VSRS Sklep II Ips 210/2017

I. Revizija se zavrže glede odločitve pod II. točko izreka sodbe sodišča druge stopnje v zvezi s 3. alinejo prvega odstavka V. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje.

II. Sicer se reviziji ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje stopnje se razveljavita v II. točki izreka sodbe sodišča druge stopnje v zvezi s 4. alinejo prvega odstavka V. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje, ter se v tem obsegu vrne zadeva sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. O stroških revizijskega postopka bo odločeno s končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je razsodilo, da mora tožena stranka odpraviti napake v gradnji objekta, tako da položi dodatno toplotno izolacijo v jugovzhodnem kotu stanovanja ter vbrizga primerno injekcijsko maso na mestih pojave vlage (1. točka izreka) ter po odpravi napak odstrani ves poškodovani oziroma plesniv omet in nanese hidroskopičen omet ter opravi vsa zaključna slikoplesarska dela (II. točka izreka). Nadalje je razsodilo, da je dolžna tožena stranka v času opravljanja del na svoje stroške tožnici zagotoviti stanovanje (III. točka izreka), ji plačati 240,00 EUR (4. točka izreka) ter pravdne stroške (VI. točka izreka). Ostale tožbene zahtevke (za drugačno odpravo napak oziroma odpravo drugih napak in za plačilo škode) pa je zavrnilo (V. točka izreka).

2Sodišče druge stopnje je pritožbi tožnice delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo pod točko V: v prvi alineji 1. točke, v 2. točki, v 3. točki, razen prve in zadnje alineje, ter v točki VI, in v tem delu zadevo vrnilo v novo sojenje. V preostalem delu je pritožbo tožnice zavrnilo in v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo in sklep sodišča prve stopnje. Odločitev o pritožbenih stroških je pridržalo za končno odločbo.

3Vrhovno sodišče je s sklepom II DoR 157/2016 z dne 22. 12. 2016 dopustilo revizijo glede pravnega vprašanja vezanosti sodišča na predlog naročnika glede načina izvedbe sanacije stvarne napake in glede vprašanja, ali je sodišče druge stopnje kršilo procesno pravo, ko je štelo, da je tožnica predlagala oba načina odprave stvarne napake, pri čemer naj bi ji bilo prisojeno nekaj manj, kot je zahtevala.

