VSL sklep I Cp 1801/2016

I. Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor zoper sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani V P 892/2016 z dne 22. 4. 2016 (I. točka izreka) in predlog za prekinitev postopka in za začetek postopka za oceno ustavnosti (II. točka izreka).

2Toženka v pritožbi zoper navedeni sklep uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, naj pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sklep o začasnem zavarovanju razveljavi, podrejeno pa, naj sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje pred drugim sodnikom. Kaznivo dejanje davčne zatajitve je obligatorno vezano na davčni postopek. Sodišče mora zato prvenstveno upoštevati ugotovitve davčnega organa, ki mora o tem poprej izdati ustrezno odločbo. Če davčne odločbe ni, se vprašanje kaznivega dejanja sploh ne more postaviti. Da je davčna odločba obligatorni pogoj, na podlagi katerega se lahko sproži kazenski postopek, izhaja tudi iz sodne prakse (odločba VS RS I Ips 364/2007 z dne 4. 12. 2008). Zakonski znak kaznivega dejanja je tudi dosega velike premoženje vrednosti. Tudi višino neplačanih obveznosti lahko ugotovi le davčni organ. Tudi pojma davek ne opredeljuje Kazenski zakonik (v nadaljevanju KZ-1), ampak Zakon o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2). Ker o tem v izpodbijanem sklepu ni pojasnil, ga ni mogoče preizkusiti.

Zmotno je stališče sklepa, da se je oprlo na poročilo o finančni preiskavi, ki je javna listina. Ker je toženka izsledke finančne preiskave prerekala, je dokazno pravilo prenehalo veljati (odločbi VS RS II Ips 54/2009 z dne 8. 9. 2011 in II Ips 325/2010 z dne 19. 1. 2012). Gre le za lastne in neizkazane navedbe tožnice, ki same po sebi niso dokaz (sodba VS RS I Ips 262/2006). V sklepu je spregledano, da je izid finančne preiskave izključna posledica dejstva, da jo je sprožilo tožilstvo in da ni bila zakonita. Zakon o odvzemu premoženja nezakonitega izvora (v nadaljevanju ZOPNI) je namenjen odvzemu premoženja, ki ga ni mogoče odvzeti v kazenskem postopku, v obravnavani zadevi pa želi tožnica toženki odvzeti premoženje, ki je neposredno povezano z očitanim kaznivim dejanjem. Odvzem se nanaša na vrednost premoženja, ki naj bi predstavljalo osnovo za obdavčitev v letih 2011 do 2013. V tem delu gre za zakonito premoženje in je zato tožba nesklepčna, posledično pa ni izkazana verjetnost terjatve. Zaradi tega kaznivo dejanje po 249. členu KZ-1 tudi ne bi smelo soditi med kataloška kazniva dejanja po 10. točki 4. člena ZOPNI. Ker je isto premoženje predmet kazenskega postopka, ni podana predpostavka iz četrte alineje prvega odstavka 20. člena ZOPNI. Ker finančna preiskava ni bila vodena zakonito, se dokazi, pridobljeni v njenem okviru, v tem postopku ne smejo uporabiti. Še manj je dopustno, da bi se dokazi in prevalitev dokaznega bremena uporabljali na podlagi tako nizkega standarda, kot so razlogi za sum. Gre za kršitev 14., 22. in 23. člena Ustave. Prevalitev dokaznega bremena je v nasprotju z 2., 14., 22., 23. in 27. členom Ustave. Že tako šibkejšo stranko v postopku postavlja v še težji položaj.

Uporaba metode neto vrednosti ni primerna za ugotavljanje obsega premoženja. Za uporabo te metode je treba pravilno ugotoviti, s kakšnimi sredstvi oziroma premoženjem razpolaga preiskovanec na prvi dan obdobja izvedene finančne preiskave. Poleg tega se še ni uveljavila sodna praksa o tem, katera metoda bi bila za izračun domnevno nezakonito pridobljenega premoženja sploh dopustna oziroma najbolj primerna in kako naj se uporablja. Tožnica pri izračunu upošteva postavko "sredstva oziroma poraba sredstev", za kar v ZOPNI ni podlage. Po drugem odstavku 5. člena velja domneva, da premoženje ni pridobljeno na zakonit način, če je podano očitno nesorazmerje med njegovim obsegom in dohodki, zmanjšanimi za plačane davke in prispevke v obdobju, v katerem je bilo premoženje pridobljeno. Opredeliti je tako treba razliko med začetno in končno vrednostjo premoženja. Zakon ne govori o potrošnji v vmesnem obdobju. Obseg premoženja ne more zajemati nečesa, kar je bilo porabljeno in ne obstaja več, ampak lahko zajema le tisto, kar je predmet izvršbe in torej obstaja.

Člen 68.a ZDavP-2, na katerega se sklicuje tožnica, ni uporabljiv, ker gre za materialnopravno pravilo, na podlagi katerega lahko pride do odmere davka od nenapovedanih dohodkov, pri takšni davčni odmeri pa je osnova za odmero davka vrednost, ki jo ugotovi davčni organ na podlagi metode neto vrednosti. Po stališču Vrhovnega sodišča gre za posamezen poseben način cenitve kot postopka za ugotavljanje verjetne davčne osnove (sodba X Ips 284/2012). ZOPNI ne določa metode neto vrednosti, ki jo predvidevajo davčni postopkovni predpisi. Metoda je v postopkih po ZOPNI neprimerna. Gre za bistveno večji poseg v lastninsko pravico kot v davčnem postopku. Tam gre le za obdavčitev neprijavljenega dohodka, tu pa za popoln odvzem premoženja. Zato ni sprejemljivo, da bi se v tem postopku le ocenjevalo (in ne ugotavljalo), kakšen je obseg premoženja nezakonitega izvora. Metoda bi zato morala biti jasno in določno opredeljena v zakonu. Za upoštevanje potrošnje v okviru ugotavljanja povečanja premoženja ni podlage v ZOPNI. V ZDavP-2 je za upoštevanje te postavke podana izrecna podlaga. Ker ne gre le za plačilo davka od verjetne davčne osnove v davčnem postopku, ampak za odvzem premoženja v pravdnem postopku, kjer velja standard prepričanja, ni podlage za analogno uporabo ZdavP-2.

