VSRS Sodba I Ips 440/2008

I. Zahtevama zagovornikov obsojenega E.K. in obsojenega M.G. za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana sodba glede navedenih obsojencev, glede obsojenega I.H. pa po uradni dolžnosti, razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Zahteva zagovornika obsojenega I.H. za varstvo zakonitosti se zavrže.

A.

1Z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo sta bila obsojena M.G. in E.K. spoznana za kriva storitve nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (KZ) v zvezi s 25. členom KZ, obsojeni I.H. pa kaznivega dejanja po prvem odstavku 196. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ. Obsojenemu M.G. je bila izrečena kazen eno leto in dva meseca zapora ter stranska denarna kazen 5000 EUR, odvzeta mu je bila premoženjska korist v višini 3.108,83 EUR, v izrečeno kazen mu je bil vštet čas pridržanja in pripora od 26.1.2006 do 21.4.2006 in od 4.5.2006 do 19.10.2006. Obsojenemu E.K. je bila izrečena kazen eno leto in dva meseca zapora, odvzeta mu je bila premoženjska korist v višini 208,65 EUR, v izrečeno kazen mu je bil vštet pripor od 26.1.2006 do 21.4.2006 in od 4.5.2006 do 23.10.2006. Obsojenemu I.H. pa je bila izrečena pogojna obsodba z določeno kaznijo eno leto zapora in preizkusno dobo treh let. Na podlagi določbe četrtega odstavka 196. člena ZKP je sodišče odvzelo mamila, obsojencem pa v plačilo naložilo stroške postopka.

2Zahteve za varstvo zakonitosti so vložili zagovornik obsojenega E.K. dne 13.10.2008, zagovornik obsojenega M.G. dne 19.9.2008 in zagovornik obsojenega I.H. dne 14.8.2009. Zagovornik obsojenega E.K. vlaga zahtevo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz razlogov po 3., 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ter po drugem odstavku 371. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornik obsojenega M.G. vlaga zahtevo iz „vseh dovoljenih razlogov“. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, ali da sodbo sodišča prve in druge stopnje ali le sodbo sodišča druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve oziroma druge stopnje v novo sojenje. Zagovornik obsojenega I.H. vlaga zahtevo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3V odgovoru z dne 2.12.2008 na zahtevi zagovornikov obsojenih E.K. in M.G. za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 423. člena ZKP) vrhovni državni tožilec M.V. meni, da nista utemeljeni. Z odgovorom državnega tožilca sta bila obsojenca in njuna zagovornika seznanjena ter sta se zagovornika o njem pisno izjavila dne 12.12.2008.

B-I.

4Po določbi tretjega odstavka 421. člena ZKP je rok za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo tri mesece in se šteje od dneva, ko je sodbo prejel obdolženec. Sodišče je vročitev drugostopenjske sodbe obsojenemu I.H. v skladu s prvim odstavkom 118. člena ZKP (nadomestna vročitev) pravilno opravilo 14.9.2008 preko družbe U.d.o.o. (obvestilo z dne 13.9.2008 in vročilnica sta pripeta k list. št. 1015 spisa). Iz dohodne štampiljke sodišča na zahtevi zagovornika obsojenega I.H. za varstvo zakonitosti (zagovorniku je bila drugostopenjska sodba sicer vročena 20.6.2008) izhaja, da je bila poslana sodišču priporočeno po pošti 14.8.2009, torej enajst mesecev po vročitvi sodbe obsojencu. Vrhovno sodišče je zato zahtevo v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP kot prepozno zavrglo.

B-II.

5Vrhovno sodišče glede na vsebino zahtev za varstvo zakonitosti uvodoma poudarja:

da je to izredno pravno sredstvo dopustno vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer: zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe;

da je kot razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva (tako materialno kot procesnopravno relevantna dejstva), na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso bila pravilno ali v celoti ugotovljena;

da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in katere mora konkretizirati in jih ne le poimensko navesti;

da je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi I Ips 333/2005 z dne 3.11.2005 presodilo, da utemeljeni razlogi za sum pomenijo višjo stopnjo suma od razlogov za sum in se po kvaliteti in kvantiteti zbranih podatkov in njihovi preverljivosti v veliki meri približujejo utemeljenemu sumu (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-25/95 z dne 27.11.1997); utemeljen sum pa pomeni visoko stopnjo artikulirane, konkretne in specifične verjetnosti, da je določena oseba storila kaznivo dejanje (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996) in da morajo biti razlogi, ki utemeljujejo potrebno stopnjo verjetnosti, da je določena oseba storila kaznivo dejanje (oziroma da kaznivo dejanje izvršuje), podani v času odreditve ukrepa in da jih ni dopustno utemeljevati za nazaj z dokazi, pridobljenimi z izvajanjem ukrepa (kriterij predhodnosti oz. antecedenčnosti);