4Dopuščeno revizijo vlaga tožeča stranka. Uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, drugega odstavka 216. člena ZPP in zmotno uporabo materialnega prava in sicer določb Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) o podjemnikovi odgovornosti za napake ter kršitev pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS in pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS. Predlaga naj se revizija odstopi Vrhovnemu sodišču RS, kateremu predlaga, da v izpodbijanem delu razveljavi tako sklep višjega sodišča kot tudi sklep sodišča prve stopnje in v skladu z drugim odstavkom 380. člena ZPP zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ugotavlja, da sta sodišči prve in druge stopnje zavrnili zahtevek za odpravo napake v hidro in termo izolaciji severne in vzhodne stene. Zavrnili sta tudi zahtevek za pravilno ureditev odvajanja meteornih voda. Priznali sta samo odpravo napak v kotu stanovanja, torej sta ugodili zahtevku, ki je bil uveljavljen šele po izdelavi izvedenskega mnenja. Iz konteksta obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je zavrnjen zahtevek za vsakršno odpravo napake v termični izolaciji severne in vzhodne stene iz istih razlogov, kot jih je navedlo glede zavrnitve dokaznega predloga z odkopom zasutja navedenih sten ter preveritve morebitnih poškodb hidro izolacije. Obrazložili sta, da to za toženo stranko ne bi bilo ekonomično, ker bi bili stroški odkopa glede na stroške same odprave napak previsoki, po oceni sodišče pa naj bi bila notranja termična izolacija stanovanja tudi bolj sprejemljiva in ekonomsko upravičena. Iz tega sledi, da je bil tudi zahtevek za namestitev termične izolacije na zunanjem delu navedenih sten stanovanja, debeline 12 cm, ter 15 cm nad mejo zasutja zavrnjen, ker je za toženo stranko predrag. Zahtevek za ureditev odvajanja meteornih voda pa je sodišče zavrnilo, ker je izvedenec pojasnil, da voda s parkirišča preko južnega robnika odteka v zelenico, stran od objekta in torej odtekanje meteornih voda ni vzrok za vlago v stanovanju. Takšen zaključek je sodišče prve stopnje sprejelo na podlagi lastnih predvidevanj, saj ogleda ni opravilo in zato ni moglo ugotoviti, da je v resnici zelenica, kamor se prelivajo meteorne vode, ob prizadeti vzhodni steni stanovanja, kar pomeni, da lahko zatekajo v prizadeto steno. Izvedenec pa je pojasnil, da zamakanja preko poškodovanj hidro izolacije ne more izključiti, ker ni bil izveden odkop objekta. Sodišče prve stopnje je tako tožnici preprečilo dokazovanje zamakanja meteornih voda, ki se prelivajo preko robnika, v navedeni steni; ker je asfalt porozen in ker meteorne vode s parkirišča na severu stanovanja niso kanalizirane, je verjetno, da preko asfalta zatekajo v tla in v severno steno enako kot v vzhodno steno. Na navedene okoliščine pa je neuspešno opozorila že v pritožbi. Navedla je tudi, da se ne sme enačiti ekonomičnosti postopka, torej razlogov za zavrnitev dokaznega predloga (odkop zasutja) z ekonomičnostjo odprave napak, kot obveznosti tožene stranke, ki je sicer tudi po mnenju sodišča kršila gradbeno pogodbo; z gradbeno pogodbo pa razume tudi projektno dokumentacijo, ki je sestavni del pogodbe. Nadalje ni podlage za zaključek, da je način odprave napak ekonomsko nesprejemljiv za toženo stranko. Sodišče prve stopnje je namreč po temelju ta del tožbenega zahtevka podprlo, in ugotovilo, da je tožba pravočasna, da je tožena stranka nestrokovno izvedla dela in da mora napake odpraviti, toda ne na zahtevan način, zaradi česar je bil zahtevek zavrnjen. Niso resnične ugotovitve sodišča druge stopnje, da je dosegla, kar je zahtevala, ker naj bi v tožbi navedla način odprave napak in navedla obe predlagani rešitvi. Navedbe sodišča, da naj bi bil dokazni predlog z odkopom zasutja poizvedovalni dokaz in kot takšen nedopusten, ker naj bi tožeča stranka šele po njegovi izvedbi ugotovila pravno relevantna dejstva, predstavljajo zmotno navajanje podatkov spisa. Prvo dopuščeno vprašanje razume tako, da gre za upravičenost sodišča, da tožnici kot naročniku gradbenih del v primeru tožbenega zahtevka za odpravo napak v gradnji narekuje, kateri način odprave napak od več možnih, bo od iz izvajalca zahtevala oziroma da zahtevek zavrne, če tožnica od več načinov izbere tistega, s katerim pa se ne strinja sodišče. Tožena stranka ni navedla, kateri način odprave napak v termični izolaciji stanovanja bi bil zanjo sprejemljivejši, ker je zahtevek zavračala že po temelju in se v vsebino ni spuščala. Zato je sodišče prve stopnje preseglo tudi meje ugovorov tožene stranke. Sodišče druge stopnje je odločitvi pritrdilo, sklicujoč se na pravico podjemnika, da sam izbere način odprave napak, pri čemer se sklicuje na komentar 639. člena OZ, ki ureja dolžnost naročnika, da podjemniku omogoči odpravo napake, kar nasprotno pomeni obstoj njegove pravice, da jo odpravi. Ob branju celotnega komentarja pa je jasno, da teorija ne meni, da je način odprave napake v domeni podjemnika, oziroma da je njegov prihranek višja vrednota od pravilne izpolnitve pogodbe. Naročnik ima pravico zahtevati pravilno izpolnitev pogodbe in podjemnikov prihranek ali oportuno izbiranje načina odprave napake glede na stroške ni njegova zakonsko priznana pravica. Treba je ločiti odpravo napak in doseganje rezultatov izvedenih del. Gre za obligacijo rezultata. Po določilu 630. