39. člen ZUJIK

Sodišče ne more samo odločiti, ali je bil določen razpisni pogoj izpolnjen, temveč je to v primarni pristojnosti organa, ki je zadolžen za izvedbo javnega razpisa, sodišče pa lahko presoja zgolj zakonitost odločitve organa ter tako vsebinsko zagotovi sodno varstvo kandidatu, ki po 36. členu ZZ zatrjuje kršitev pravil razpisnega postopka in da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev.

Izpodbijani sklep o razrešitvi tožeče stranke, gledano v celoti, z vidika standardov obrazloženosti upravnega akta iz 214. člena ZUP ne more biti zadostna podlaga za razrešitev tožeče stranke z mesta ravnateljice. Pristojni organ je namreč v izreku izpodbijanega sklepa sicer resda za utemeljitev svoje odločitve o razrešitvi tožeče stranke z mesta ravnateljice X. v 15 točkah naštel očitane kršitve, kot podlago razrešitve oziroma razrešitvene razloge, vendar pa izpodbijani sklep ne vsebuje nadaljnje vsebinske obrazložitve, ki bi bila nujno potrebna za konkretno opredelitev dejanske podlage očitkov tožeči stranki, tako da bi bilo na podlagi izpodbijanega sklepa jasno in nedvoumno razvidno, kakšna ravnanja oziroma konkretne kršitve se tožeči stranki sploh očitajo in za katere zakonske razrešitvene razloge sploh gre, poleg tega pa se pristojni organ tudi ni opredelil do podanih pojasnil tožeče stranke v postopku pred izdajo odločbe in do drugih izvedenih dokazov. Pristojni organ je v postopku razrešitve sicer pridobil izjavo tožnice, kot mu nalagata tretji odstavek 38. člena ZZ in drugi odstavek 19. člena Odloka, vendar pa se v izpodbijanem aktu do navedb tožnice, ki jih je ta

Tožnik s tožbo izpodbija, da izbrana kandidatka razpisnega pogoja ne izpolnjuje ter omenjeno kršitev navezuje na kršitev pravil razpisnega postopka, ki je bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata, sodišče pa zaradi dejstva, da niti iz izpodbijanih sklepov niti iz podatkov upravnega spisa razlogi Komisije za takšno presojo niso razvidni, ter ob upoštevanju koncepta upravnega spora iz 157. člena Ustave RS, v katerem sodišče primarno presoja zakonitost ravnanja tožene stranke, ter načela delitve oblasti iz 3. člena Ustave RS, ne more samo odločiti, ali je bil ta razpisni pogoj izpolnjen, temveč je to v primarni pristojnosti Komisije, ki je zadolžena za izvedbo javnega razpisa za imenovanje direktorja, sodišče pa lahko presoja zgolj zakonitost njene odločitve. Objektivno ugotovljivost delovnih izkušenj na vodstvenih oziroma vodilnih delovnih mestih se razlaga na način, da mora organ, ki je pristojen za imenovanje direktorja, upoštevati, da pri presoji izpolnjevanja zahtevanih razpisnih pogojev ne gre za njegovo prosto presojo oziroma diskrecijo, temveč za ugotavljanje objektivno podanih dejstev glede zahtevanih delovnih izkušenj, kar torej pomeni, da mora imeti njego

Glede na to, da so triletne delovne izkušnje na vodilnih oziroma vodstvenih delovnih mestih v Odloku določene kot pogoj za imenovanje direktorja, bi se moralo sodišče opredeliti do tožbenega ugovora, da izbrana kandidatka tega pogoja ne izpolnjuje, česar pa sodišče prve stopnje s pojasnjevanjem diskrecijskega pooblastila, ki ga ima pristojni organ za izbiro med kandidati, ki izpolnjujejo razpisne pogoje, ni storilo. Ker gre za vprašanje izpolnjevanja razpisnega pogoja, presoja, ali kandidat izpolnjuje razpisne pogoje, ni predmet proste presoje organa, ki je pristojen za imenovanje direktorja. Da so delovne izkušnje na vodilnih delovnih mestih objektivno ugotovljive, pa je Vrhovno sodišče pojasnilo že v sodbi VIII Ips 235/2006 z dne 24. 4. 2007.

