UPRS sodba in sklep I U 1041/2016

I. Tožbi se ugodi, sklep o imenovanju direktorice javnega zavoda A. št. 014-3/2016-O305 z dne 23. 6. 2016 in obvestilo o neizbrani kandidatki št. 014-3/2016-O305 z dne 24. 6. 2016 se odpravita ter se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.
II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.
III. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve te sodbe, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Občinski svet Občine B. (toženka) je z izpodbijanim sklepom o imenovanju direktorice javnega zavoda A. pod točko I imenoval za direktorico javnega zavoda A. A.A., univ. dipl. ekon., za mandatno obdobje 5 let, ki začne teči 16. 8. 2016; ter pod II., da sklep začne veljati naslednji dan po sprejetju.

2Z izpodbijanim obvestilom o neizbrani kandidatki pa je toženka tožnico obvestila, da je na podlagi javnega razpisa za direktorico javnega zavoda A., objavljenega v Uradnem listu RS št. 28 z dne 15. 4. 2016, občinski svet Občine B., na svoji 15. redni seji dne 23. 6. 2016, imenoval kandidatko A.A., ki je ustrezala vsem razpisnim pogojem ter še, da če kot neizbrana kandidatka meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, lahko v roku 30 dni po prejemu tega obvestila zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem.

3Tožnica v tožbi navaja, da je v razpisu za direktorja javnega zavoda A., na katerega se je prijavila tudi sama, kot aktualna direktorica A., bilo določeno, da morajo kandidati imeti najmanj 8 let delovnih izkušenj, od tega najmanj 3 leta na področju kulture. Pogoj 3 let delovnih izkušenj na področju kulture pa pri izbrani kandidatki iz njene prijave ne izhaja, ter posledično zato tudi ni mogla predložiti ustreznih dokazil. Komisija za odpiranje vlog je kljub temu ugotovila, da je vloga popolna in da izpolnjuje vse razpisne pogoje. Svet A. je napako komisije zaznal in zato za kandidatko A.A. podal negativno mnenje po tretjem odstavku 36. člena Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (ZUJIK). Tožena stranka je nato z dopisom z dne 19. 5. 2016 pozvala kandidatko A.A. k dopolnitvi vloge z dokazili za izpolnjevanje razpisnega pogoja treh let delovnih izkušenj v kulturi, vendar pa A.A. niti z dopolnitvijo vloge ni izkazala pogoja iz razpisa, ki zahteva 3 leta delovnih izkušenj na področju kulture. Tožnica ima za vložitev tožbe močan pravni interes, saj ima sama že drugi petletni mandat direktorice A., z odličnimi rezultati in je edina izmed prijavljenih kandidatk, ki ji je svet zavoda dal pozitivno mnenje. Predlaga odpravo izpodbijanega sklepa in obvestila in ter zahteva povrnitev stroškov postopka.

4Vlaga pa tudi predlog za izdajo začasne odredbe za zavarovanje svoje nedenarne terjatve – razveljavitev nezakonitega sklepa in obvestila. Meni, da je verjetnost obstoja terjatve izkazana z navedbami v tožbi. Z izvršitvijo izpodbijanega upravnega akta in nastopom izbrane kandidatke na mesto direktorice A. bi tožnici nastala težko popravljiva škoda, enako javni koristi, saj bo mesto direktorice zasedla kandidatka, ki za to mesto ne izpolnjuje bistvenega razpisnega pogoja. A. bo vodila neizkušena kandidatka, s čimer bo po nepotrebnem prekinjeno uspešno vodenje inštitucije zadnjih 10 let, le-ta pa prepuščena negotovosti. Tožnica ima naziv višja kustosinja, eden izmed osnovnih pogojev pa je, da ima zavod zaposlene vsaj tri kustose. Tožnica kot dosedanja direktorica je tudi strokovna delavka, kar je za zavod izjemnega pomena v smislu opravljanja javne službe na področju galerijske in muzejske dejavnosti ter nadaljnjega kandidiranja za pridobitev državnega pooblastila za opravljanje javne službe muzejev in galerij na razpisu Ministrstva za kulturo, kar bi bilo vse po nepotrebnem zapravljeno in ogroženo z izvršitvijo že na daleč nezakonitega sklepa o imenovanju direktorice. Nadalje pa bi tožnica v primeru realizacije izpodbijanega sklepa ostala brez zaposlitve, s čimer bi bilo ogroženo oz. bistveno oteženo preživljanje nje in družine. Tožnici bo nasilno prekinjena 10-letna uspešna pot vodenja A. ter bo poslana na Zavod za zaposlovanje, zaradi česar bosta tožnica in njena družina po nepotrebnem izpostavljeni stresu in finančnim težavam, ki jih s seboj nosi status brezposelne osebe, javni kulturni zavod pa nepredvidljivosti vodenja s strani osebe, ki za to nima osnovne zahtevane kompetence. Tožnica predlaga, da se toženi stranki do pravnomočne odločitve o njegovi zakonitosti prepove izvršitev sklepa o imenovanju direktorice javnega zavoda A. št. 014-3/2016-O305 z dne 23. 6. 2016 ter se jo za čas od 16. 8. 2016 do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu imenuje za vršilko dolžnosti direktorice javnega zavoda A.; ta začasna odredba pa stopi v veljavo takoj ter velja do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu; ugovor zoper to začasno odredbo pa ne zadrži njene izvršitve.

