VSK Sodba II Kp 31384/2015

Pritožbi se deloma ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se

I. iz opisa kaznivega dejanja izpusti besedilo „od jeseni 2004 pa vse do 16.12.2014“ in besedilo „večkrat silil gledati spletne strani s spolno vsebino, otipaval po prsih in mednožju, ji razkazoval svoj spolni ud, jo nagovarjal k seksualnim uslugam z namenom njegove spolne potešitve, ji 20.6.2008 poslal na njen mobilni telefon sms s sliko njegovega spolnega uda, izsiljeval objeme in poljube“,

II. v odločbi o kazenski sankciji tako, da se določena zaporna kazen v okviru pogojne obsodbe zniža na 9 (devet) mesecev, preizkusna doba pa zniža na 1 (eno) leto;

v ostalem se pritožba kot neutemeljena zavrne in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega R. P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po prvem odstavku 174. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in mu na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen enajst mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let in šest mesecev po pravnomočnosti sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da je obtoženi dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Oškodovanko I. V. je s premoženjskopravnim zahtevkom na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP napotilo na pravdo.

2Zoper sodbo sodišča prve stopnje se pritožuje obtoženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev 29. in 22. člena Ustave Republike Slovenije (Ustave). Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne v ponovno sojenje.

3Okrožna državna tožilka je na pritožbo odgovorila in predlagala, da višje sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4Pritožba je deloma utemeljena.

5Pritožnik trdi, da dejanje, za katerega je bil obtoženec spoznan za krivega, ni kaznivo dejanje, ker oškodovanka I. V. ni bila v podrejenem položaju, tudi spolnih ravnanj ni trpela oziroma opravila prostovoljno zaradi zlorabe položaja obtoženca, poleg tega siljenje gledanja spletnih strani s spolno vsebino, razkazovanje spolnega uda, nagovarjanje k seksualnim uslugam ter izsiljevanje objemov in poljubov ne predstavlja spolnih dejanj, zaradi česar sodišču prve stopnje očita kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP.

6Pritožnik nima prav, ko trdi, da samo dejstvo, da je bila oškodovanka zaposlena pri obtožencu, ki je bil direktor oziroma prokurist družbe, ne predstavlja podrejenega ali odvisnega položaja. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila oškodovanka pri obtožencu zaposlena in ga je dojemala kot avtoriteto, kot svojega šefa. Iz opisa kaznivega dejanja, iz katerega izhaja, da je obtoženec kot njen delodajalec in lastnik družbe ter sprva kot direktor, nato pa kot prokurist družbe zlorabil svoj položaj in oškodovanko, ki je v njegovi družbi delala, pripravil do tega, da je trpela spolna dejanja, je jasno razviden njun položaj nadrejenosti in podrejenosti, ki ga je obtoženec izkoristil – vsa ta dejanja je storil, ker se je, kot je obrazloženo v izpodbijani sodbi, zavedal, da mu to omogoča prav njegov nadrejeni položaj, zato je po presoji pritožbenega sodišča v zadostni meri konkretiziran zakonski znak podrejenosti, kot tudi zloraba položaja (tako tudi VS RS I Ips 5199/2010-96 z dne 28. 3. 2013). Do enakega zaključka je prišlo pritožbeno sodišče tudi glede izpolnjenega zakonskega znaka odvisnosti od drugega: nekdo je odvisen od drugega, če je nesamostojen, rabi pomoč drugega ali mora upoštevati njegovo voljo in zahteve (VS RS I Ips 110/2003 z dne 27. 1. 2005). Oškodovanka je bila pri obtožencu zaposlena, je torej morala delati tako, kot se je od nje zahtevalo ter svoje delo opraviti v skladu z zahtevami in pričakovanji delodajalca. Element prostovoljnosti pa je razviden iz tega, ko sodišče prve stopnje v 18. točki obrazložitve zapiše, da je morala oškodovanka v določenem časovnem obdobju trpeti spolna dejanja, za katere je bila pobuda vedno na strani obtoženega, ki ga je imela oškodovanka za sebi nadrejenega, obtoženi pa je izkoriščal njen podrejen položaj, saj se je oškodovanka bala, da bo primeru močnega nasprotovanja takšnim pobudam izgubila službo (podobno VS RS I Ips 121/2008 z dne 19. 6. 2008).