Neutemeljen je zaključek sklepa, da so podani pogoji za izdajo začasne odredbe po Zakonu o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Ni izkazana verjetnost terjatve, glede nevarnosti pa v sklepu sploh ni razlogov. Argument sklepa, da je začasna odredba utemeljena, ker je toženka ne izpodbija vsebinsko, ampak le procesno, ni zadosten. V prekratkem osemdnevnem roku ni mogoče vsebinsko izpodbijati ugotovitev, ki jih je tožnica raziskovala osemnajst mesecev ali več. Argument, da je bilo začasno zavarovanje odrejeno že 5. 10. 2014, prav tako ne vzdrži presoje zakonitosti. Tako stališče jemlje toženki pravico do pritožbe in predstavlja bistveno kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter je razlog za dodelitev zadeve drugemu sodniku. Sodnica je že zavzela stališče, da je treba uporabiti protiustaven zakon in toženko vnaprej obsoditi za očitano ji kaznivo dejanje. Kljub temu, da zadostuje izkaz objektivne nevarnosti, mora biti konkretizirana.

Zmotno je stališče sklepa, da je upoštevaje vknjižbo lastninske pravice toženka pridobila nepremičnino parc. št. 1/10 k. o. X pri ... v obdobju, na katerega se nanaša finančna preiskava. Finančna preiskava se v skladu s petim odstavkom 10. člena ZOPNI lahko opravi največ za obdobje petih let pred letom,v katerem je bilo storjeno očitano kataloško kaznivo dejanje. Predpostavka za izvedbo preiskave je torej storitev kaznivega dejanja, za takšno ugotovitev pa je glede na domnevo nedolžnosti potrebna pravnomočna sodba.

Odvzem premoženja se ne more nanašati premoženje, pridobljeno pred uveljavitvijo ZOPNI, in v zvezi z dejanjem, storjenim pred njegovo uveljavitvijo. Četudi ne gre za kazenskopravni ukrep, gre za poseg, ki je v nasprotju s 155. členom Ustave. Neustavnost je toliko bolj sporna, ker ZOPNI v nasprotju z načeli pravne države in domnevo nedolžnosti uveljavlja obrnjeno dokazno breme. Zakonodajalec mora razloge za povratno učinkovanje podati že v zakonodajnem gradivu, poleg tega pa ni mogoče brez pridržka uporabiti argumentov, ki utemeljujejo ureditev v delu, ki velja za naprej (odločba US RS U-I-158/11 z dne 28.11.2013). Poleg tega je ključno, kdaj je bila nepremičnina dejansko kupljena, in ne, kdaj je formalno prešla v toženkino last. Nepremičnina je bila po plačilu kupnine prepuščena toženki 2. 7. 2007. Ker tožnica toženki ne očita, da je bila nepremičnina pridobljena z denarnimi sredstvi nezakonitega izvora, je tožba v tem delu nesklepčna. Da premoženje, katerega imetnik je toženec na prvi dan finančne preiskave, ni premoženje nezakonitega izvora, je tudi stališče sodne prakse (sklep VSL I Cp 2908/2014 z dne 29. 10. 2014).

Odvzem premoženja nezakonitega izvora se zaradi domneve nedolžnosti ne more nanašati na osebo, ki ni bila spoznana za krivo kaznivega dejanja (sodba Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Geerings proti Nizozemski z dne 1. 3. 2007). Enako velja tudi za začasno zavarovanje. Za uspeh začasnega zavarovanja je potrebna vnaprejšnja kazenska obsodilna sodba. Poleg tega za ravnanja, ki izvirajo iz časa pred uveljavitvijo ZOPNI, tudi tretji odstavek 57. člena ZOPNI zahteva kazensko obsodbo.

Poseg v pravico do zasebne lastnine bije v oči ob nedopustni retroaktivnosti, obrnjenem dokaznem bremenu in kratkem času za podajo ugovora, ki ne zagotavlja enakosti orožij.

Domneve o nezakonito pridobljenem premoženju ni dopustno širiti na celotno toženkino premoženje, ne glede na to, kdaj ga je pridobila. Tako kot se finančna preiskava lahko izvede le za obdobje petih let pred letom storitve kaznivega dejanja, bi morala biti časovno omejena tudi domneva nezakonito pridobljenega premoženja. Navedeno izhaja tudi iz sodbe ESČP v zadevi Phillips proti Združenemu kraljestvu z dne 12. 12. 2001, kjer ugotovitev o neuporabljivosti drugega odstavka 6. člena EKČP(1) temelji na ugotovitvi, da je zakon omejil odvzem protipravno pridobljene premoženjske koristi oziroma premoženja nezakonitega izvora, pridobljenega v šestih letih pred trenutkom uvedbe kazenskih postopkov.

Z izpodbijanim sklepom je bil neutemeljeno zavrnjen predlog za prekinitev postopka. Poseg v zasebno lastnino je po stališču ESČP dopusten, če je vzpostavljeno pravično ravnotežje med interesi splošne javnosti in interesi posameznika. To ravnotežje ni podano, če mora posameznik nositi pretirano breme. Obrnjeno dokazno breme, naloženo toženki v zvezi s premoženjem, pridobljenim pred časom, je pretirano. ZOPNI je neustaven tudi zato, ker ni izkazano, da bi bil neizogibno potreben za dosego ciljev, tj. da obstoječi mehanizmi ne zadostujejo za dosego teh ciljev. Po naravi gre za kazenskopravni ukrep. Tako stališče je zavzelo tudi ESČP v sodbi v podobni zadevi Welch proti Združenemu kraljestvu z dne 9. 2. 1995.

3Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4Pritožba ni utemeljena.