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR) se je namreč izvajalec zavezal, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno zgradbo (enako tudi 58. člen Zakona o graditvi objektov; v nadaljevanju ZGO). Glede na tretji odstavek 606. člena ZOR je bil izvajalec zavezan primarno k izvedbi del po merilih stroke, če se izkaže, da načrti niso ustrezni (podobno tudi 60. člen ZGO). Pravilna izvedba del je tisti rezultat, h kateremu je zavezan podjemnik in ta obveznost velja tudi v primeru, če je ob prvotnem poskusu dela izvedel z napakami. Ko napake odpravlja, jih sicer po svoji presoji, torej na način, ki ga sam izbere, toda rezultat mora biti tak, kot je dogovorjen s pogodbo, torej v skladu s pravili stroke. V konkretnem primeru je napaka neustrezna termična izolacija prizadetih sten, verjetno pa celo poškodbe hidroizolacije. Posledica so vlažne stene s plesnijo. Izvedenec je ugotovil, da je termična izolacija pretanka, ker steni stanovanja nista dovolj in ustrezno izolirani. Nesporno je, da je bila v načrtih predvidena zunanja izolacija sten in ne notranja. Po pogodbi o prodaji stanovanja je nadalje tudi jasno navedena njegova velikost, kar je tisto, kar je revidentka kot kupka plačala. Izvedenec je sicer omenil notranjo izolacijo, s katero bi se odpravile posledice napak, ne bi pa se odpravile napake v izvedenih delih, glede na načrte stroke. V skladu s pogodbo je bila tožena stranka dolžna izvesti ustrezno zunanjo termično izolacijo stavbe, tudi pod mejo zasutja, in sodišče nima pravice posegati v pogodbeno razmerje na način, da toženo stranko kot izvajalca oprosti te obveznosti, ker da je sanacija predraga. Zanemarjeno je tudi vprašanje, do katerega trenutka lahko podjemnik še prosto izbira način odprave napake. Ker se je podvrgla tožbi, se je tožena stranka odrekla pravici do proste izbire načina odprave napak. Sodišče je vezano na gradbeno pogodbo in če določen način odprave napake oziroma rezultat gradnje ni predviden v pogodbi, ga sodišče ne sme vsiliti naročniku. Dopuščeno vprašanje bi moralo biti zastavljeno zato nekoliko drugače in sicer - ali je sodišče pri odločanje o zahtevkih naročnika glede načina odprave napak, vezano na dogovor iz gradbene pogodbe ter projektne dokumentacije, ali lahko zahtevek, ki temelji na pogodbenih določilih zavrne, češ da je za toženega izvajalca neekonomičen. Tožena stranka se ne nahaja več v situaciji iz 618. in 620. člena ZOR oziroma sedaj 637. in 639. člena OZ. Ni razpravljala o ekonomski upravičenosti enega ali drugega načina odprave napak, pač pa je zahtevek ves čas zavračala po temelju. Sodišče je zato glede načina odprave napak odločalo samovoljno in preko trditvene podlage pravdnih strank. Izvedenec tudi ni podrobno opredelil stroškov izvedbe z notranjo izolacijo sten, in zato zaključek sodišča o njeni ekonomičnosti ni skladen s podatki spisa oziroma izvedenskim mnenjem. Ob povedanem je zmotno uporabljeno materialno pravo (618. in 620. člen ZOR ter materialno pravo same gradbene pogodbe). Gre tudi za pomanjkanje razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišči ugotavljata, da bi bil strošek odprave napak z odkopom objekta in namestitvijo zunanje izolacije ekonomsko nesprejemljiv, vendar pa ne navedeta izračunov in tudi izvedenec se o tem ni opredeljeval. Zato gre za bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Stroške odprave napak bi morali sodišči presojati glede na vrednost celotnega stanovanja. Ti so zanemarljivi v primerjavi s celotno kupnino. Tudi niso bili izpolnjeni pogoji za zavrnitev dokaznega predloga na podlagi drugega odstavka 216. člena ZPP, ker ne gre za izvajanje dokazov o neznatnem delu zahtevku, pač pa za jedro tožbe. Zato je podana tudi bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Glede drugega dopuščenega vprašanja pa poudarja, da ni uveljavljala zahtevka, s katerim bi na navedenih stenah hkrati zahtevala dva različna načina odprave istih napak, ker bi bil takšen zahtevek nesklepčen, predvsem pa ni podala trditev ali pravnega naziranja, da ima toženi podjemnik do nje ali naročnika kakršnokoli alternativno obveznost. Edini zahtevek, v katerem je uveljavljala namestitev notranje toplotne izolacije, se nanaša na jugovzhodni kot stanovanja in je bil prvič uveljavljen v vlogi - opredelitev tožbenega zahtevka z dne 19. 5. 2015. V tožbi je jasno razmejen zahtevek, ki se nanaša na severno in vzhodno steno, ter zahtevek, ki se nanaša na jugovzhodni kot stanovanja. Ni bilo upoštevano določilo 3. člena ZPP, saj sodišče ni odločalo o mejah postavljenih zahtevkov. Sodišče druge stopnje je odločalo o zahtevku, ki ga revidentka ni postavila in je s tem kršilo 23. člen in 25. člen Ustave, saj je kljub pritrdilnemu stališču sodišč ostala brez pravnega varstva svoje pravice. Gre pa tudi za nasprotje med tistim, kar je zapisano o vsebini listin (v tožbi in opredelitvi tožbenega zahtevka) ter med samimi temi listinami, kar predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Nasprotje med razlogi sodbe ter listinami v spisu izhaja tudi iz navedb sodišča druge stopnje, da je dokazni predlog z odkopom objekta in preverbo poškodb hidroizolacije v zasutem delu prizadetih sten stanovanja poizvedovalne narave in torej nedopusten, ker naj bi revidentka šele z izvedbo tega dokaza ugotovila pravno relevantna dejstva. Ta ugotovitev je celo v nasprotju z obrazložitvijo sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo stališče tožene stranke glede poizvedovalnega dokaza. Sodišče druge stopnje je površno pregledalo tudi priloge A spisa, v katerih se nahaja izvedensko mnenje ing. M. S. Prezrto je tudi, da je že v tožbi zatrjevala napake v hidroizolaciji in predlagala, da se v dokaz njenih trditev opravi izkop objekta. Tega dokaza torej ni predlaga expost temveč zaradi dokazovanja dejstev, ugotovljenih z izvedencem, ki ga ni postavilo sodišče in torej zaradi dokazovanja resničnosti že v tožbi zatrjevanih dejstev. Ne gre torej za poizvedovalni dokazni predlog.