Po upravnosodni praksi je kandidatu, ki v postopku za imenovanje direktorja zavoda, vodenem po določbah ZZ, ni bil izbran, zaradi zagotovitve učinkovitega sodnega varstva pravice iz 49. člena Ustave priznana aktivna legitimacija, da v okviru sodnega varstva zoper odločitev o izbiri, ki mu je zagotovljeno po 36. členu ZZ, s tožbo izpodbija tudi odločbo o imenovanju (ne le obvestila neizbranemu kandidatu). Po prvem odstavku 36. člena ZZ neizbrani kandidat odločitev o izbiri lahko izpodbija, če misli, da je bil kršen za izvedbo razpisa določeni postopek in da je ta kršitev lahko vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Ugotovitev procesne pomanjkljivosti izpodbijanih aktov ne pomeni opredelitve sodišča do materialnopravne zakonitosti odločitve o izbiri, kar iz prvega odstavka 37. člena ZUS-1 tudi jasno izhaja. Organ v ponovnem postopku vsebinsko ni vezan na odločitev o izbiri, ki jo je sodišče s to sodbo odpravilo. Bistveno pomanjkljiva obrazložitev aktov odločitve o izbiri namreč lahko pomeni, da je bil bistveno pomanjkljiv tudi postopek pred sprejemom odločitve, ker morda pristojnemu organu predlagana odloč

Upoštevaje določb ZZ in ZUJIK je sodna praksa oblikovala stališče, da se akt o neizbiri (obvestilo) in akt o izbiri štejeta za celoto. V postopkih izbire in imenovanja direktorja javnega zavoda se smiselno uporablja ZUP, kar pomeni, da morata oba akta skupaj vsebovati obrazložitev, ki omogoča presojo, kot jo določa prvi odstavek 36. člena ZZ. Toženka bi morala torej ob obveznosti smiselne uporabe določbe 214. člena ZUP v izpodbijanih aktih svojo odločitev obrazložiti v obsegu, da bi vsebovala ugotovljeno dejansko stanje z navedbo dokazov, razloge za odločitev in navedbo predpisov, vse v povezavi z določbo petega odstavka 214. člena ZUP, tako da bi sodišče lahko presodilo zakonitost akta o izbiri z vidika razpisnih pogojev, kot jih določata ZZ in ZUJIK oz. so podrobneje določeni v aktu o ustanovitvi javnega zavoda (39. člen ZUJIK). Le tako obrazložen akt lahko sodišče presoja glede na v prvem odstavku 36. člena ZZ dopustne razloge za uveljavljanje sodnega varstva.

Iz določb ZZ, ZUJIK in Sklepa o ustanovitvi javnega zavoda Slovensko gledališče Nova Gorica izhaja, da pri izbiri direktorja javnega zavoda ne gre za odločanje o pravici do imenovanja, saj ima minister, pristojen za kulturo, široko pravico proste presoje, ali bo katerega izmed tistih kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje, izbral. To velja tudi za izbiro najprimernejšega kandidata. Odločitev je v celoti pravno vezana le glede izbire kandidatov, ki predpisanih pogojev ne izpolnjujejo. Med tistimi, ki razpisne pogoje izpolnjujejo in so ocenjeni kot primerni, pa temelji izbira na diskrecijski pravici odločevalca. Skladno s pravno naravo odločitve je sodno varstvo neizbranemu kandidatu zagotovljeno v omejenem obsegu, saj ga po prvem odstavku 36. člena ZZ lahko z uspehom uveljavlja le zaradi bistvenih kršitev razpisnega postopka in zato, ker izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev.

Za direktorja zavoda je lahko imenovan, kdor izpolnjuje pogoje, določene z zakonom in aktom o ustanovitvi oz. statutom ali pravili zavoda. Direktorja zavoda se imenuje na podlagi javnega razpisa, če ni z zakonom ali aktom o ustanovitvi drugače odločeno. V razpisu se določijo pogoji, ki jih mora izpolnjevati kandidat, čas za katerega bo imenovan, rok do katerega se sprejemajo prijave kandidatov in rok, v katerem bodo prijavljeni kandidati obveščeni o izbiri. Obravnavani javni razpis je bil skladen z določbami ZUJIK, ZZ in Sklepom o ustanovitvi ter da ni bil kršen za izvedbo razpisa določen postopek. Tožena stranka je prejela tudi predhodni pozitivni mnenji sveta in strokovnega sveta javnega zavoda. Iz upravnih spisov pa tudi ne izhaja, da je bil izbran kandidat, ki ni vložil vloge v skladu z razpisom.

Predhodno mnenje sveta zavoda in strokovnega sveta je po določbah ZUJIK in sklepa o ustanovitvi zadevnega zavoda procesni pogoj za izdajo odločbe o imenovanju. Neizpolnitev procesnega pogoja je zakon saniral s fikcijo pozitivnega mnenja. Predhodno mnenje je torej obvezno, ne pa zavezujoče; če pa je tako, se vprašanje zakonitosti predhodnih mnenj izkaže kot nebistveno za odločitev. Sestava starega sveta zavoda je po uveljavitvi ZUIJK-B v predhodnem obdobju skladna z zakonom, saj je bila z njegovo uveljavitvijo izpostavljena pravna podlaga za delovanje svetov javnih zavodov s področja kulture v stari sestavi.