. 2. 2012, 16. točka obrazložitve.