5Tožena stranka je odgovorila na revizijo in predlaga njeno zavrnitev.

6Revizija delno ni dovoljena, v preostalem delu pa je utemeljena.

7Revidentka uvodoma navaja, da izpodbija sklepa sodišč prve in druge stopnje, vendar iz vsebine revizije izhaja, da izpodbija dele zavrnilnega dela sodb sodišč druge in prve stopnje, s katerimi so bili pravnomočno zavrnjeni tožbeni zahtevki, da je tožena stranka dolžna odpraviti napake v zgradbi objekta Š. in v njegovi zunanji ureditvi na parc. št. 424/36 k.o. ... in sicer v skladu z izvedenskim mnenjem ing. A. B., izvedenca gradbene stroke, z dne 16. 2. 2015 in dopolnitvijo mnenja z dne 17. 4. 2015, tako da mora: na manipulativnem prostoru (parkirišču) ob severovzhodni strani zunanje ureditve stavbe na parc. št. 424/36 k. o. ..., urediti odvodnjavanje meteorne vode z zemljišča, z rezanjem asfalta in gradnjo zbirnega odtočnega kanala, s povozno rešetko ter s priklopom tega kanala na meteorno kanalizacijo, ter izvesti odkop severne in vzhodne stene stavbe, ki predstavljata severno in vzhodno stranico stanovanja tožeče stranke, odstraniti betonski svetlobni jašek na severni steni in obnoviti morebitne poškodbe hidroizolacije, namestiti 12 cm toplotne izolacije od temelja stavbe do višine zasutja ter 15 cm toplotne izolacije nad mejo zasutja po celotni površini podstavka fasade severne in vzhodne stranice, ponovno vgraditi betonski svetlobni jašek, obnoviti poškodovani fasadni omet in barvo na vidnih površinah, vse v 60 dneh, da ne bo izvršbe.