7Pritožnik pa ima prav in pritožbeno sodišče pritrjuje njegovim razlogom, da določena ravnanja, ki jih je pritožbeno sodišče izpustilo iz opisa kaznivega dejanja, ne predstavljajo spolnih dejanj v smislu prvega odstavka 174. člena KZ-1 (siljenje gledati spletne strani s spolno vsebino, razkazovanje spolnega uda, nagovarjanje k spolnim uslugam, pošiljanje slike spolnega uda na mobilni telefon oškodovanke, izsiljevanje objemov in poljubov). Pritožbeno sodišče dodaja, da imajo ta ravnanja naravo spolnega nadlegovanja, kar je eden od znakov kaznivega dejanja šikaniranja na delovnem mestu po 170. členu KZ-1, niso pa znak obravnavanega kaznivega dejanja. Pritožnik ima nadalje prav, da so navedena dejanja in očitek otipavanja po prsih in spolovilu, kar se časovno razteza na štirinajst let (od leta 2000 do leta 2014), tudi časovno tako nekonkretizirana, da aktivna obramba ni mogoča. Opis slehernega kaznivega dejanja v obtožnici in sodbi, s katero je obtoženec spoznan za krivega, mora vsebovati zakonske znake kaznivega dejanja, čas in kraj storitve, predmet, na katerem, in sredstvo, s katerim je bilo storjeno kaznivo dejanje, ter druge okoliščine, ki so potrebne, da se kaznivo dejanje kar najbolj natančno označi (1. točka prvega odstavka 269. člena in 1. točka prvega odstavka 359. člena ZKP). Čas storitve je torej obvezna sestavina kaznivega dejanja, saj ga skupaj z ostalimi prvinami življenjskega primera ob ustrezni konkretizaciji individualizira kot pravno relevanten dejanski stan kaznivega dejanja. Zaradi zgoraj navedenega je pritožbeno sodišče iz opisa kaznivega dejanja izpustilo dele besedila, kot je razvidno iz izreka te sodbe ter časovni razpon „od jeseni 2004 do 16.12.2014“.

8Glede na zgoraj navedeno odločitev sodišča prve stopnje ni več relevantana pritožbena trditev, da je kazenski pregon glede na časovni okvir od leta 2000 do poletja 2014 glede posameznih dejanj že zastaral.

9V nasprotju s pritožnikom, ki meni, da se obsodilna sodba ne bi smela opreti na uradne zaznamke o zbranih obvestilih (M. G. in R. B.), pritožbeno sodišče ocenjuje, da sodišče prve stopnje svoje odločitve ni oprlo na omenjene uradne zaznamke, ampak jih je uporabilo le pri presoji verodostojnosti izpovedb M. G. in R. B., kar pa je dopustno. Izjava morebitne priče, pridobljena v skladu s 148. členom ZKP se namreč sme uporabiti pri presoji verodostojnosti izjave, ki jo da priča na kasnejšem zaslišanju pred sodiščem – tako tudi VS RS I I ps 65/2005 z dne 18. 1. 2007, na katero se sklicuje tudi pritožnik (obrazložitev v razdelku B-I., točka 7). Zagovornik v podporo svojim navedbam sicer navaja še druge odločitve Vrhovnega sodišča, iz katerih izhaja, da uradni zaznamki niso dokaz, vendar so njegove navedbe brezpredmetne, saj presojo verodostojnosti zamenjuje z opiranjem sodbe na vsebino takih zaznamkov. Iz obrazložitve pa nikjer ne izhaja, da bi se izpodbijana sodba glede kakšnega odločilnega dejstva opirala na uradne zaznamke.

