VSK Sodba in sklep IV Kp 47786/2016

I. Pritožbi zagovornice obtoženega E. M. se ugodi v celoti, pritožbi zagovornikov obtoženega R. S. pa deloma in izpodbijana sodba:

- v delu kolikor se nanaša na dejanje pod točko 2, očitano obtoženemu E. M., razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- v odločbi o kazenski sankciji, izrečeni obtoženemu R. S. spremeni tako, da se temu obtožencu izrečena kazen zniža na 3 (tri) leta zapora;

- v ostalem pa se pritožba zagovornikov tega obtoženca, v celoti pa pritožbi zagovornikov obtoženega S. S. in S. D. zavrnejo kot neutemeljene in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženi E. D. je dolžan plačati sodno takso, obtoženega S. S. pa se oprosti plačila sodne takse.

1Okrožno sodišče v N. G.i je z izpodbijano sodbo obtožene S. S., E. M., A. Ć., R. S. in S. D. spoznalo za krive, da so storili obtoženi S. S. z dejanjem pod točko I, E. M. z dejanjem pod točko II, A. Ć. z dejanjem pod točko III, R.S. z dejanji pod točko IV in S. D. z dejanji pod točko V, vsak eno kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Obtoženemu S. S. in A. Ć. je na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreklo pogojni obsodbi, v kateri je sklicujoč se na zakonska določila obtoženemu S. S. določilo kazen šest mesecev zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi enega leta in devetih mesecev ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe vrne s kaznivim dejanjem pridobljeno premoženjsko korist v višini 100,00 EUR. Obtoženemu A. Ć. je določilo kazen devet mesecev zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe vrne s kaznivim dejanjem pridobljeno premoženjsko korist v višini 240,00 EUR. Na podlagi prvega odstavka 186. člena KZ-1 je obtoženemu E. M. izreklo kazen dve leti zapora, v katero mu je vštelo čas odvzetja prostosti s pridržanjem od dne 4.5.2016 od 8.33 ure do 6.5.2016 do 22.05 ure. R.S. je izreklo kazen tri leta in dva meseca zapora, v katero mu je vštelo čas odvzete prostosti s pridržanjem in priporom od dne 4.5.2016 od 7.21 ure do 29.5.2017 do 16.00 ure. Obtoženemu S. D. je izreklo kazen štiri leta zapora, v katero mu je vštelo čas odvzete prostosti s pridržanjem in priporom od 4.5.2016 od 7.32 ure do 9.5.2016 do 17.30 ure. Obtoženem E. M., R. S. in S. D. je na podlagi 43. člena, drugega odstavka 44. člena, drugega odstavka 45. člena ter 47. člena KZ-1 izreklo tudi stranske denarne kazni in sicer E. M. v višini 20 dnevnih zneskov po 100,00 EUR oziroma 2.000,00 EUR; R.uS.u v višini 35 dnevnih zneskov po 100,00 EUR, oziroma 3.500,00 EUR ter S. D. v višini 40 dnevnih zneskov po 100,00 EUR, to je 4.000,00 EUR, ki so jih dolžni plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. Odločilo je tudi, da se po prvem odstavku 75. člena KZ-1 odvzame pridobljena premoženjska korist in sicer R.S. v znesku 3.500,15 EUR ter S. D. v znesku 1.690,00 EUR ter naloži v plačilo S. S. znesek 100,00 EUR, ki ga mora plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, A. Ć. v znesku 240,00 EUR, ki ga je dolžan plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, E. M. znesek 2.050,00 EUR, ki ga mora plačati v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe ter S. D. znesek 309,85 EUR, ki ga je dolžan plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. Na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 in 73. člena KZ-1 je odločilo, da se odvzame in uniči vse prepovedane droge, ki so bile zasežene v predmetnem kazenskem postopku ter elektronske tehtnice zasežene obtoženima S. S. in R. S.. Sklicujoč se na prvi odstavek 498. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) pa se odvzame in uniči dve elektronski tehtnici in pripomočke za preprodajo prepovedanih drog, ki so bile zasežene U. E. in ki jih je v sodbi podrobneje naštelo. Odločilo je tudi o stroških kazenskega postopka tako, da so po prvem odstavku 95. člena ZKP obtoženi A. Ć., E. M., R.S. in S. D. dolžni plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 7. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona in sicer A. Ć. v višini 203,53 EUR, E. M. v višini 946,51 EUR, R.S. v višini 250,43 EUR in S. D. v višini 302,65 EUR, po pravnomočnosti sodbe pa tudi sodno takso, ki bo odmerjena s plačilnim nalogom. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP je obtoženega S. S. oprostilo plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter še sklenilo, da nagrada in potrebni izdatki zagovornikov obtoženih S. S. in A. Ć. bremenijo proračun brezplačne pravne pomoči.

2Zoper sodbo se pritožujejo zagovorniki obtoženih R.S., S. S., E. M. in S. D.. Zagovorniki obtoženega R.S. pritožbo vlagajo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, podrejeno pa, da jo spremeni tako, da obtožencu izreče nižjo zaporno kazen, ki naj se izvrši kot opravljanje dela v splošno korist.

3Zagovornik obtoženega S. S. pritožbo vlaga zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja in bistvene kršitve določb kazenskega postopka, s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, oziroma, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4Zagovornica obtoženega E. M. se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni ter obtoženca oprosti obtožbe in plačila stroškov postopka.

5Zagovornik obtoženega S. D. se pritožuje zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenskih sankcijah in o odvzemu premoženjske koristi ter o stroških kazenskega postopka. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe.

6Pritožba zagovornice obtoženega E. M. je v celoti, pritožba zagovornikov obtoženega R.S. pa deloma utemeljena, medtem ko pritožbi zagovornikov ostalih obtožencev nista utemeljeni.

7Sodišče druge stopnje po preizkusu izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb ugotavlja, da sta utemeljeni pritožbi zagovornikov obtoženega E. M. in R.S. v obsegu kot bo spodaj obrazloženo, medtem ko pritožbi zagovornikov obtoženega S. D. in S. S. v smeri zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, nista utemeljeni. Zaradi obsežnosti prvostopenjske sodbe sodišče druge stopnje tistih ugotovitev sodišča, ki niso posebej izpodbijane in se nanašajo predvsem na objektivne okoliščine, kot so vsebina posameznih poročil o prikritih ukrepih oziroma vsebina prisluškovanih telefonskih pogovorov ter v tej povezavi sprejetih zaključkov, ne bo posebej ponavljalo, pač pa se bo nanje le sklicevalo. Prav tako bo zaradi lažjega razumevanja in preglednosti povzelo le bistvo pritožbenih navedb, ki so glede obtoženega D. in M. prav tako obsežne.