O odločitvi o začasnem zavarovanju odvzema nezakonito pridobljenega premoženja

5Neutemeljen je pritožbeni očitek o pomanjkljivi obrazložitve izpodbijanega sklepa in obstoju s tem utemeljenih kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). V izpodbijanem sklepu je obrazložen zaključek o obstoju predpostavk za odreditev začasnega zavarovanja in odgovorjeno na vse bistvene toženkine navedbe, podane v ugovoru. Če se sodišče ni izreklo o pomislekih, četudi materialnopravnih, ki jih toženka v ugovoru ni izrazila, ne gre za pomanjkljivo obrazložitev in kršitev procesnih zahtev.

6Po 20. členu ZOPNI sodišče na predlog državnega tožilca odredi začasno zavarovanje odvzema premoženja nezakonitega izvora, 1) če je bilo v predkazenskem ali kazenskem postopku ugotovljeno, da so podani ali so bili podani utemeljeni razlogi za sum, da je osumljenec, obdolženec, obsojenec ali zapustnik storil kataloško kaznivo dejanje, 2) če iz zbranih podatkov in dokazov za obdobje, za katero se opravlja oziroma je bila opravljena finančna preiskava, izhaja očitno nesorazmerje med dohodki, zmanjšanimi za davke in prispevke, ki jih je osumljenec, obdolženec, obsojenec ali zapustnik plačal, ter vrednostjo premoženja, ki ga ima v lasti, posesti, ga uporablja, uživa ali z njim razpolaga ali je razpolagal, oziroma ga je prenesel na povezane osebe ali je prešlo na njegove pravne naslednike, 3) če obstaja nevarnost, da bi lastnik, sam ali preko drugih oseb, to premoženje uporabil za kriminalno dejavnost ali da bi ga skril, odtujil, uničil ali kako drugače z njim razpolagal, tako da bi onemogočil ali precej otežil njegov odvzem, in 4) če premoženje, ki je predmet predloga za začasno zavarovanje, ni predmet zavarovanja odvzema premoženjske koristi, pridobljene s kataloškim kaznivim dejanjem ali zaradi njega po določbah zakona, ki ureja kazenski postopek.

7Zaključku sklepa, da je bilo v predkazenskem postopku ugotovljeno, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da je toženka storila kaznivo dejanje davčne zatajitve iz drugega v zvezi s prvim odstavkom 249. člena KZ-1, ki je v 10. točki 4. člena ZOPNI opredeljeno kot kataloško kaznivo dejanje, pritožba ne nasprotuje.(2)

8Neutemeljen je pritožbeni očitek, da v očitanem dejanju niso podani vsi znaki kaznivega dejanja davčne zatajitve iz drugega v zvezi s prvim odstavkom 249. člena KZ-1.(3) Kaznivo dejanje naj bi bilo storjeno, ker toženka z namenom popolne izognitve plačilu dohodnine ni prijavila pridobljenega dohodka, čeprav je bila prijava obvezna in čeprav je vedela, da je v letih 2011, 2012 in 2013 prejela dohodke, ki so presegali znesek splošne olajšave.(4) KZ-1 med zakonskimi znaki kaznivega dejanja ne določa obstoja odločbe pristojnega organa, izdane v davčnem postopku. Med zakonskimi znaki določa opustitev prijave pridobljenega dohodka, kadar je prijava obvezna, to pa je v opisu očitanih dejanj navedeno.

9Odločba VS RS I Ips 364/2007 z dne 4. 12. 2008 ne daje podlage za drugačno stališče. Sodna praksa razlikuje med storitvenim kaznivim dejanjem po prvem odstavku 249. člena KZ-1, kjer je od obstoja davčne odločbe lahko odvisen zaključek, ali gre za dokončano kaznivo dejanje ali za poskus njegove storitve, in opustitvenim kaznivim dejanjem, kjer je kaznivo dejanje dokončano z iztekom roka za prijavo pridobljenih dohodkov.(5)

10Kljub zmotnosti argumenta izpodbijanega sklepa, da je glede na to, da je finančno poročilo javna listina, šteti za resnično, kar je v njem navedeno, navedeno ne vpliva na pravilnost izpodbijanega sklepa. Po 224. členu ZPP velja domneva resničnosti le glede tistega, kar se v javni listini potrjuje ali določa, ne pa tudi resničnosti svoje (posredne) vsebine.(6) Ne velja torej domneva resničnosti navedb na primer o prijavljenih dohodkih, o pridobljenih nepremičninah, o vozilih, ki jih je uporabljala toženka, itd. Te navedbe so navedbe o pomembnih dejstvih, ki temeljijo na dokazih, zbranih v finančni preiskavi, in bodo predmet dokazovanja v sodnem postopku.(7) Na tak način jih je sodišče v izpodbijanem sklepu tudi upoštevalo (10. točka obrazložitve in naslednje). Ker toženka obstoja teh dejstev ni izpodbijala, jih je sodišče utemeljeno upoštevalo kot podlago za zaključek o obstoju predpostavk za začasno zavarovanje. Pritožbena trditev, da je izsledke finančne preiskave izrecno prerekala, je vsebinsko prazna in zato ne more privesti do drugačnega zaključka.

11Neutemeljen je očitek o nezakonitosti izvedbe finančne preiskave, ki ga pritožba na eni strani utemeljuje s trditvijo, da se finančna preiskava lahko izvede le v zvezi s premoženjem, ki ne predstavlja premoženjske koristi, pridobljene z ali zaradi kataloškega kaznivega dejanja, na drugi strani pa zatrjuje, da se tožba in predlog za začasno zavarovanje nanašata na prav to premoženje.

12Iz tožbenih navedb jasno izhaja, da so temelj zahtevka trditve o premoženju nezakonitega izvora v obsegu, ki predstavlja razliko med vrednostjo premoženja (višino dohodkov), s katerim naj bi toženka razpolagala v preiskovanem obdobju, in višino toženkine davčne obveznosti v zvezi s temi dohodki. V zatrjevani vrednosti premoženja nezakonitega izvora torej ni vključena vrednost v višini toženkine domnevne davčne obveznosti.