10Zagovornik uveljavlja pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ker je sodišče prve stopnje po njegovi oceni zmotno ugotovilo, da “spolno nadlegovanje obtoženemu ni tuje” in ker si je napačno razlagalo vsebino zvočnega posnetka. Navaja tudi, da se dogodka jeseni 2013 in poleti 2014 nista mogla zgoditi, kot ju opisuje oškodovanka, ker je to praktično nemogoče, in da je sodišče prve stopnje štelo izjave obtoženčevih bližnjih za pristranske zgolj iz razloga, ker so sorodstveno povezani, navedbe oškodovanke in njenega moža M. V: pa je sprejelo kot verodostojne. Po mnenju pritožnika dejstvo, da je bila oškodovanka deset let izpostavljena posegom v njeno spolno nedotakljivost, ne bi ostalo prikrito, poleg tega je njena molčečnost nenavadna in vzbuja dvom v resničnost njenih izjav.

11Glede presoje verodostojnosti oškodovanke je že sodišče prve stopnje pojasnilo (11. točka izpodbijane sodbe), da na oceno njene verodostojnosti ne more vplivati okoliščina, da oškodovanka obtoženčevega ravnanja ni prijavila prej, čeprav je trajalo več let. Tej ugotovitvi pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, enako stališče pa je zavzelo že Vrhovno sodišče (I Ips 225/2006 z dne 14. 6. 2007). Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Skrbno je pretehtalo vse dokaze, vsakega posebej in v zvezi z drugimi dokazi, ter na podlagi presoje vseh v dokaznem postopku izvedenih dokazov brez dvoma zaključilo, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje, pri tem pa upoštevalo tudi dejstvo, da je obravnavana ravnanja glede na samo naravo kaznivega dejanja, lahko zaznala le oškodovanka, ki ji je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo, saj je tako v preiskavi, kot tudi na glavni obravnavi izpovedovala enako, logično in prepričljivo, del njenih izjav pa je bil podprt z zvočnim posnetkom, katerega vsebino je sodišče prve stopnje pravilno interpretiralo in ji dalo pravi pomen, zato tudi ni bilo razloga za dvom v resničnost preostalih oškodovankinih izpovedb (7. točka izpodbijane sodbe). V nasprotju s pritožnikom pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni sledilo izpovedbam obtoženčevih bližnjih le zaradi družinske povezanosti, ampak predvsem zaradi pomanjkanja kakršnikoli drugih indicev, ki bi njihove izjave potrdili, poleg tega pa spolnih ravnanj, glede na to, da je do njih prihajalo, ko sta bila obtoženec in oškodovanka sama, nihče niti ni mogel zaznati. Tudi M. V., kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je del takih ravnanj zaznal skozi okno dne 16. 12. 2014, ko sta bila torej obtoženec in oškodovanka sama v pisarni. Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje razlogom in zaključkom izpodbijane sodbe, ki jih pritožnikovo nestrinjanje z njimi in podajanje svoje subjektivne ocene dokazne ocene ne more ovreči.