K pritožbi zagovornika obtoženega S. D.

8S pritožnikom se je uvodoma potrebno strinjati, da zoper obtoženca ne obstojijo neposredni materialni dokazi, da je storil očitani mu dejanji prodaje mamila, vendar pa je sodišče prve stopnje na podlagi analize vseh posrednih dokazov pravilno zaključilo, da je obtožbeni očitek utemeljen, kar je v povezavi z dejanji soobtoženega R.S. kot sostorilca dejanj z dne 26.4. in 3.5.2016 v sodbi tudi zelo podrobno in argumentirano obrazložilo.

9Očitek kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pritožnik utemeljuje z navedbo, da se izpodbijana sodba opira na poročila o tajnem opazovanju z dne 3.5.2016, uradni zaznamek o dejstvih in okoliščinah z dne 3.5.2016 in pripadajoče posnetke z dne 1.5.2016 ter uradni zaznamek kriminalista M. H. z dne 27.4.2016, to je dokaze, ki so bili nezakonito pridobljeni. Čeprav je zahteva za izločitev teh dokazov že bila pravnomočno zavrnjena, ponovno podaja zahtevo za njihovo izločitev in to iz razlogov, kot so bili v postopku na prvi stopnji, že uveljavljeni.

10Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 7.4.2017 zavrnilo zahtevo za izločitev dokazov, ki jo je med drugim podal tudi zagovornik obtoženega D., ta sklep pa je postal pravnomočen s sklepom Višjega sodišča v Kopru z dne 5.5.2017. V točki 11 do 14 sklepa je sodišče druge stopnje tedaj odgovorilo na vse pritožbene pomisleke, ki jih zagovornik ponavlja tudi v predmetni pritožbi in glede na to, da se po zavrnitvi pritožbe dejansko stanje v ničemer ni spremenilo, k temu, kar je že bilo rečeno, ni kaj dodati. O zahtevi za izločitev dokazov je torej bilo že pravnomočno odločeno in bi razlogi za morebitno izločitev dokazov bili podani le, če bi se po zavrnitvi zahteve za izločitev, dejansko stanje toliko spremenilo, da bi terjalo drugačno odločitev glede izločevanih dokazov. Take okoliščine pa, kot rečeno, niso nastopile niti jih pritožba ne uveljavlja.

11Ne glede na povedano se je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi na strani 58 do 60 ponovno opredelilo do podane zahteve za izločitev dokazov in ponovilo svojo obrazložitev v sklepu z dne 7.4.2017. Tudi sodišče druge stopnje se v izogib ponavljanju sklicuje na že obrazloženo ugotovitev, da dokazi niso bili nezakonito pridobljeni, saj dejstvo, da so opazovalci slišali pogovor med opazovanima osebama, ni bilo v nasprotju z dano odredbo, niti ob tem niso bila uporabljena tehnična sredstva. Povedano pa je tudi bilo, da pridobivanje operativnih podatkov glede oseb U. I. in A. K. ne predstavlja kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

12Pritožnik dalje izpostavlja, da je sodišče druge stopnje, čeprav je zavrnilo pritožbo zoper sklep o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov, vendar odreklo pravno relevantnost sporočila o tajnem opazovanju z dne 3.5.2016, saj je navedlo, da kolikor so policisti odklonili odgovor na vprašanje zaradi varovanja taktike in metode policijskega dela, potem spornega poročila gotovo ne gre oceniti kot relevanten dokaz. Čeprav je ta stavek sicer pravilno povzet, pa ga je potrebno razumeti v kontekstu celotne obrazložitve točke 13 sklepa z dne 5.5.2017. Sodišče druge stopnje namreč nikjer ni zapisalo, da je poročilo o tajnem opazovanju z dne 3.5.2016 nerelevanten dokaz, saj take pristojnosti glede na to, da je odločalo le o zakonitosti tega dokaza, ni imelo. Pač pa je na splošno navedlo, da je v primeru, ko določenega dokaza, pridobljenega s prikritimi ukrepi, ni moč preizkusiti, vprašljiva njegova dokazna vrednost. Ker pa pritožba sedaj ponovno opozarja na nezanesljivost dokazov, ki jih zaradi načina pridobitve ni moč preizkusiti, je potrebno pojasniti še sledeče.

13Med dokazi, ki so pridobljeni s prikritimi preiskovalnimi ukrepi (členi 149.a do 156.a člena ZKP) so v praksi najbolj sporni tisti, ki temeljijo le na subjektivnih zaznavah izvajalcev ukrepov. Pri dokazih, ki so pridobljeni s tehničnimi napravami (npr. slikovno ali zvočno snemanje) pomislekov praviloma ni, so pa ti pogosti pri ukrepih tajnega opazovanja (člen 149.a ZKP) kadar niso uporabljena tehnična sredstva za dokumentiranje ter pri ukrepih tajnega delovanja (člen 155.a ZKP), ko so ugotovitve izvajalcev ukrepov naknadno zabeležene v obliki poročil o tajnem opazovanju oz. tajnem delovanju. V teh primerih gre načeloma sicer res za enostransko pridobljene dokaze, kot opozarja pritožba, kar pa ne pomeni, da teh dokazov ni moč preizkusiti. Verodostojnost tako pridobljenih dokazov se namreč lahko preizkuša z neposrednim zaslišanjem izvajalcev teh ukrepov pa tudi, kar je še posebej pomembno, z ostalimi materialnimi in personalnimi dokazi. Nobene zakonske osnove pa ni, da bi jih bilo potrebno zgolj zato, ker so pridobljeni enostransko, iz spisa izločiti iz razloga higieničnosti, kot to navaja obtoženčev zagovornik. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku med drugim zaslišalo tudi izvajalca ukrepa tajnega opazovanja (tajnega opazovalca in koordinatorja), ki sta se res sklicevala na taktiko in metodo policijskega delovanja, vendar v tem ni videti nobenih nepravilnosti. Namreč izvajanje preiskovalnih ukrepov predstavlja taktiko in metodo dela policije, ki je v internem aktu policije razglašena s stopnjo tajnosti "zaupno", kar pomeni, da priča o okoliščinah glede načina izvajanja ukrepov v smislu 1. točke 235. člen ZKP ne sme biti zaslišana, razen če jo pristojni organ odveže te dolžnosti. Postopek odveze je dalje določen v 235.a členu ZKP in v konkretnem primeru ni bil izveden, ker zanj po oceni sodišča prve stopnje očitno ni bilo potrebe. Odločitev o tem, ali bo sodišče podalo zahtevo za odvezo dolžnosti varovanja tajnosti, je namreč v prvi vrsti odvisna od konkretnih okoliščin, o katerih naj bi priča izpovedovala. Glede navedbe v poročilu o tajnem opazovanju z dne 3.5.2016, da je obtoženi S. izročil M. L. mobilni telefon in mu ob tem dejal: "da bo preko njenega komuniciral z njegovim šefom, ki preverja, ali ima zadostno količino droge in da mu bo čez 20 minut sporočil ali prepovedana droga bo", je potrebno pojasniti sledeče. Kot je domnevalo sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe, so policisti območje srečanja med S. in L. očitno bolje pokrili tako, da so lahko slišali vsebino pogovora, bolj pomembna pa je nadaljnja ugotovitev sodišča, da se je to, kar je ob izročitvi mobitela S. povedal M. L., kasneje tudi dejansko uresničilo. Dejstvo namreč je, da je dobavitelj mamila poslal M. L. na mobitel, ki ga je ta prejel od S., SMS sporočilo češ, naj pride po drogo, za katero sta se dogovorila tekom dne. To dalje pomeni, da je bila vsebina slišane in sporne izjave med S. in L. tudi potrjena z objektivnim dejstvom, to je poslanim SMS sporočilom, zaradi česar v verodostojnost poročila z dne 3.5.2016 tudi ni moč podvomiti. Rečeno drugače, sodišče prve stopnje je tisti podatek v poročilu, ki ga zaradi dokazne prepovedi iz 1. točke 235. člena ZKP ni bilo moč preizkusiti s samim izvajalcem ukrepa, ugotovilo in preverjalo z drugimi dokazi.