13Po 5. členu ZOPNI je premoženje nezakonitega izvora, če ni dokazano, da je bilo pridobljeno iz zakonitih dohodkov oziroma na zakonit način. Domneva se, da gre za tako premoženje, če je podano očitno nesorazmerje med njegovim obsegom in dohodki.(8) Zakon izrecno ne določa povezave med vsebino kaznivega dejanja, očitanega tožencu, in obsegom premoženja, ki ga opredeljuje kot premoženje nezakonitega izvora.(9) Pritožbeno sodišče izhaja s stališča, da mora biti za zaključek, da je določeno premoženje nezakonitega izvora, podana pretežna (nadpolovična) verjetnost nezakonitega ravnanja, ki je po vsebini primerljiv s težo in naravo ravnanj, sankcioniranih s kataloškimi kaznivimi dejanji.(10) Ker je predmet odvzema le premoženje nezakonitega izvora, je šele ob navedeni ugotovitvi mogoče presoditi, ali je bilo premoženje pridobljeno iz zakonitih dohodkov oziroma na zakonit način ali ne. O tem, ali ZOPNI za odločitev o odvzemu premoženja narekuje tak zaključek, se pritožbenemu sodišču ni treba izreči.(11) Zadostuje ocena, da določbe ZOPNI dajejo dovolj prostora za razlago, da je začasno zavarovanje pogojeno ne le z obstojem izrecno navedenih predpostavk v 20. členu, ampak tudi z verjetno izkazanostjo dejstva, da premoženje, s katerim naj bi toženec po ugotovitvah finančne preiskave razpolagal v preiskovanem obdobju, izvira iz nezakonitega ravnanja.

14Ni mogoče odreči vsake teže pritožbenemu stališču, da je vez med kaznivim dejanjem davčne zatajitve in domnevno nezakonito pridobljenim premoženjem (v smislu drugega odstavka 5. člena ZOPNI), ki je predmet tega postopka, šibkejša kot na primer v primeru nedovoljenega prometa s prepovedanimi drogami. Davčna zatajitev se namreč lahko nanaša tako na zakonito kot tudi na nezakonito pridobljene dohodke. Glede na to, da KZ-1 kot prag kaznivosti določa pridobitev velike premoženjske koristi, tj. več kot 50.000 EUR,(12) in da ZOPNI dovoljuje izvedbo finančne preiskave šele, ko vrednost domnevno nezakonito pridobljenega premoženja presega 50.000 EUR (3. člen ZOPNI),(13) pa je razumno domnevati, da se neplačilo davka nanaša na premoženje, ki izvira iz nezakonite dejavnosti, ki – na podoben način kot npr. promet s prepovedanimi drogami – ustvarja velika denarna sredstva.(14) Glede na tožbeno trditev, da je toženka v preiskovanem petletnem obdobju razpolagala s premoženjem v vrednosti 964.476,00 EUR, po odbitku dolžnih davkov pa v vrednosti 540.477,14 EUR,(15) in ob upoštevanju tega, da toženka ni podala nobenih navedb o tem, da premoženje izvira iz opravljanja zakonite dejavnosti, je vzročna zveza med domnevno storjenim nezakonitim ravnanjem in premoženjem, ki naj bi bilo nezakonitega izvora, izkazana z zadostno stopnjo verjetnosti za odreditev začasnega zadržanja.

15Očitek o nedopustni prevalitvi dokaznega bremena v obravnavanem primeru ni utemeljen. Ugotovitev finančne preiskave o nesorazmerju v smislu drugega odstavka 5. člena ZOPNI in ugotovitev, da obstajajo razlogi za sum storitve kaznivega dejanja davčne zatajitve, temeljita na dokazih, ki jih je predložila tožnica, in zadostujeta za izkaz verjetnosti uveljavljene terjatve, kar je v pravnem redu uveljavljen standard za začasno zavarovanje tožbenega zahtevka.(16) Do zatrjevane prevalitve dokaznega bremena ni prišlo. Prav tako ni podlage za zaključek o pretežkem toženkinem bremenu, povezanim z izpodbijanjem navedenih ugotovitev. Toženka namreč ni niti zatrjevala, da v preiskovanem obdobju ni razpolagala s premoženjem, navedenim v tožbi, ali da je to premoženje pridobila na zakonit način.

16Posredno uveljavljen očitek, da je osemdnevni rok za vložitev ugovora prekratek, da bi lahko vsebinsko izpodbijala tožničine ugotovitve, do katerih je prišla po večmesečni preiskavi zadeve, ni utemeljen. Toženki je bila pred vložitvijo tožbe(17) dana možnost, da se seznani s podatki, zbranimi v finančni preiskavi. Sklep o začasnem zavarovanju ji je bil vročen 26. 4. 2016, izpodbijani sklep pa 1. 6. 2016. Ker niti v ugovoru niti v pritožbi(18) ni podala nobenih navedb o izvoru premoženja niti ni zatrjevala, da ne bi razpolagala z zatrjevanim premoženjem, je vzročno posledična vez med (prekratkim) rokom in kršitvijo pravico do izjave neizkazana.(19)

17Neutemeljeni so tudi pritožbeni pomisleki v zvezi z načinom ugotavljanja vrednosti premoženja, za katerega se po drugem odstavku 5. člena ZOPNI domneva, da je nezakonitega izvora. Zaključek o nesorazmerju med obsegom toženkinega premoženja in njenimi dohodki v preiskovanem obdobju temelji na ugotovljeni razliki med vrednostjo toženkinega premoženja ob začetku preiskovanega obdobja 1. 8. 2007 na eni strani ter vrednostjo toženkinega premoženja ob zaključku preiskovanega obdobja 31. 7. 2012 in sredstvi, ki jih je porabila v preiskovanem obdobju, na drugi strani.(20)