12V pritožbi je izpostavljen očitek, da se sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni opredelilo do izvedenega dokaza z izvedencem, ki ga je na glavni obravnavi dne 10. 1. 2017 predlagala okrožna državna tožilka, obramba pa je izvedbi takega dokaza nasprotovala, ker naj bi bil prepozen. Čeprav se navedeno nanaša na ravnanje, ki ga je pritožbeno sodišče izpustilo iz opisa kaznivega dejanja, pritožbeno sodišče na to odgovarja, saj je bila izvedba tega dokaza pomembna pri oceni verodostojnosti izpovedbe oškodovanke in njenega moža. Kot je v odgovoru na pritožbo izpostavila okrožna državna tožilka, enako pa izhaja tudi iz spisovnih podatkov (zapisnika glavne obravnave z dne 10. 1. 2017 na list. št. 147–150) tak dokazni predlog ni bil prepozen, saj so se stranke in sodišče prve stopnje z mobilnim telefonom, na katerega je oškodovanka dne 20. 6. 2008 prejela obtoženčev MMS s sliko njegovega spolnega uda, seznanile šele na glavni obravnavi tega dne. Okrožna državna tožilka zato izvedenca ustrezne stroke, ki bi lahko preveril, ali se morebiti takšna slika še vedno nahaja kje na telefonu oziroma njegovi kartici, ni mogla predlagati prej in torej s predlaganjem takega dokaza ni bila prekludirana v smislu 285.c člena ZKP. Obramba je po izdanem izvedenskem mnenju sama nato predlagala zaslišanje izvedenca, sodišče prve stopnje pa je njenemu predlogu ugodilo. Pritožnik v zvezi s poslanim slikovnim sporočilom z dne 20. 6. 2008 zatrjuje, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje s tem, ko je brez dvoma verjelo oškodovanki in njenemu možu, ki zatrjujeta obstoj takega sporočila, ker je izvedenec pojasnil, da v kolikor bi bila fotografija dejansko poslana in shranjena v spomin telefona, bi jo z veliko verjetnostjo našel, kar po mnenju zagovornika govori v prid temu pritožbenemu očitku. Pritožnik spregleda, da je oškodovanka sama povedala, da je MMS izbrisal njen mož, zato ga torej izvedenec, kot je sam povedal, ni našel, kar pa ne pomeni, da tako sporočilo ni obstajalo (točka 11 napadene sodbe). Zatrjevana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP po presoji pritožbenega sodišča zato ni podana.

13Pritožnik nadalje navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje izločiti zvočni posnetek, ker je bil pridobljen nezakonito oziroma, da nanj ne bi smelo opreti sodbe. Zatrjuje, da oba udeleženca pogovora (obtoženec in oškodovanka) nista vedela, da se ju snema, saj je snemalno napravo v oškodovankino torbico brez njene vednosti namestil njen mož M. V., ki je s takim dejanjem izvršil kaznivo dejanje neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po prvem odstavku 137. člena KZ-1, pri tem pa ni ravnal z namenom zaščite oškodovankine ustavne pravice. Pritožbeno sodišče razlogovanja pritožnika ne sprejema in se v izogib ponavljanju v celoti pridružuje ugotovitvam in zaključkom sodišča prve stopnje. To je v izpodbijani sodbi (točka 14–16) podrobno predstavilo vsebino kršenih ustavnih pravic in opravilo izčrpno analizo posegov v obtoženčevo ustavno pravico do zasebnosti, natančneje v njegovo pravico do lastnega glasu, in v oškodovankini ustavni pravici do spolne integritete iz 35. člena ter osebnega dostojanstva in varnosti iz 34. člena Ustave. Ugotovilo je, da je prišlo do kršitve tako obtoženčeve pravice do zasebnosti, ki jo je storila tretja oseba (oškodovankin mož), kot tudi oškodovankinih ustavnih pravic, v katere je s svojimi protipravnimi ravnanji posegel obtoženec. Pravica do zasebnosti je povzdignjena na raven temeljne pravice in je kot takšna lahko omejena le s pravicami drugih in v primerih, ko to dopušča Ustava. Pravica do zasebnosti oziroma do lastnega glasu se konča samo takrat in tam, ko se sreča z zakonsko izkazanim močnejšim interesom drugih. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje po opravljenem tehtanju obeh posegov pravilno ugotovilo, da je bila to ustavna pravica oškodovanke do njene spolne integritete ter do osebnega dostojanstva in varnosti (točka 17 napadene sodbe). Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom izpodbijane sodbe, da je pravica do zasebnosti omejena z drugo ustavno varovano pravico, ki ji je treba dati prednost ob upoštevanju načela sorazmernosti, pri čemer je bil poseg prikritega zvočnega snemanja vsekakor v razumnem sorazmerju s ciljem, zato taka kršitev ni bila protipravna. Posnetek je nastal z namenom, da oškodovankin mož preveri oziroma ugotovi, kaj se z ženo dogaja, posledično pa, da jo zaščiti, saj kot je pojasnil sam, je snemalno napravo vstavil v ženino torbico zato, ker je zaradi njenega dlje trajajočega neobičajnega obnašanja sumil, da je nekaj narobe in ne zaradi ljubosumja kot drugače od sodišča prve stopnje ocenjuje pritožnik. Pri tem ne gre zanemariti dejstva, da je posnetek nastal v času obtoženčevega izvrševanja kaznivega dejanja, kar je izpostavilo že sodišče prve stopnje in to v prostoru (pisarni v kateri je delala oškodovanka), v katerem obtoženec ni mogel pričakovati zasebnosti. Glede slednjega pritožnik prihaja sam seboj v nasprotje, ko sprva trdi, da je obtoženec v pisarni upravičeno pričakoval zasebnost (na str. 6 pritožbe), nato pa v podporo navedbam, da obtoženi očitanih mu ravnanj ni izvršil, navaja, da naj bi do njih prišlo v pisarni, kjer obtoženec “nikakor ni mogel pričakovati zasebnosti”, saj se pisarna nahaja v stanovanjski hiši in bi v vsakem trenutku lahko kdorkoli vstopil (str. 10 pritožbe). Pritožnik s takim zatrjevanjem dejansko zatrjuje, da do kršitve obtoženčeve pravice do zasebnosti sploh ni prišlo, ker obtoženec zasebnosti ni razumno pričakoval. Brez razumnega pričakovanja zasebnosti namreč do kršitve pravice do zasebnosti niti ne more priti.