14Iz razlogov, kot jih je izpostavilo že sodišče prve stopnje tudi ni podlage za izločitev uradnega zaznamka o dejstvih in okoliščinah z dne 3.5.2016 in uradni zaznamek kriminalista M. H. z dne 27.4.2016 in tudi pritožba v tem delu ne navaja nič novega. Zgolj domneva, da se je tajno opazovanje M. L. izvajalo tudi v času, ki ni bilo pokrito s poročili o tajnem opazovanju, ne zadošča za izločitev dokaza, saj je sodišče prve stopnje z zaslišanjem M. H. tudi ugotovilo in v sodbi podrobneje pojasnilo okoliščine tega dogodka. Nikakor tudi ne drži, da operativni podatki o tem, da se U. I. in A. K. ukvarjata z drogo, niso preverljivi, saj gre za podatke, ki so bili pridobljeni pri operativnem delu policije in so tudi sicer podani zgolj na osnovi suma. Zato je jasno, da ni moč govoriti o kršitvi načela domneve nedolžnosti, kot še izpostavlja pritožba.

15Kar zadeva pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, pritožba meni, da na podlagi dokazov, kot jih je navedlo sodišče prve stopnje, ni moč s potrebno gotovostjo zaključiti, da je obtoženi D. storil očitano mu kaznivo dejanje. Kot pritožba še navaja, obstaja le dejstvo, da se je obtoženec družil z R.S., s katerim je prijatelj in ker se tudi sicer ukvarjata s prodajo rabljenih vozil, so njuna srečanja, na katera se sklicuje sodišče prve stopnje, povsem razumljiva in sama po sebi ne dokazujejo ničesar. Iz nobenih poročil namreč ni razvidno, da bi D. komerkoli prodal heroin in tudi na podlagi poročila o tajnem opazovanju z dne 26.4.2016 in 3.5.2016 ni mogoče zaključevati ničesar. Dejstvo namreč je, da sta se S. in D. dne 26.4. ločila okoli 15.00 ure,S. pa se je z L. sestal šele ob 6. uri zvečer, kar kaže, da D. z drogo ni imel ničesar. Glede navedbe, da zapis "C." v mobitelu L. pomeni prav obtoženega D., obramba opozarja na dejstvo, da je vozilo vrste kabriolet v preteklosti imel tudi S.. Glede dejanja z dne 3.5.2016 pritožba dalje še navaja, da "veliki šef" oziroma dobavitelj droge ni mogel biti D., pač pa S., tudi zato, ker navedba L. tajnemu delavcu češ, da je dobavitelj zelo previden in s strani policije še nikoli ni bil prijet, ne more veljati za D., ki je že bil osojen. Povsem nedokazana je zato trditev, da naj bi dobavitelj mamila bil prav D..

16Z navedenimi pritožbenimi navedbami se sodišče druge stopnje ne strinja. Sodišče prve stopnje je dokazno oceno glede vloge obtoženega D. podalo na 62. do 72. strani sodbe in na podlagi podrobne in temeljite analize med seboj prepletajočih se podatkov tajnega opazovanja, poročil tajnega delavca in vsebine telefonske komunikacije sprejete zaključke povsem prepričljivo obrazložilo. Čeprav je uvodoma res opozorilo na sprva šibke indice glede kontaktov S. in D. s policiji operativno zanimivima U. I. in A. K., ki so bili kratkotrajni in so sovpadali prav z obdobjem dogovora o nabavi heroina M. L., pa je v nadaljevanju sodbe navedlo še druge pravno pomembne okoliščine. Na podlagi opazovanja obeh obtožencev na dan prodaje mamila 3.5.2016 je namreč ugotovilo, da sta oba obtoženca po tistem, ko je že bila dogovorjena dobava 300 gramov heroina z M. L., večkrat odšla v stanovanjski blok na Voduškovi ulici 40 v Ljubljani, čeprav D. tam ni več prebival, kot je to podrobneje opisano na 40. strani sodbe in kar bi nakazovalo na možnost, da se je prav v tej hiši nahajalo mamilo, kljub temu, da sodišče tega izrecno ne pove, temveč nanj le namiguje z navedbo, da se je v navedeni hiši nekaj dogajalo. Sodišče prve stopnje se je dalje podrobno posvetilo oceni izpovedbe priče M. L. glede tega, katero osebo je imel v mislih, ko je v svoj mobilni telefon kot dobavitelja navedel osebo "Cabrio". Čemu ta oseba ni mogla biti R.S., ki je v svojem imenu sicer priznal prodajo mamila L., pa je sodišče prve stopnje prepričljivo pojasnilo v zadnjem odstavku na 68. strani sodbe in da je to bil prav obtoženi D. je sodišče dalje argumentiralo z zanesljivo ugotovljenim objektivnim dejstvom, da je 1.5.2016 iz vozila znamke BMW, ki je K., in ki ga je lahko vozil edino obtoženi D., na bencinskem servisu izstopil prav M. L.. Ta pa je dalje tajnemu delavcu na srečanju 2.5.2016 tudi dejal, da se je pred dnevi dobil z glavnim dobaviteljem, to je šefom tistega, ki je odšel na dopust. D. S. v času od 27.4. do 1.5.2016 v Ljubljani ni bilo, pa je sodišče obrazložilo v že omenjenem zadnjem odstavku na 68. strani sodbe, zaradi česar ni dvoma, da je imel L. kot glavnega dobavitelja v mislih prav obtoženega D., še sploh, ker je bil njun kontakt, kot rečeno, zabeležen 1.5.2016 na bencinskem servisu.