5Toženka je na predlog za izdajo začasne odredbe odgovorila in predlaga zavrnitev.

6Stranka z interesom v tem postopku A.A. na tožbo in predlog za začasno odredbo do odločanja sodišča ni odgovorila.

K točki I:

7Tožba je utemeljena.

8Sodišče je v obravnavani zadevi poslalo tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe v odgovor toženki in stranki z interesom v tem postopku. Četudi 30-dnevni rok za odgovor na tožbo v času presoje izpodbijanih aktov še ni potekel, je sodišče iz v nadaljevanju navedenih razlogov in na pravni podlagi določbe prvega odstavka 37. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ki dovoljuje odločanje, ne da bi sodišče tožbo poslalo strankam v odgovor, obravnavalo ne samo zahtevo za izdajo začasne odredbe, temveč tudi tožbo.

9Imenovanje direktorja zavoda je urejeno v Zakonu o zavodih (ZZ). Za direktorja zavoda je lahko imenovan, kdor izpolnjuje pogoje, določene z zakonom in aktom o ustanovitvi oz. statutom ali pravili zavoda (prvi odstavek 33. člena ZZ). Direktorja zavoda se imenuje na podlagi javnega razpisa, če ni z zakonom ali aktom o ustanovitvi drugače odločeno (34. člen ZZ). V razpisu se določijo pogoji, ki jih mora izpolnjevati kandidat, čas, za katerega bo imenovan, rok do katerega se sprejemajo prijave kandidatov in rok, v katerem bodo prijavljeni kandidati obveščeni o izbiri (35. člen ZZ). Po 36. členu ZZ mora organ, ki je pristojen za imenovanje, v roku, določenem v razpisu, obvestiti vsakega prijavljenega kandidata o izbiri in ga poučiti, da ima pravico pregledati razpisno gradivo in v 15 dneh po prejemu obvestila zahtevati sodno varstvo pred pristojnim sodiščem, če meni, da je bil kršen za izvedbo razpisa določen postopek in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Zakon o uresničevanju javnega interesa za kulturo (ZUJIK), ki dopolnjuje navedeno ureditev, ko gre za področje kulture (kot v obravnavanem primeru), v 39. členu med drugim določa, da akt o ustanovitvi javnega zavoda podrobneje določi postopek imenovanja direktorja in pogoje, ki jih mora izpolnjevati, v prvem odstavku 36. člena pa določa, da direktorja imenuje na podlagi javnega razpisa ustanovitelj javnega zavoda po predhodnem mnenju sveta ali strokovnega sveta za dobo pet let z možnostjo ponovnih imenovanj. Za direktorja je lahko imenovan, kdor strokovno pozna področje dela javnega zavoda in ima vodstvene sposobnosti (drugi odstavek 36. člena ZUJIK). Uvodoma je ugotoviti, da glede postopka imenovanja direktorja javnega zavoda A. Odlok o ustanovitvi javnega zavoda A. (Uradni list RS št. 127/2003, 109/2009, 42/2010) dodatnih ali drugačnih določb ne vsebuje. Glede pogojev, ki jih mora izpolnjevati kandidat za direktorja pa določa: - univerzitetna ali vsaka strokovna izobrazba s specializacijo ali magisterijem družboslovne smeri; - 8 let delovnih izkušenj, od tega vsaj tri leta na področju kulture; - aktivno znanje vsaj enega svetovnega jezika.