18Glede na to, da je bila začetna vrednost premoženja ugotovljena in da toženka ni vsebinsko ugovarjala pravilnosti te ugotovitve, je pritožbena navedba o potrebi po njeni pravilni ugotovitvi vsebinsko prazna. Neobstoj sodne prakse o pravilni metodi sam po sebi tudi ne utemeljuje zaključka o relevantni pomanjkljivosti izpodbijanega sklepa. Neutemeljen je očitek, da ZOPNI ne daje podlage za upoštevanje premoženja,(21) s katerim je toženka razpolagala v preiskovanem obdobju. Z restriktivno razlago, omejeno na jezikovni pomen besedila, je možno priti tudi do takega razumevanja določbe drugega odstavka 5. člena ZOPNI, kot ga ponuja pritožba, a pritožbeno sodišče ne dvomi o pravilnosti pristopa, po katerem se pri ugotavljanju očitnega nesorazmerja med premoženjem in dohodki upoštevajo tudi odhodki, ki jih je imela oseba v relevantnem obdobju. Upoštevanje teh šele pokaže, s kakšnim premoženjem je oseba v tem obdobju sploh razpolagala. Tako razumevanje ni le v okviru jezikovnega pomena določbe, ampak je skladno tudi z njenim namenom, tj. ugotoviti razkorak med toženkinimi dohodki in premoženjem, s katerim je razpolagala v določenem časovnem obdobju. Ker pritožnica ne zatrjuje, da premoženje, ki je bilo upoštevano v okviru postavke "sredstva oziroma poraba sredstev od 1. 8. 2007 do 31. 7. 2012", ni bilo premoženje, ki je lahko predmet izvršbe v smislu opredelitve iz 1. točke 4. člena ZOPNI, je neutemeljen tudi pritožbeni argument, ki se opira na navedeno zakonsko določbo.

19Posledično so neutemeljeni tudi pritožbeni pomisleki o analogni uporabi pravil iz 68.a člena ZDavP-2(22) za ugotavljanje davčne osnove s cenitvijo v primerih nenapovedanega davka. V obeh primerih je treba ugotoviti obseg premoženja, s katerim je oseba razpolagala v določenem časovnem obdobju. Upoštevaje na eni strani ugotovitve o toženkinih izdatkih za najem avtomobilov, plačilo zavarovalnih premij in gradnjo stanovanjske hiše ter denarnih prejemkih na roke in na drugi strani dejstvo, da toženka ni oporekala pravilnosti katerekoli od teh ugotovitev, je bilo z zadostno stopnjo verjetnosti ugotovljeno očitno nesorazmerje med toženkinim premoženjem in dohodki.

20Neutemeljen je tudi očitek, da bi morala biti metoda ugotavljanja navedenega očitnega nesorazmerja določena z zakonom. Pravnemu standardu, uporabljenemu v drugem odstavku 5. člena ZOPNI, je bila v obravnavanem primeru dana ustrezna vsebina.(23)

21Neutemeljen je očitek, da obstoj predpostavke iz tretje alineje prvega odstavka 20. člena ZOPNI ne temelji na okoliščinah, ugotovljenih v obravnavanem primeru. V izpodbijanem sklepu je ugotovljeno, da je toženka prikrivala, da je ona tista, ki vlaga v gradnjo stanovanjske hiše, da je plačevala obveznosti na roke in več let sodelovala pri prikrivanju identitete partnerja, zoper katerega je bila izdana mednarodna tiralica.

22Neutemeljen je očitek v zvezi s predmetom zavarovanja, tj. nepremičninama parc. št. 1/10 in 1/12, obe k. o. X. Vrednost prve nepremičnine ob nakupu je bila – kot se zavzema toženka – upoštevana v okviru premoženja, s katerim je razpolagala ob začetku preiskovanega obdobja. Glede na to za odločitev ni pomembna ugotovitev sklepa, da je toženka postala njena lastnica z vknjižbo in ne že s sklenitvijo pogodbe. Za odločitev je bistvena ugotovitev, da se je vrednost nepremičnine občutno povečala potem, ko je bilo toženki v letu 2011 izdano dovoljenje za gradnjo stanovanjske stavbe na tej nepremičnini. Upoštevaje več kot petindvajsetkratno vrednost vložka v razmerju do nakupne vrednosti nepremičnine(24) in pravilo superficies solo cedit, je pravilen tudi zaključek sklepa, da je parc. št. 1/10 kljub dejstvu, da se očitek, da je bila kupljena s premoženjem nezakonitega izvora, na dejstvo pridobitve ne nanaša, lahko predmet zavarovanja premoženja nezakonitega izvora.(25)

23O neutemeljenosti očitkov o kršitvi prepovedi retroaktivnosti (155. člen Ustave), o kršitvi domneve nedolžnosti (27. člen Ustave) in nesorazmernosti ukrepov po ZOPNI, ker obstajajo druga ustrezna sredstva za odvzem premoženja nezakonitega izvora, so pravilni in zadostni razlogi navedeni že v izpodbijanem sklepu (33. in naslednje točke obrazložitve).(26) Sklicevanje na stališča ESČP ne more utemeljiti drugačnega zaključka. Odločilno je, da gre za civilno zaplembo toženčevega premoženja, v katerem se obstoj krivde ne ugotavlja. Predmet postopka ni obsodba ravnanja osebe, marveč odvzem (nezakonito pridobljene) stvari. Navedeno tudi po stališču ESČP zadostuje za sklep, da v takem postopku domneva nedolžnosti ne more biti kršena.(27) Pritožbeno sklicevanje na odločitev v zadevi Geerings proti Nizozemski(28) ne daje opore za drugačen zaključek. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da ni šlo za civilnopravni odvzem premoženja, marveč je bil obravnavan odvzem premoženja v okviru kazenskega postopka. Glede na izrecno stališče ESČP o odvzemu premoženja v postopkih in rem za odgovor na pritožbeni argument, ki iz sodbe, na katero se sklicuje, ni izluščil celotnega – in s tem pravega – sporočila, navedeno zadostuje.