17Res je, da sta obtoženi S. in M. L. na glavni obravnavi izpovedovala obtoženemu D. v prid, kot navaja pritožba, vendar takšno ravnanje, ko odjemalci mamil v kazenskih postopkih ščitijo svoje dobavitelje, ni prav nič neobičajno. Tudi nadaljnja pritožbena trditev češ, da gre pri navedbi šefa in dobavitelja mamila ob tem, ko je S. L. izročil mobitel, le za eno in isto osebo, to je S., ni utemeljena. Že iz vsebine zgoraj povzetega slišanega pogovora (… da bo preko njega komuniciral s šefom …) z zanesljivostjo kaže, da šef ni mogel biti S. temveč druga oseba, saj sicer S. šefa sploh ne bi omenjal. Najbolj odločujoč posredni dokaz, ki skupaj z vsemi dejstvi in okoliščinami tvori zaprt krog indicev, pa kaže ravno dejstvo, da je bil obtoženemu D. ob hišni preiskavi zasežen označen bankovec za 100,00 EUR, ki ga je M. L. od tajnega delavca za prodano mamilo dobil dan poprej. To dejstvo namreč potrjuje povezavo med L.,S. in D. in je najbolj obremenilen dokaz, katerega izvora obtoženi D. tudi po oceni pritožbenega sodišča ni uspel ovreči. Je že res, da je obtoženi S. na predzadnjem naroku glavne obravnave zatrjeval, da je dan pred hišno preiskavo partnerici D. posodil denar za poplačilo kredita, kar je potrdil tudi sam D., vendar ne more biti nobenega dvoma, da je med obema obtožencema šlo za usklajen obrambni manever, kot je to sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo na 71. strani sodbe. V zvezi s tem tudi ne drži, da je obtoženi D. že na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom dopustil možnost, da si je njegova partnerica izposodila denar od S. zaradi plačila kredita, saj kaj takega ni izjavil. Na vprašanje tožilke, kako je njegova partnerica prišla do gotovine, je pojasnil, da je možno, da jo je bodisi dvignila na banki ali imela prihranjeno in pri enaki razlagi je vztrajal tudi na glavni obravnavi 15.11.2016. Ker je tedaj njegov zagovornik v spis predložil potrdilo o poplačilu kredita, bi bilo logično, da bi obtoženec že takrat povedal, da si je denar od S. izposodila njegova partnerica, še sploh, ker je glede na obrazložitev obtožnice (stran 57) vedel, da obtožba prav s prejetim bankovcem dokazuje njegovo vpletenost. Zato tudi nadaljnja pritožbena izvajanja češ, da je 20 bankovcev po 100,00 EUR, ki ob preiskavi stanovanj niso bili zaseženi, očitno pristalo v rokah oseb, ki v zadevo niso vpletene, pravilnosti sodbe niso mogle omajati. Spričo vsega obrazloženega se zato izkaže, da zatrjevani pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ni utemeljen, očitek absolutne bistvene kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pa tudi sicer ni konkretiziran.

18Kar zadeva odločbo o kazenski sankciji se s pritožnikom ni moč strinjati, da je sodišče prve stopnje obtožencu izreklo prestrogo kazen. Čeprav je kaznivo dejanje, za katero je v preteklosti že bi obsojen, res časovno oddaljeno, pa ne gre prezreti, da tedaj izrečena in relativno stroga zaporna kazen na obtoženca očitno pozitivno ni vplivala, da enakega kaznivega dejanja ne bi ponovil, zaradi česar je to okoliščino sodišče prve stopnje povsem upravičeno štelo kot pomembno obteževalno okoliščino. Dejstvo, da mora obtoženec skrbeti za mladoletna otroka, je sodišče prve stopnje v zadostni meri ovrednotilo obtožencu v prid zaradi česar se izrečena mu zaporna kazen upoštevajoč težo kaznivega dejanja in okoliščine storitve le tega, kot so razvidne iz izpodbijane sodbe, izkaže povsem primerna kazenska sankcija. Enako velja tudi za izrek stranske denarne kazni, katero je sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo. Ne drži namreč, da svoje ugotovitve o obtoženčevem lagodnem življenju ni konkretiziralo, kot trdi pritožba, saj je te okoliščine navedlo v prvem odstavku na 76. strani sodbe. Dejstvo, da obtoženec kljub brezposelnosti ne prejema nobenih socialnovarstvenih dodatkov in da na drugi strani plačuje najemnino za stanovanje ter da ima v lasti vozilo in motorno kolo, njegova partnerica pa je celo odplačala kredit, brez dvoma potrjuje ugotovitev sodišča, da obtoženec denarna sredstva pridobiva drugače oziroma na lagoden način brez temu ustreznega dela. Zato višina izrečene mu stranske denarne kazni ni previsoka, kot navaja pritožba.

19Sodišče prve stopnje je po drugem odstavku na 77. strani sodbe povsem konkretno obrazložilo višino premoženjske koristi, ki je bila odvzeta obtožencu. Pritožbena navedba, da je bil zaseženi znesek v višini 1.690,00 EUR last obtoženčeve partnerke in namenjen poplačilu kredita pri SKB banki, ni utemeljena, saj obtoženec izvora tega denarja na zaslišanju v preiskavi ni prepričljivo pojasnil, temveč je le domneval, da je ta denar njegova partnerka bodisi prihranila, ali ga dvignila z računa, pri čimer drugih dokazil v tej smeri razen o poplačilu kredita, obramba ni predložila. Je pa sodišče na drugi strani povsem logično in razumno sklepalo, da zaseženi denar izvira iz obtožencu očitanega mu kaznivega dejanja, pri čimer je v drugem odstavku na 77. strani sodbe tudi natančno pojasnilo izračun ugotovljene premoženjske koristi, katero je pri dejanju najmanj prejel obtoženi D.. Tega izračuna pa pritožba tudi ne izpodbija.