8Revizijsko sodišče je presojalo pravilnost izpodbijanih sodb v okviru dopuščenih vprašanj (drugi odstavek 371. člena ZPP). Ta pa se po vsebini nanašajo le na v prejšnji točki naveden del izpodbijane pravnomočne sodbe, s katero je zavrnjen tožbeni zahtevek, da se izvede odkop severne in vzhodne stene stavbe, ki predstavljata severno in vzhodno stranico stanovanja tožeče stranke, odstrani betonski svetlobni jašek na severni steni in obnovi morebitne poškodbe hidroizolacije, namesti 12 cm toplotne izolacije od temelja stavbe do višine zasutja ter 15 cm toplotne izolacije nad mejo zasutja po celotni površini podstavka fasade severne in vzhodne stranice, ponovno vgradi betonski svetlobni jašek, obnovi poškodovani fasadni omet in barvo na vidnih površinah. Le v tem delu se namreč odpira problematika v zvezi z dopuščenima vprašanjema oziroma se nanju nanaša (primerjaj nadaljnje razloge te revizijske odločbe). V preostalem delu – kolikor je pravnomočna sodba izpodbijana tudi glede odločitve o drugih navedenih tožbenih zahtevkih oziroma njihovih delih (glede katerih torej revizija ni bila dopuščena), je revizijsko sodišče revizijo zavrglo kot nedovoljeno (377. člen ZPP v zvezi z drugim odstavkom 374. člena ZPP).

9Glede prvo dopuščenega vprašanja vezanosti sodišča na predlog naročnika glede načina izvedbe sanacije stvarne napake:

10V skladu z določbo tretjega odstavka 639. člena OZ v primeru, ko podjemnik ne odpravi napak, jo naročnik lahko po lastni izbiri odpravi na njegov račun, ali zniža plačilo ali pa odstopi od pogodbe.¹ Za odpravo napak lahko torej poskrbi sam s pomočjo nekoga, ki mu zaupa. Dopuščeno vprašanje pa se osredotoča na problematiko ali lahko zahteva odpravo napak po sodni poti prav na določen način ali pa zahteva zgolj odpravo napak, ne sme pa sam določiti načina odprave napak in sodišče tudi ni vezano na način, kot ga določi v tožbenem zahtevku. Sama dikcija zakonske določbe direktnega odgovora na to vprašanje ne daje. Odgovor ne more biti enoznačen iz naslednjih razlogov: Treba je izhajati iz smisla, narave in vsebine instituta odprave stvarnih napak; pot do tega cilja pa je lahko odprta in načelno dopušča več - alternativnih načinov izvedbe. V tej smeri je zavzela stališče tudi teorija, ki izpostavlja načelno neutemeljenost izbire zgolj enega načina njihove odprave.² Vendar pa je v konkretnem primeru situacija nekoliko drugačna. Revidentka namreč s tožbenim zahtevkom, ki je predmet revizijskega postopka, zahteva takšno odpravo napake, ki se ujema z izpolnitvijo predmetne gradbene pogodbe. Zatrjuje, da je bilo s pogodbo, predvsem projektno dokumentacijo oziroma načrti dogovorjeno, da je stanovanje primerno izolirano tudi od zunaj in zato zahteva odpravo napake z odstranitvijo svetlobnega jaška ter njegovo ponovno namestitvijo, zunanjim odkopom celotne zunanje severne in vzhodne stene in namestitvijo toplotne in termo izolacije. Čim je tako, pa postane pravno odločilna pravica do odprave stvarnih napak na način, ki se ujema s pogodbenim dogovorom, to je z izpolnitvijo pogodbe. Revizija ima v zvezi s tem prav, ko se sklicuje na določbo 630. člena ZOR³, ki je vezala obveznost izvajalca, da zgradi zgradbo po določenem načrtu, če ta ni bil ustrezen, pa po pravilih stroke (606. člen ZOR). To pa lahko bistveno omeji nabor načinov izvedbe odprave napak – lahko jih celo uokviri v enega samega.⁴ Kriterij najnižje cene, oziroma najmanjših stroškov (kriterij ekonomičnosti), na katerega sta sodišči kategorično oprli svoji odločitvi, pri čemer sta očitno spregledali, da se v tem delu tožnica sklicuje na pogodbeni dogovor, torej ni materialno pravno pravilen.⁵