10Prvi odstavek 100. člena ZUJIK določa, da kolikor niso vprašanja postopka javnega razpisa in javnega poziva v tem zakonu drugače urejena, se zanje smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Iz določbe 4. člena ZUP izhaja, da se upravni postopek smiselno uporablja tudi v drugih javno pravnih stvareh, ki nimajo značaja upravne zadeve po 2. členu tega zakona, kolikor ta področja niso urejena s posebnim postopkom. Iz presoje citiranih določb ZZ in ZUJIK je ugotoviti, da odločitev o izbiri direktorja zavoda ni upravni akt v smislu prvega stavka prvega odstavka 2. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ampak gre za drug akt v smislu drugega stavka prvega odstavka 2. člena ZUS-1, zoper katerega je dovoljeno vložiti zahtevo za sodno varstvo. Ker se določilo drugega odstavka 36. člena ZZ v postopkovnem smislu sklicuje na ZUS-1, ima tožnik pravico do tožbe v upravnem sporu po določbah ZUS-1. Vendar pa ZZ na specialni način določa, glede na ureditev po ZUS-1, obseg presoje zakonitosti akta o izbiri oz. neizbiri. Dopustna izpodbojna razloga sta: - presoja postopka izvedenega razpisa, pri čemer mora ta kršitev bistveno vplivati na odločitev o izbiri; - neizbrani kandidat pa lahko uveljavlja tudi, da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Upoštevaje določbe ZZ (in ZUJIK) je sodna praksa oblikovala stališče, da se akt o neizbiri (obvestilo) in akt o izbiri štejeta za celoto, kot tožnica s tožbenim zahtevkom pravilno izpodbija.

11V postopkih izbire in imenovanja direktorja javnega zavoda se torej glede na citirane zakonske določbe smiselno uporablja ZUP, kar pomeni, da morata oba akta skupaj vsebovati obrazložitev, ki omogoča presojo, kot jo določa prvi odstavek 36. člena ZZ (enako sodba in sklep Upravnega sodišča v zadevi s primerljivim dejanskim stanjem I U 903/2010 z dne 28. 1. 2011). Toženka bi morala torej ob obveznosti smiselne uporabe določbe 214. člena ZUP v izpodbijanih aktih svojo odločitev obrazložiti v obsegu, da bi vsebovala ugotovljeno dejansko stanje z navedbo dokazov (dokazil o izpolnjevanju pogojev izbranega kandidata, ki jih je zahteval javni razpis) (2. točka), razloge za odločitev (glede izpolnjevanja pogojev razpisa) (3. točka), ter navedbo predpisov (4. točka),vse v povezavi z določbo petega odstavka 214. člena ZUP, tako da bi sodišče lahko presodilo zakonitost akta o izbiri z vidika razpisnih pogojev, kot jih določata ZZ in ZUJIK oz. so podrobneje določeni v aktu o ustanovitvi javnega zavoda (39. člen ZUJIK). Le tako obrazložen akt lahko sodišče presoja glede na v prvem odstavku 36. člena ZZ dopustne razloge za uveljavljanje sodnega varstva. V obravnavanem primeru pa sodišče izpodbijanega akta (sklep o imenovanju in obvestilo) v smislu dopustnih razlogov za presojo ne more preizkusiti, ker nimata nikakršne obrazložitve. Presoja zakonitosti obeh aktov kot celote, v smeri ali je bil kršen postopek za izvedbo razpisa in je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata, ali pa izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev ravno to pa je tožbeni ugovor tožnice, da izbrana kandidatka pogojev, ne izpolnjuje, je zaradi odsotnosti vsakršne obrazložitve nemožna.

12Na podlagi določbe 37. člena ZUS-1 sodišče akt s sodbo odpravi, če ima upravni akt take bistven pomanjkljivosti, da zaradi njih ni mogoče presoditi, ali je zakonit ali ne. V obravnavani zadevi je sodišče ugotovilo, kot je razvidno iz zgornje obrazložitve, da imata akta, sklep o imenovanju direktorice javnega zavoda in obvestilo bistveno pomanjkljivost v obrazloženosti, kršitev določbe 214. člena ZUP, zato zaradi te pomanjkljivosti ni mogoče presoditi, ali je toženka spoštovala določbe zakonov oz. določbe javnega razpisa pri izbiri direktorice javnega zavoda Kulturni dom Krško.

K točki II:

13Sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo.

14Sodišče je tožničini tožbi ugodilo, kar pomeni, da je bilo pravnomočno odločeno o vloženi tožbi. Ker sodišče po 32. členu ZUS-1 odloči o začasni odredbi le do izdaje pravnomočne sodne odločbe, je z odločitvijo v 1. točki izreka sodbe odpadla potreba za ugoditev zahtevi. Odločanje o zahtevi za začasno odredbo je vezano na odprt postopek upravnega spora. Ker so formalne predpostavke za odločanje o zahtevi za izdajo začasne odredbe odpadle, jo je sodišče zavrglo. Vsebinsko je zadeva vrnjena toženki v stanje, kot je bila pred izdajo izpodbijanih aktov, tak je tudi status tožnice in izbrane kandidatke, zato ureditev s strani sodišča ni potrebna.

K točki III:

15Ker je tožnica v tem upravnem sporu uspela, ji je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 285,00 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu), povečane za 22 % DDV. Stroške ji je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.