20Glede na ugotovljeno obtoženčevo premoženjsko stanje, kot ga je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, pa pritožnik razumljivo ne more uspeti s predlogom, da se obtoženca oprosti plačila stroškov kazenskega postopka. Tega zaključka tudi ne more ovreči trditev, da mora obtoženec skrbeti za svoja priletna starša in da osebno vozilo znamke BMW nima posebne vrednosti. Dejstvo je, da obtoženec premoženje ima, zaradi česar je tudi sposoben plačati stroške kazenskega postopka. Izkaže se torej, da pritožba obtoženčevega zagovornika ni utemeljena.

K pritožbi zagovornika obtoženega S. S.

21Obtoženčev zagovornik tudi v pritožbi vztraja pri navedbah v postopku na prvi stopnji, da je obtožencu očitano dejanje pripisati njegovi osebnostni motnji kot je bila v preteklosti že ugotovljena z izvedenskim mnenjem dr. J. F.. Iz mnenja namreč izhaja, da ima obtoženec osebnostno motnjo, ko svoj egocentrizem uveljavlja na dramatične načine, v katerih je polno nastopaštva, zaradi česar je po mnenju obrambe povsem verjeten njegov zagovor, da je hotel le dognati, kako poteka prodaja mamil v lokalih. Zato se je tajnemu delavcu očitno v cilju, da pokaže na svojo pomembnost, le pohvalil glede prodaje mamila, čeprav v resnici mamila ni prodal oziroma, ga sploh ni prodajal.

22Povzeto stališče obrambe je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe na strani 11 do 15 tako prepričljivo zavrnilo, da k temu glede na vsebino pritožbenih navedb ni moč ničesar dodati. Dejstvo namreč je, da obtoženec priznava, da se je v lokalu D. bar v N. G. družil z osebami, ki so bile povezane s prodajo mamil, vključno s tajnim delavcem, ki je sodeloval s K. B., vedel pa je tudi druge podrobnosti iz njunega razmerja (npr. da jo je vozil v Ljubljano, kupoval stvari za otroke itd.), kar kaže, da je bil dobro vpet v mamilarsko "sceno". Kolikor bi namreč bil zgolj radoveden, kako poteka prodaja, potem določenih podrobnosti gotovo ne bi vedel, niti tega, da se je v lokalu vršila prodaja mamila. Dvoma ni, da mu svojih poslov preprodajalci na slepo ne bi zaupali, pa tudi sicer, bi kaj hitro ugotovili, če bi se obtoženec v pogovoru z njimi le hvalil, konkretno pa ničesar ne storil. Spričo teh ugotovitev tudi pritožbeno sodišče nima pomislekov v verodostojnost poročila tajnega delavca, da se je obtoženec v lokalu družil tako z njim kot K. B., od katere je dobil konkretne napotke, kako naj prodaja mamilo, dalje, da se je družil s preprodajalcem z vzdevkom K. in da naj bi mamilo prodajal za nekega M.. Dejstvo dalje je, da se obtoženec tajnemu delavcu ni le pohvalil, da je "Italijanu prodal štiri paketke po 0,5 grama heroina za 100,00 EUR" pač pa, da je tajni delavec tudi sam neposredno videl, da je v lokal prišel italijansko govoreči moški, ki je iskal K., s tem neznancem pa je nato obtoženec odšel na moško stranišče. Čeprav neposredne prodaje tajni delavec res ni videl, pa upoštevajoč vse navedene okoliščine v pravilnost sodbe glede izvršene prodaje, gotovo ni moč podvomiti.

23Sodišče prve stopnje je pravilno odločilo, ko je zavrnilo dokazni predlog obrambe po postavitvi izvedencev psihiatrične stroke in elektrotehnične stroke. Prvi izvedenec naj bi ugotovil, ali je obtoženec osebnostno moten in nagnjen k manipulaciji okolice, drugi pa naj bi pojasnil, ali je elektronska tehtnica, ki je bila sicer pokvarjena, delala na dan 15.3.2016. Vprašanji, na kateri naj bi oba izvedenca odgovorila, sta tudi po mnenju pritožbenega sodišča povsem nerelevantni za zadevo. Tudi če bi npr. izvedenec psihiater ugotovil to, kar želi obramba, njegove ugotovitve na sprejeto dokazno oceno ne bi mogle vplivati, saj ugotovljena osebnostna motnja nima nič skupnega z dejstvom konkretne prodaje mamila, oziroma z njo sprejeto dokazno oceno. Glede drugega izvedenca pa obramba ni konkretizirala, ali je pokvarjena elektronska tehtnica na določen dan delala ali ne. Sicer pa že obtoženec sam navaja, da je kupil pokvarjeno tehtnico in da je sam ni popravil. Odločitev sodišča o zavrnitvi obeh dokaznih predlogov je zato povsem pravilna.

24Kar zadeva ponudbo 5 gramov heroina tajnemu delavcu, pritožnik opozarja na dejstvo, da obtoženec mamila ni ponudil v prodajo temveč, da ga je tajnemu delavcu, kot izhaja iz njegovega poročila in izpovedbe, le ponudil, kar bi lahko pomenilo tudi zastonj. Če bi mu ga namreč hotel prodati, bi omenil tudi ceno, o tej pa ni bilo govora. Pomembno je torej, kaj je ob tem imel v mislih obtoženec in ne tajni delavec.

25Tudi v tem delu pritožba ni utemeljena. Iz citata poročila tajnega delavca, kot ga pritožba povzema, izhaja, da je obtoženec tajnega delava vprašal "če hoče 5 gramov heroina", tajni delavec pa mu je odvrnil "da od njega ne bo nič kupil". Tajni delavec je torej dobro vedel, da ima obtoženec v mislih prodajo mamila in če takega namena obtoženec naj ne bi imel, temveč bi hotel mamilo dati zastonj, potem bi logično to tajnemu delavcu po njegovem odgovoru, da ne bo nič kupil, tudi pojasnil. Tega pa ni storil pa tudi sicer ni videti razloga, da bi mu relativno veliko količino 5 gramov heroina enostavno podaril. Zato nasprotna pritožbena razlaga ni utemeljena, nadaljnji pritožbeni očitek kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pa tudi ni obrazložen.