14Na podlagi vsega navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da zvočni posnetek ne predstavlja nezakonitega dokaza, ki bi moral biti izločen na podlagi drugega odstavka 18. člena ZKP in na katerega se izpodbijana sodba ne bi smela opreti, zato zatrjevana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Glede pritožbenega očitka, da je bil tak dokaz prepozen, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da sta z navajanjem novih dokazov prekludirani le stranki kazenskega postopka. Oškodovanka zato ni mogla biti prekludirana in je zvočni posnetek, ki ga je sodišču prvič predložila na glavni obravnavi, predložila pravočasno. Sodišče prve stopnje je zato po presoji pritožbenega sodišča ravnalo pravilno, ko je zvočni posnetek sprejelo kot dokaz in se o (ne)pravočasnosti zato niti ni bilo dolžno opredeljevati. Iz tega razloga zatrjevana kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, da sodba glede tega nima odločilnih dejstev, ni podana.

15Ker pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve kazenskega zakona, podana v korist obtoženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (386. člen ZKP), je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo tudi v tem delu. Kazensko sankcijo, ki je bila izrečena obtožencu, pritožbeno sodišče ocenjujejo kot primerno: sodišče prve stopnje je obtožencu upravičeno izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere pa je treba, zaradi zmanjšane kriminalne količine določiti nižjo zaporno kazen in krajšo preizkusno dobo. Po oceni pritožbenega sodišča določena kazen 9 mesecev zapora in preizkusna doba 1 leto ustrezata teži storjenega kaznivega dejanja in stopnji obtoženčeve krivde ter drugim ugotovljenim okoliščinam, zato je v odločbo o kazenski sankciji poseglo tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

16Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo na podlagi 383. člena ZKP ni pokazal nepravilnosti.

17Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi deloma ugodilo ter je izpodbijano sodbo spremenilo tako kot izhaja iz izreka sodbe, v preostalem delu pa je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP)

18Ker je odločitev pritožbenega sodišča deloma v korist obtoženca, je odločitev o stroških pritožbenega postopka odpadla.