24Podlage za drugačen zaključek ne daje niti pritožbeno sklicevanje na sodbo v zadevi Welch proti Združenemu kraljestvu. ESČP v ustaljeni praksi presoja naravo spornega ukrepa z vidikov, ki jih je uporabilo tudi v navedeni zadevi in ki jih navaja pritožba. Pri presoji, ali gre za novo kazensko sankcijo, ki ni veljala ob storitvi kaznivega dejanja, ESČP upošteva več okoliščin, med drugim opredelitev ukrepa v pravnem redu, njegovo naravo in namen, postopek, v katerem se izreče, in njegovo težo. Okoliščina, da ni šlo za dodatno kaznovanje, marveč za civilnopravno posledico dejstva, da ima oseba premoženje, ki izvira iz nezakonitega ravnanja, je lahko odločilna za presojo o uporabljivosti prepovedi retroaktivnega določanja kazni (drugi odstavek 7. člena EKČP).(29) Tako je ESČP v zadevi Fundacija Dassa in drugi proti Liechtensteinu(30) odločilo, da drugi odstavek 7. člena EKČP ni uporabljiv. Bistvene razlikovalne okoliščine, na podlagi katerih je sodišče v tej zadevi prišlo do drugačnega zaključka o uporabljivosti navedene določbe EKČP kot v zadevi Welch,(31) potrjujejo gornje stališče, da ukrep po ZOPNI ne predstavlja kazni in zato ne pridejo v poštev zahteve, ki veljajo v kazenskem pravu.(32)

25Neutemeljeno je tudi sklicevanje na stališče v sodbi Phillips proti Združenemu kraljestvu(33) o nujnosti časovne omejenosti domneve nezakonito pridobljenega premoženja. Toženka ni niti zatrjevala, da je premoženje, s katerim je financirala gradnjo stanovanjske hiše (in ostale izdatke, navedene v tožbi), pridobila v obdobju pred 1. 8. 2007.

26Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek o nedopustni povratni veljavi ZOPNI,(34) ker se ne bi smel nanašati na premoženje, pridobljeno pred njegovo uveljavitvijo, in na dejanja, storjena pred njegovo uveljavitvijo. V sodni praksi je bilo že zavzeto stališče, da institut odvzema premoženja nezakonitega izvora sodi v okvir ustavnega pooblastila zakonodajalcu, da določa način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da je zagotovljena njena gospodarska, socialna in ekološka funkcija (67. člen Ustave) in da so s tem izkazani pogoji za njegovo učinkovanje na razmerja, nastala pred njegovo uveljavitvijo. Tudi ESČP je v že navedeni sodbi Gogitidze proti Gruziji navedlo, da zahteva po zakonitosti ukrepa običajno ne preprečuje zakonodajalcu, da sprejme ukrep v okviru nadzora nad uporabo premoženja z določbami, ki na novo urejajo trajajoče dejanske položaje ali pravna razmerja. Glede na to, da se obstoj utemeljenih razlogov za sum nanaša na kazniva dejanja, ki naj bi bila dokončana sredi leta 2012, 2013 in 2014, torej po uveljavitvi ZOPNI, in da je bil pretežni del premoženja, upoštevanega v okviru ugotovljenega nesorazmerja v smislu drugega odstavka 5. člena ZOPNI, porabljen v letu 2012 in 2013, toženka pa ni niti zatrjevala, da viri tega premoženja izvirajo iz obdobja pred uveljavitvijo ZOPNI, obširnejši odgovor na pritožbeni očitek o nedopustni retroaktivni veljavi zakona ni potreben.

O zavrnitvi predloga za prekinitev postopka in začetek postopka za oceno ustavnosti

27Po 156. členu Ustave mora sodišče, če pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, postopek prekiniti in začeti postopek pred ustavnim sodiščem. Po ustaljenem stališču ustavnosodne presoje je Ustavno sodišče na podlagi 156. člena Ustave upravičeno intervenirati le, kadar je presoja ustavnosti zakona potrebna za zagotovitev ustavnoskladne odločitve v konkretnem sodnem postopku. To pomeni, da sme sodišče postopek prekiniti šele, če in ko mora za odločitev v zadevi uporabiti zakon, ki ga z metodami pravne razlage ne more razlagati na način, ki bi bil skladen z Ustavo.(35)

28Pritožbenim pomislekom o skladnosti več določb ZOPNI z Ustavo ni mogoče odreči vsake teže. Že v gornji obrazložitvi je bilo opozorjeno, da sta pred Ustavnim sodiščem vloženi dve zahtevi sodišč, ki zavzemata stališče o neustavnosti več zakonskih določb. Pritožbeno sodišče se je do pritožbenih navedb opredelilo izhajajoč iz predpostavke, da so ti pomisleki utemeljeni. Ker v obravnavanem postopku niso bili relevantni na tak način, kot zahteva Ustavno sodišče, in ker tudi drugi očitki kršitev ustavnih določb v obravnavanem primeru niso utemeljeni, je pravilen tudi zaključek izpodbijanega sklepa, da niso podane predpostavke za prekinitev postopka in za začetek postopka za oceno ustavnosti določb ZOPNI.

29Ker niti zatrjevani niti po uradni dolžnosti preizkušeni pritožbeni razlogi niso podani, je pritožbeno sodišče toženkino pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

30Odločitev o stroških pritožbenega postopka bo sestavni del končne odločitve v zadevi.

-------------

Op. št. (1): Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Op. št. (2): Vložena je bila zahteva za uvedbo preiskave zaradi utemeljenega suma storitve treh kaznivih dejanj davčne zatajitve, finančna preiskava pa temelji (tudi) na dokazih, pridobljenih v hišni preiskavi, izvedeni na podlagi sodne odredbe, izdane na podlagi ugotovitve, da so podani utemeljeni razlogi za sum storitve navedenih kaznivih dejanj (prim. prvi odstavek 214. člena Zakona o kazenskem postopku).

Op. št. (3): Določba se glasi: 1) Kdor z enim ali več ravnanji, zato da bi se sam ali kdo drug popolnoma ali deloma izognil plačilu davkov, prispevkov ali drugih predpisanih obveznosti fizičnih ali pravnih oseb ali neupravičeno dobil v celoti ali deloma vrnjen davek v Republiki Sloveniji ali drugih državah članicah Evropske unije, da lažne podatke o pridobljenih dohodkih, stroških, predmetih, blagu ali drugih okoliščinah, ki vplivajo na ugotovitev davkov in drugih predpisanih obveznosti, ali kako drugače preslepi organ, pristojen za odmero ali nadzor nad obračunavanjem in plačevanjem teh obveznosti, pa skupna višina neporavnanih obveznosti ali obveznosti, ki se jim je izogibal, ali davka, ki mu je bil neupravičeno vrnjen, ne glede na vrsto obveznosti ali davka v obdobju največ dvanajstih zaporednih mesecev, doseže veliko premoženjsko vrednost, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let. 2) Enako se kaznuje, kdor z namenom iz prejšnjega odstavka enkrat ali večkrat ne prijavi pridobljenega dohodka ali drugih okoliščin, ki vplivajo na ugotovitev davkov, prispevkov ali drugih predpisanih obveznosti fizičnih ali pravnih oseb, kadar je prijava obvezna, pa skupna višina neporavnanih obveznosti ali obveznosti, ki se jim je izogibal, ne glede na vrsto obveznosti v obdobju največ dvanajstih zaporednih mesecev, doseže veliko premoženjsko vrednost.