26Sodišče druge stopnje je izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji, kolikor zadeva obtoženega S. S. preizkusilo po uradni dolžnosti na podlagi pooblastila iz 386. člena ZKP. Pri tem je ugotovilo, da so okoliščine, ki vplivajo na izbiro vrste in odmero kazenske sankcije pravilno ugotovljene in tudi ustrezno ovrednotene, tako da v obtožencu izrečeno pogojno obsodbo ni bilo potrebno poseči.

K pritožbi zagovornikov obtoženega R.S.

27Z obtoženčevimi zagovorniki se sicer ne gre strinjati, da je sodišče prve stopnje temu obtožencu izrečeno kazensko sankcijo tako skopo obrazložilo, da je s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Obrazložitev izrečene zaporne kazni v drugem odstavku na 74. strani sodbe je povsem ustrezna, saj sodišče pove, katere obteževalne in olajševalne okoliščine je upoštevalo, poleg tega pa je druge okoliščine, ki v smislu kriterijev iz drugega odstavka 49. člena KZ-1, vplivajo na višino kazni, navedlo v tistem delu sodbe, ko je podalo dokazno oceno. Gre za okoliščine, v katerih je bilo kaznivo dejanje storjeno, nagib storitve dejanja, kar je še posebej utemeljilo kot obtoženčev pohlep pri zasledovanju hitrega in velikega zaslužka. V zvezi s tem ne drži, da istih obteževalnih okoliščin ne bi smelo dvakrat upoštevati, to je pri glavni in stranski kazni, kot navaja pritožba, saj gre v obeh primerih za kazensko sankcijo, za odmero katere veljajo isti kriteriji. Res pa je, da sodišče prve stopnje (delnega) priznanja kaznivega dejanja, izrecno ni štelo kot olajševalno okoliščino, vendar tega po mnenju pritožbenega sodišča tudi ni bilo dolžno upoštevati. Obtoženec je namreč zgolj na kratko pojasnil, kateri očitek priznava, katerega pa ne, v nadaljevanju pa svojega zagovora, razen v delu, ko je hotel razbremeniti obtoženega D. glede bankovca za 100,00 EUR, ni podal. To pomeni, da njegovo priznanje k razjasnitvi stanja stvari bistveno ni pripomoglo, kar kaže tudi obširna dokazna ocena, ki jo je sodišče prve stopnje podalo pri dejanjih, očitanih obtoženemu S.. Ostale okoliščine, kot jih pritožba še izpostavlja (začrtani življenjski cilji, že prestani pripor, zaposlitev) pa glede na samo težo storitve kaznivega dejanja nimajo posebne vrednosti.

28Ima pa pritožba prav, ko opozarja na sporno navedbo pri obrazložitvi kazni, češ "da obtoženi ob omenjeni priliki s prepovedanimi drogami zagotovo ni imel prvič opravka, ampak je v trgovanje z njimi globoko vpet in preverjen, da so mu bile sploh zaupane takšne količine prepovedane droge". Navedena ugotovitev pa čeprav je življenjsko in razumsko gledano povsem upravičena, pri izreku kazenske sankcije ne more biti upoštevana, saj pomeni izrek kazni tudi za dejanja, ki se obtožencu niso očitala. Očitek, da obtoženec ni imel prvič opravka, namreč jasno nakazuje, da je obravnavana dejanja izvrševal tudi pred tistimi dejanji, ki so predmet obtožbe in to kljub temu, da do sedaj še ni bil obsojen, kar bi dejansko pomenilo kršitev načela domneve nedolžnosti, kot to obširno navaja pritožba. Ob tem je še poudariti, da izvedeni dokazni postopek sicer lahko pokaže večji kriminalni obseg od tistega, ki je predmet obtožbe, in čemur se sodišče pri ugotavljanju dejanskega stanja ne more izogniti, vendar izrek sodbe in posledično kazenska sankcija lahko zajema le tisti očitek, ki je predmet obtožbe. Ker navedena obrazložitev pri višini zaporne kazni pomeni, da je sodišče pri odmeri kazni upoštevalo tudi, da je obtoženec že pred obravnavanimi dejanji bil vpleten v prodajo mamila, to ni okoliščina, ki bi jo bilo moč njemu šteti v škodo. Zato je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtožencu izrečeno kazen znižalo na tri leta. Ostalim olajševalnim okoliščinam, kot že rečeno, sodišče druge stopnje ni sledilo kakor tudi ne predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, saj za to niso izpolnjeni pogoji iz osmega odstavka 86. člena KZ-1, kljub temu, da je obtoženec leto dni prestal v priporu.

29S pritožniki se tudi ni moč strinjati, ko izpodbijajo obtožencu izrečeno stransko denarno kazen kot previsoko. Sodišče prve stopnje je višino stranske denarne kazni obrazložilo na 75. in 76. strani sodbe, pritožba pa teh ugotovitev sodišča konkretno ne izpodbija, temveč zgolj posplošeno navaja, da bi plačilo denarne kazni ogrozilo njegovo preživljanje. Vendar pa kot se je izkazalo na javni pritožbeni seji, se je obtoženec po izreku sodbe zaposlil tako, da ustvarja denarna sredstva in bi zato glede plačila denarne kazni prišlo v poštev obročno odplačevanje le te. Čeprav je tak predlog obtoženec podal v pritožbi, pa je premalo konkretiziran, da bi sodišče druge stopnje o takem predlogu lahko odločilo in ga bo zato moral ponovno podati pri sodišču prve stopnje, seveda s konkretizacijo vseh okoliščin, od katerih je odvisna odločitev o obročnem plačilu kazni.

30Obramba opozarja tudi, da sodišče prve stopnje še ni odločilo o vrnitvi mobilnega telefona, ki je bil obtožencu zasežen ob hišni preiskavi in ki ni bil povezan z izvrševanjem kaznivega dejanja, zaradi česar bi mu ga bilo potrebno vrniti. Glede na to, da obtoženčev mobilni telefon ni predmet izreka izpodbijane sodbe sodišče druge stopnje ni pristojno, da bi samo odločalo o vrnitvi mobilnega telefona, je pa glede na dejstvo, da obtožencu mobilni telefon ni bil zasežen, očitno, da mu ga bo potrebno vrniti. Zato je sodišče druge stopnje v ostalem pritožbo obtoženčevih zagovornikov kot neutemeljeno zavrnilo ter v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

K pritožbi zagovornice obtoženega E. M.