11Revidentka v zvezi s tem tudi utemeljeno opozarja, da s tožbo ni alternativno uveljavljala obeh načinov sanacije termoizolacije severne in vzhodne stene, ki jih je predlagal izvedenec. Posebej je zahtevala odpravo v revizijskem postopku še sporne napake na navedeni način, kar naj bi šele vzpostavilo omenjene pogodbeno dogovorjene standarde gradbe. Pravnomočno pa je bilo ugodeno le tožbenim zahtevkom glede notranje termo izolacije prizadetega kota na jugovzhodu stanovanja in vbrizganjem injekcijske mase na mestih pojava vlage v zid predelne stene med kuhinjo in dnevno sobo, na območju stika dveh zidov s temeljno ploščo in v zid severne stene v severozahodnem kotu dnevne sobe, na območju stika dveh zidov (severna stena s predelno steno med hodnikom in dnevno sobo) s temeljno ploščo ter posledično odstranitvijo poškodovanega oziroma plesnivega ometa, nanosom hidroskopičnega ometa ter izvršitvijo zaključnih slikopleskarskih del na severni in vzhodni strani stanovanja (glej I. in II. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje).

12Ob navedenem napačnem materialno pravnem pristopu sodišč v dosedanjem postopku niso bila ugotavljana vsa pravno odločilna dejstva in je posledično ostalo dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno. Revizijsko sodišče je zato reviziji ugodilo in razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje iz razloga zmotne uporabe materialnega prava (drugi odstavek 380. člena ZPP). V novem postopku bosta morali sodišči obravnavati navedeni tožbeni zahtevek, ki je bil v dosedanjem postopku pravnomočno zavrnjen, oceniti ali je ta primeren za odpravo napake na način, ki bo skladen z zatrjevanim pogodbenim dogovorom.

13O stroških revizijskega postopka bo odločeno s končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

14Ker je revizijsko sodišče razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje že iz zgoraj navedenih razlogov, se ni ukvarjalo z drugim dopuščenim vprašanjem ali je sodišče druge stopnje kršilo procesno pravo, ko je štelo, da je tožnica predlagala oba načina odprave stvarne napake, pri čemer naj bi ji bilo prisojeno nekaj manj, kot je zahtevala.

¹ Pravna podlaga, na katero je oprta izpodbijana pravnomočna odločitev, so določbe OZ o odgovornosti za napake pri gradbeni pogodbi (člena 660 in 661), ter odgovornosti izvajalca in projektanta za solidnost gradbe (členi 662 do 665). V skladu z določbo 660. člena OZ pa se uporabljajo glede odgovornosti za napake gradbe ustrezne določbe iz poglavja tega zakonika o podjemni pogodbi, tako tudi cit. določilo.
² Primerjaj na primer M. Brus: „Podjemna pogodba“, Pravna praksa 24/2016, priloga: str. VI; avtorjevo stališče je, da praviloma naročnik po sami pogodbi ne more od podjemnika zahtevati določenega načina izvršitve dela, razen če je dogovorjeno drugače.
³ Določbe ZOR so še veljale ob sklenitvi predmetne gradbene pogodbe.
⁴ Primerjaj v teoriji prav tako M. Brus, Ibid. Avtor razlaga, da pa naročnik z odpravo napak zahteva zgolj izpolnitev s podjemno pogodbo prevzete obveznosti podjemnika. Ta se v fazi odpravljanja napak ne razlikuje od takrat, ko je bila pogodba sklenjena. Torej če je dogovorjeno drugače, se podjemnikov položaj pri odpravi napake ne spremeni. Primerjaj tudi N. Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, 435 do 703. člen; GV Založba, Ljubljana 2004, strani 868 in 869. Avtorica med tehtanjem na eni strani pravice podjemnika, da sam izbere način odprave napak in interesov naročnika, da prejme pravilno izpolnitev pogodbe daje prednost slednjemu, saj mora podjemnik napako odpraviti tako, da ima opravljen posel značilnosti pravilne izpolnitve.
⁵ Glej N. Plavšak, Ibid. Avtorica opozarja tudi na specifiko gradbene pogodbe, kjer je za odpravo napak in dosego pogodbeno dogovorjenega rezultata običajno treba opraviti več del, kot v prvotni gradnji in je tako odprava napak dražja kot pravilna izvedba posla v prvem poskusu, oz. da odprave napake ni mogoče doseči zgolj z vnovično izvedbo posla.