Op. št. (4): Kot izhaja iz zahteve za uvedbo preiskave, se utemeljen sum nanaša na opustitev prijave dohodkov v skupni višini 318.814,64 EUR v letu 2011, 467.997,00 EUR v letu 2012 in 256.896,00 EUR v letu 2013, znesek dohodnine, ki naj bi ga bila dolžna plačati, pa naj bi znašal 124.204,69 EUR za leto 2011, 185.459,02 EUR za leto 2012 in 256.896,00 EUR za leto 2013.

Op. št. (5): Prim. sodbi VS RS I Ips 8916/2012 z dne 22. 11. 2012 in VSK II Kp 48801/2013 z dne 21. 1. 2016. Stališče avtorja članka, na katerega se sklicuje pritožba (Miha Šepec, Kaznivo dejanje davčne zatajitve in vezanost na davčni postopek, Odvetnik, 73/2015), za obravnavani primer tako nima opore v besedilu zakonske določbe niti v sodni praksi.

Op. št. (6): Prim. Zobec, v Ude, Galič (red.), Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, Uradni list, GV založba, Ljubljana, 2006, str. 416-417, in sodba VS RS II Ips 325/2010 z dne 19. 1. 2012.

Op. št. (7): Ni preveč oddaljena pritožbena primerjava dokazne vrednosti finančnega poročila z dokazno vrednostjo ovadbe, ki sicer pogosto vsebuje pomembne podatke in navedbo pomembnih dejstev, vendar je ta dejstva treba šele dokazovati, s kazensko ovadbo pa se v prvi vrsti dokazuje dejstvo, da je bilo kaznivo dejanje ovadeno oziroma da je bila kazenska ovadba vložena (tako sodba VS RS I Ips 262/2006 z dne 15. 9. 2006). Ugotovitve, podane v finančnem poročilu, v okviru pravdnega postopka predstavljajo tožbene navedbe, dokazi, zbrani v finančni preiskavi, na katerih temeljijo te ugotovitve, pa so lahko dokaz za potrditev resničnosti teh ugotovitev.

Op. št. (8): Zmanjšanimi za davke in prispevke, ki jih je oseba, zoper katero teče postopek, plačala v obdobju, v katerem je bilo premoženje pridobljeno.

Op. št. (9): Iz obrazložitve predloga novele ZOPNI celo izhaja, da je obstoj razlogov za sum le procesna predpostavka za uvedbo postopka po ZOPNI. Glej Poročevalec DZ RS z dne 28. 11. 2013, str. 8.

Op. št. (10): Pritožbeno sodišče se opira na stališče ESČP v sodbi Gogitidze in drugi proti Gruziji (št. 36862/05) z dne 12. 5. 2015. V povzetku dotedanjih stališč v 107. točki obrazložitve je navedlo, da odvzem premoženja, za katerega se domneva, da v celoti ali deloma izvira iz trgovine z mamili ali drugih nezakonitih dejanj mafijskega tipa ali kriminalnih združb, z vidika jamstva lastnine po EKČP ni sporen, četudi oseba ni obsojena za kaznivo dejanje. Odvzem premoženja je dopusten na podlagi pretežne verjetnosti (preponderance of evidence), da toženčevi zakoniti dohodki niso mogli zadostovati za pridobitev obravnavanega premoženja. Ne zahteva se dokaz onstran razumnega dvoma (beyond reasonable doubt) o nezakonitem izvoru premoženja v civilnih postopkih in rem. Dokaz pretežne verjetnosti ali visoke verjetnosti (high probability) nezakonitega izvora v povezavi z nezmožnostjo lastnika, da dokaže nasprotno, je za potrebe sorazmernosti posega zadosten. Toženec mora na drugi strani imeti razumne možnosti za predložitev svojih argumentov.

Op. št. (11): O tem vprašanju že teče postopek za oceno ustavnosti ZOPNI, ki ga je sprožilo Okrožno sodišče v Ljubljani v zadevi VII Pg 1686/2014.

Op. št. (12): Točka 10 prvega odstavka 99. člena KZ-1.

Op. št. (13): Toženka naj bi v preiskovanem petletnem obdobju razpolagala s premoženjem v vrednosti 964.476,00 EUR, po odbitku dolžnih davkov pa v vrednosti 540.477,14 EUR.

Op. št. (14): Kar je skupni imenovalec nezakonitih dejanj, ki so po stališču ESČP dopustna in v primerjalnih pravnih ureditvah določena navezna okoliščina za odvzem premoženja v civilnem postopku, in skupni imenovalec (vsaj večine) kataloških kaznivih dejanj po ZOPNI. Prim. tudi obrazložitev predloga ZOPNI, Poročevalec DZ RS z dne 1. 7. 2011, str. 3-5.

Op. št. (15): Gre za znesek v višini (približno) 540 povprečnih mesečnih neto plač oziroma 45 povprečnih letnih neto plač.

Op. št. (16): Prim. npr. 270. in 272. člen ZIZ.

Op. št. (17): Tožba je bila vložena 20. 4. 2016, toženka pa je bila 11. 4. 2016 vabljena na narok zaradi seznanitve z ugotovitvami finančne preiskave.