31Obtožencu se očita, da je dne 22.3.2016 v L. prodal B. D. 205 gramov heroina, kar je sam odločno zanikal in se v nadaljevanju postopka skliceval na posnetke nadzornih kamer ter gradbeni dnevnik, ki so dokazovali, da je prav v času, ko naj bi prodal mamilo, delal pri svojemu bratu na objektu C. P. v L..

32Sodišče prve stopnje je zelo podrobno analizo obravnavanega dejanja podalo na 15. do 42. strani sodbe, v kateri je na podlagi poročil o izvajanju tajnega opazovanja, izsledkov telefonske komunikacije med vpletenimi pri dejanju, ki so poleg obtoženca še B. D., E. K. in tajni delavec ter na podlagi poročil o tajnem delovanju, zaključilo, da je obtoženec kritičnega dne med 13.53 in 14.00 uro v stanovanjskem bloku Pohorskega bataljona 211 v Ljubljani, B. D. prodal mamilo, katerega je nato ta dalje izročila tajnemu delavcu, ki je v zadevi nastopal kot fiktivni kupec. V obrazložitvi sodbe se je sodišče prve stopnje tudi zelo podrobno opredelilo do zatrjevanega obtoženčevega alibija in na podlagi podrobne ocene v smeri ponujenih in izvedenih dokazov zaključilo, da ti niso verodostojni, pač pa je nasprotno kot prepričljive sprejelo poročila o tajnem opazovanju in izpovedbe, koordinatorja ter izvajalca opazovanja, da je bil kritičnega dne opazovan prav E. M. in ne A. Ć., za katerega se je dva dni po obravnavanem dogodku ugotovilo, da je uporabljal isto vozilo kot pred tem obtoženi M.. Sodišče prve stopnje je torej izrazilo tako pomisleke, ki govorijo proti zatrjevanemu alibiju kot ugotovitve, ki potrjujejo verodostojnost izvajalcev prikritih ukrepov, kar vse je, kot rečeno, v sodbi temeljito in vsestransko analiziralo.

33Osnovno vprašanje, ki se postavlja v pritožbenem odločanju je ocena dokazne vrednosti dokazov, ki potrjujejo zagovor obtoženca in ki so dokumentirani s posnetki in listinami ter drugič dokazov, ki so bili pridobljeni s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, to je z uradnimi dejanji. Ker se dokazi medsebojno izključujejo, je torej možen le en odgovor in sicer, če so posnetki in listine glede obtoženčevega alibija pristni, potem policisti glede trditve, da so kritičnega dne opazovali M., ne govorijo resnice, če pa so njihove trditve točne, potem so razbremenilni dokazi ponarejeni. Ker obtoženec v istem času ni mogel biti na dveh mestih, druge razlage pač ni.

34Sodišče prve stopnje je tekom postopka na predlog obrambe pridobilo kopije gradbenega dnevnika, ki se nanašajo na podizvajalca del H. M., ki jih je posredovala družba E. iz L. in ki izkazujejo, da se je med delavci, ki so dne 22.3.2016 izvajali dela na objektu, nahajal tudi obtoženi E. M.. Od družbe E. C. pa je sodišče pridobilo posnetke nadzornih kamer v objektu C. P., ki kažejo, da naj bi se na petih posnetkih, ki so bili posneti v času od 12.37 do 14.57 ure nahajal prav obtoženi M.. V nadaljevanju je sodišče zaslišalo tudi priče, ki so tako ali drugače povezane z navedenimi dokazi ter nato v osmih alinejah (stran 34 in 35 sodbe) izrazilo pomisleke v avtentičnost posnetkov in zaključilo, da so bili dokazi arhivirani le za potrebe predmetnega postopka. Z obtoženčevo zagovornico se je moč strinjati, da pomisleki, kot jih je sodišče prve stopnje izrazilo v osmih alinejah, sami po sebi niso zanesljivi, saj dopuščajo tudi razlago, kot jo sama ponuja v pritožbi. Enako velja tudi za nadaljnje razloge sodbe na 35. in 36. strani in sicer, da policisti niso zaznali, da bi obtoženec hodil v službo; da so ga dne 4.5.2016 ob 8.33 uri prijeli doma; da M. H. ni imel avtorizacije za shranjevanje videoposnetkov; neskladje o tem s katerim vozilom je obtoženec prihajal na delo; da nadzor nad delavci ni potekal tako kot ga je opisal D. N. in da tudi sicer ni bilo običajno, da so se podatki o delavcih vpisovali v rubriko "vremenske razmere". Nasprotna razlaga, kot jo pritožnica tudi v tem delu navaja, je povsem možna, poleg tega pa je zagovornica k pritožbi tudi predložila kopije gradbenega dnevnika za ostale dneve v mesecu marcu in aprilu 2016, ki so bili vpogledani na pritožbeni seji in iz katerih izhaja, da so bili izpolnjeni na enak način kot dne 22.3.2016. Stališče prvostopenjskega sodišča o neverodostojnosti razbremenilnih dokazov zato tudi po oceni pritožbenega sodišča ni prepričljiva in je le posledica zaključka, da je sodišče kot verodostojne sprejelo dokaze, ki so bili pridobljeni s prikritimi preiskovalnimi ukrepi.

35Sodišče prve stopnje je obsodilno sodbo oprlo na vsebino poročil o tajnem opazovanju, katere je preverilo z zaslišanji koordinatorja izvajanja ukrepov M. H. in tajnega delavca ter tajnega opazovalca z oznako T.. Na podlagi njihovih izpovedb in neposredne prepoznave obtoženega M. na glavni obravnavi s strani tajnega opazovalca, je sodišče zaključilo, da so izvajalci tajnega opazovanja dne 22.3.2016 dejansko opazovali obtoženega M.. Ne glede na to, da so dva dni kasneje, misleč da opazujejo M., opazovali A. Ć., ki je upravljal isto vozilo kot M., poleg tega pa si je z njim izmenjeval tudi telefona s številkama, s katerima so kontaktirali B. D., E. K. in S. U., uporabljal pa je tudi enak vzdevek D., kar vse je v izpodbijani sodbi zelo podrobno obrazloženo. Je pa na drugi strani res, da vse ugotovitve sodišča glede poteka dogodkov neposredno pred in po sami prodaji mamila B. D., izhajajo iz zaključka, da je bil voznik opazovanega vozila BMW, modre barve, prav obtoženi M., čeprav o tem, kot utemeljeno opozarja pritožba, ni na voljo materialnih dokazov. To pa je tudi po oceni pritožbenega sodišča zelo neobičajno, saj se ukrep tajnega opazovanja po 149. a členu ZKP praviloma izvaja z uporabo tehničnih naprav za ugotavljanje položaja in gibanja, fotografiranjem in video snemanjem, oziroma ostalimi pripomočki. Glavni dokaz je torej slikovni posnetek opazovane osebe, ki mora biti tak, da omogoča prepoznavo osebe in nerazumljivo je, da izvajalci ukrepov glede na celotno spremljanje in opazovanje obtoženca kritičnega dne, ne bi mogli narediti vsaj enega uporabnega posnetka. V poročilu o izvajanju tajnega opazovanja z dne 22.3.2016 je sicer navedeno, da sta bila objekt 1 in objekt 2 video dokumentirana na S. ulici v G., objekt in zveza 2 pa v L., vendar ti posnetki niso zadostno prepoznavni. Na podlagi posnetka v L. je namreč identificiran le I. G., medtem ko voznika, domnevno obtoženega M., ni moč prepoznati. Kar zadeva snemanje v G., ki se nahaja na posnetku, označen kot priloga A 85 pa uporabne vrednosti tudi ta posnetek nima, saj ko je bil ta dokaz izveden na glavni obravnavi 7.2.2017, je obtoženčeva zagovornica pripomnila, da po njenem mnenju oseba, ki sedi v BMW, zagotovo ni obtoženi E. M., medtem ko sedaj v pritožbi trdi, da je na posnetku v G. A. Ć.. Sodišče druge stopnje je vpogledalo tudi video posnetke, ki mu jih je naknadno dostavilo sodišče prve stopnje in pri tem tudi samo ugotovilo, da voznik, na posnetku pod A 85, ki je sicer oblečen v rdeča oblačila, ni prepoznan. Ko je dalje primerjalo ta videoposnetek s posnetkom obtoženca v objektu C. P. in pa video posnetek z dne 24.3.2016, na katerem je zanesljivo prepoznan A. Ć., pa tudi samo ni moglo odpraviti dvoma obtoženčeve zagovornice glede identitete voznika, posnetega 22.3.2016. Vendar na drugi strani ocenjuje, da bi se s pomočjo ustrezne tehnologije oz. izvedencev s področja slikovne biometrije dalo odpraviti nakazani dvom. Dejstvo namreč je, da bi profil obraza voznika v vozilu BMW v G., bilo moč primerjati s profilom A. Ć. pred trgovino H. in pa morebiti tudi s sliko obtoženega M., ki je bil posnet v objektu C. P.. Dokler vse možnosti ne bodo izkoriščene tako ni moč sprejeti sklepa, da je video posnetek A 85 z vidika ugotavljanja identitete voznika, povsem neuporaben.

36S pritožnico je glede na obrazloženo moč soglašati, da se izpodbijana sodba, ne glede na to, da so sicer formalizirana v obliki poročil o tajnem opazovanju, opira le na osebne zaznave izvajalcev tajnega opazovanja, ki so lahko manj zanesljive. V konkurenci osebnih in materialnih dokazov je dokazna moč ali prepričljivost nedvomno na strani objektivnega, materialnega dokaza, kolikor je ta pristen, saj je pri osebnih zaznavah podana večja verjetnost pomot, kot to pritožba opozarja. Čeprav je tajni opazovalec TO 0008 na zaslišanju navedel, da je obtoženca dobro videl, ko se je nahajal na kosilu in je imel na sebi jakno, izpod katere je segala majica rdeče barve, kar se ujema s posnetkom obtoženca v C. P. in s posnetkom A 85, pa ta ugotovitev nima takšne dokazne vrednosti, da bi ovrgla dokaze, ki zatrjujejo obtoženčev alibi. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ocenilo, da slikovni posnetki v C. P. niso verodostojni in so bili arhivirani le za potrebe predmetnega postopka, bi moralo najprej odpraviti to dilemo ter s pomočjo izvedenca preveriti pristnost tega dokaza. Dejstvo, da se na posnetkih nahaja obtoženec je namreč pomembno, ker je zraven predpisana tudi ura, kar bi torej pomenilo, da so bili posnetki napravljeni v času, ko naj bi se obtoženec zaradi izvrševanja kaznivega dejanja, nahajal na drugem mestu. Ocena pristnosti tega dokaza pa je bistvena tudi zato, ker je bil posnetek predložen s strani družbe S. d.o.o., ki je pooblaščena za upravljanje videonadzornega sistema. Zato je povsem upravičena navedba obtoženčeve zagovornice, da bi moralo sodišče prve stopnje glede na svojo stališče, predhodno odrediti izvedenstvo ter preveriti avtentičnosti tega dokaza. Ker tega ni storilo se izpodbijani zaključek o verodostojnosti posnetkov tudi po oceni sodišča druge stopnje izkaže kot preuranjen s tem pa tudi nadaljnja ugotovitev sodišča glede obtoženčeve udeležbe pri storitvi očitanega mu kaznivega dejanja. Ker je torej pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja utemeljen, je sodišče druge stopnje pritožbi zagovornice obtoženega E. M. na podlagi prvega odstavka 392. člena ZKP ugodilo in izpodbijano sodbo v tem delu razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V tem bo moralo dokazni postopek dopolniti z izvedencem ustrezne računalniške stroke, nakar šele bo lahko ocenilo pristnost tega dokaza in posledično tudi gradbenega dnevnika. Koristno pa bi bilo, da se izvedenec izreče tudi glede identitete voznika pri posnetku A 85, kot je to bilo že zgoraj obrazloženo. Ko bo dejansko stanje dopolnilo v navedeni smeri, bo lahko prišlo do pravilnih dejanskih in pravnih zaključkov. Glede na vse obrazloženo je sodišče druge stopnje v delu, ko pritožbi zagovornikov obtoženega R. S. ni ugodilo, v celoti pa pritožbi zagovornikov obtoženih S. S. in S. D. kot neutemeljeni zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do nepravilnosti, na katere je moralo paziti po uradni dolžnosti (člen 391 v zvezi s prvim odstavkom 383. člena ZKP).

37Ker obtoženi S. D. s pritožbo zagovornika ni uspel, je v smislu prvega odstavka 98. člena ZKP dolžan plačati sodno takso, ki jo bo naknadno odmerilo sodišče prve stopnje. Obtoženega S. S. je sodišče druge stopnje iz istih razlogov, kot je to storilo že prvostopenjsko sodišče, oprostilo plačila sodne takse, medtem ko odločba o stroških pritožbenega dela pri obtoženemu R. S. kot nepotrebna odpade, saj je ta s pritožbo deloma uspel (drugi odstavek 98. člena ZKP).