Op. št. (18): Nove navedbe so neupoštevne le, če niso podani opravičljivi razlogi (drugi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Op. št. (19): Ustavno sodišče je sicer odločilo, da je bil osemdnevni rok za ugovor, predviden v prvotnem zakonu, prekratek za zagotovitev učinkovite pravice do izjave (odločba U-I-203/14 z dne 3. 12. 2015, Uradni list RS, št. 98/2015), vendar iz odločbe izhaja, da enak zaključek ne velja nujno za ureditev po sedaj veljavnem zakonu, ki omogoča predhodno seznanitev toženca z izsledki finančne preiskave.

Op. št. (20): Vrednost premoženja ob začetku in ob koncu preiskovanega obdobja je ugotovljena na podlagi bilančnih podatkov o toženkinem podjemu, s katerim se je ukvarjala (toženka se je kot samostojna podjetnica ukvarjala s frizersko dejavnostjo). V okviru premoženja, s katerim je razpolagala toženka v preiskovanem obdobju, so bili upoštevani odhodki, ki jih je toženka imela npr. v zvezi z najemom oziroma lizingom osebnih vozil, plačilom premij za življenjska zavarovanja in vložki v gradnjo stanovanjske hiše, ter vrednost dveh prejemkov, prejetih na roke.

Op. št. (21): V smislu opredelitve v prvem delu 1. točke 4. člena ZOPNI, po katerem so premoženje stvari in pravice, ki so lahko predmet izvršbe, zlasti nepremičnine, premičnine in finančno premoženje ter vsa druga sredstva, ki imajo denarno vrednost.

Op. št. (22): Določba se glasi: (1) Poleg primerov iz 68. člena tega zakona lahko davčni organ ugotovi predmet obdavčitve s cenitvijo tudi, če davčni organ ugotovi, da:

- davčni zavezanec - fizična oseba razpolaga s sredstvi za privatno potrošnjo, vključno s premoženjem, ki znatno presegajo dohodke, ki jih je davčni zavezanec napovedal,

- je davčni organ na drugačen način seznanjen s podatki o sredstvih, s katerimi razpolaga davčni zavezanec - fizična oseba, trošenjem davčnega zavezanca - fizične osebe ali s podatki o pridobljenem premoženju davčnega zavezanca - fizične osebe.

(2) V primerih iz prejšnjega odstavka se davek odmeri od davčne osnove, ki je enaka ugotovljeni razliki med vrednostjo premoženja, zmanjšano za obveznosti iz naslova pridobivanja premoženja, sredstev oziroma porabo sredstev in dohodki, od katerih je bil odmerjen ali obračunan davek, oziroma dohodki, od katerih se davki ne plačajo.

Op. št. (23): Uporaba pravnih standardov je v civilnem pravu dopustna, morebitna premajhna dorečenost zakonske določbe pa se v obravnavanem primeru (upoštevaje vire premoženja, preiskovano obdobje, predmet zahtevka ter dejstvo, da gre za začasno zavarovanje in ne za končno odločbo) ni pokazala.

Op. št. (24): Parc. št. 1/10 je bila kupljena za 25.000 EUR, parc. št. 1/12 za 14.260 EUR, vrednost vlaganj v obe nepremičnini pa je v letih 2011, 2012 in 2013 znašala 1.020.826,78 EUR.

Op. št. (25): Na drugačen način se bo vprašanje prepletenosti premoženja zakonitega in nezakonitega izvora lahko pokazalo pri odločanju o zahtevku. Zelo tehtne ustavnopravne dileme v zvezi z določnostjo opredelitve premoženja, ki je predmet odvzema, so izražene v zahtevi Okrožnega sodišča v Ljubljani v zadevi VII Pg 1686/2014. Glede na to, da dopustnost odvzema premoženja nezakonitega izvora ustavnopravno ni sporna, ampak je sporno razločevanje med premoženjem zakonitega in premoženjem nezakonitega izvora, v ugotovljenih okoliščinah obravnavanega primera zakon daje dovolj podlage za ustavnoskladno razlago, h kateri je primarno zavezano (redno) sodišče.

Op. št. (26): Enaka stališča so bila že zavzeta v sodni praksi Višjega sodišča v Ljubljani. Prim. sklepe I Cp 426/2015 z dne 20. 2. 2015, I Cp 790/2015 z dne 24. 3. 2015 in I Cp 1033/2015 z dne 10. 4. 2015.

Op. št. (27): Prim. zgoraj navedeno sodbo Gogitidze in drugi proti Gruziji, 124. do 127. točka obrazložitve.

Op. št. (28): Zadeva št. 30810/03, sodba z dne 1. 3. 2007.

Op. št. (29): Primerljiva je določba 28. člena Ustave (načelo zakonitosti v kazenskem pravu).

Op. št. (30): Odločitev št. 696/05 z dne 10. 7. 2007.

Op. št. (31): Sodišče je navedlo, da je bil odvzem premoženja omejen na premoženje, ki je verjetno izviralo iz kaznivega ravnanja, in na dejansko obogatitev osebe iz nezakonitega dejanja, da ni bilo domneve, da premoženje, ki ga je imela oseba pred storitvijo dejanja, izvira iz nezakonitega ravnanja, da stopnja krivde ni bila pomembna za odločitev o obsegu odvzetega premoženja in da ukrepa ni mogoče nadomestiti z zaporno kaznijo.

Op. št. (32): Tudi ob utemeljenosti trditev o neustavnosti ZOPNI zaradi pomanjkljivosti, na katere je opozorjeno v že navedeni zahtevi za oceno ustavnosti Okrožnega sodišča v Ljubljani in v zahtevi, ki jo je v zadevi II Cp 1785/2015 vložilo Višje sodišče v Ljubljani, je za odločitev v obravnavani zadevi ključno, da institut odvzema premoženja in rem kot tak ni nedopusten, zakonske pomanjkljivosti pa se v obravnavanem primeru niso pokazale na način, da ne bi bila možna njegova uporaba na način, ki je skladen z Ustavo.

Op. št. (33): Sodba št. 41087/98 z dne 12. 12. 2001.

Op. št. (34): Zakon je začel veljati 30. 11. 2011.

Op. št. (35): Tako stališče je bilo nazadnje zavzeto v odločbi U-I-186/15 z dne 7. 4. 2016.