da je v sodbi I Ips 394/2007 z dne 17.1.2008 že presodilo, da mora biti sodišču razvidno, kako je policija prišla do informacij, na podlagi katerih je sklepala, da je dokazni standard utemeljenih razlogov za sum podan, če naj ta izpolni svojo jamstveno funkcijo;

da je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi I Ips 78/2008 z dne 18.12.2008 presodilo, da morajo biti okoliščine, s katerimi se utemeljuje potrebna stopnja verjetnosti, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, konkretizirane in določno izražene v tolikšni meri, da razumnega človeka prepričajo v njen obstoj, po drugi strani pa omogočajo (tudi ex post) sodno presojo;

da je pri presoji utemeljenih razlogov za sum treba upoštevati tudi, od kod policiji informacije o sumu storitve kaznivega dejanja (oziroma izvrševanju kriminalne dejavnosti), storilcu in drugih okoliščinah, pomembnih za odreditev preiskovalnega dejanja, ter presoditi naravo in zanesljivost informacij in zakonitost dela policije, pri katerem je zbrala podatke, s katerimi utemeljuje razloge za sum, in

da mora policija oziroma državni tožilec, kadar predlaga odreditev ukrepa na podlagi podatkov policijskega informatorja, posredovati spoznavne vire, ki zadevajo (1) okoliščine, ki so policiste prepričale, da je informator zanesljiv in njegova informacija resnična (subjektivna zanesljivost informatorja), ter (2) okoliščine, ki kažejo, kako je informator prišel do posredovanih podatkov (objektivna resničnost obvestila). Policija (državni tožilec) sodniku opiše stvari kot so: okolje informatorja, osebne lastnosti, ki mu omogočajo točno opazovanje in poročanje, družbeni položaj, sloves med drugimi, osebne veze z osumljenimi, okoliščine, ki nakazujejo odsotnost namena dati lažne podatke, pravi namen posredovanja informacij idr., sodnik pa odloči na podlagi vseh okoliščin konkretnega primera. Pri tem je popolnoma razumljivo, da ima policija pred očmi, da ne izda svojega vira.

B-III.

6Zagovornik obsojenega E.K. v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja več očitkov, ki se nanašajo (i) na fazo odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov zoper obsojenca, (ii) na fazo izvajanja teh ukrepov in (iii) na fazo preizkusa zakonitosti odreditve in izvajanja teh ukrepov v sodnem postopku (na glavni obravnavi). Podobna (vendar širša) je tudi vsebina zahteve zagovornika obsojenega M.G. Tudi v tej zahtevi je (na več mestih) navedeno, da se izpodbijana sodba opira na rezultate izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov in da so bili ti dokazi pridobljeni s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Ta očitek je povezan s fazami odobritve in izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov zoper soobsojenega E.K. (tudi kot podlage za njihovo razširitev na obsojenega M.G.) ter preizkusa njihove zakonitosti v sodnem postopku (dokazna predloga za zaslišanje A.B. in A.D.). Zagovornik obsojenega M.G. v zahtevi poleg tega problematizira uporabo analiz Centra za forenzične preiskave (CFP) v kazenskem postopku, zlasti v povezavi s pravico obrambe, da predlaga postavitev izvedenca, ki naj analizo CFP ponovi. Te v precejšnji meri nesistematično uveljavljane očitke v zahtevi je Vrhovno sodišče, enako kot navedbe v zahtevi zagovornika obsojenega E.K., štelo kot uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP oziroma kot uveljavljanje kršitve pravic obrambe (drugi odstavek 372. člena ZKP) iz 3. alineje 29. člena Ustave, ki obdolžencu ob popolni enakopravnosti zagotavlja pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist. Zadnji očitek zahtevi povezujeta predvsem s preizkusom zakonitosti prikritih ukrepov na glavni obravnavi, zagovornik obsojenega M.G. pa tudi z razčiščevanjem dejanske podlage samega kaznivega dejanja (zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje priče D.F.). Izmed povzetih očitkov je Vrhovno sodišče najprej presojalo navedbe zahtev, ki se nanašajo na zakonitost odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov.

7V obravnavani zadevi so bili zoper E.K. odrejeni prikriti ukrepi nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem, tajnega delovanja, tajnega opazovanja ter navidezni odkup in odlog prijetja. Nadzor telekomunikacij se je izvajal šest mesecev, to je od 10.6.2004 (odredba z dne 9.6.2004) do 10.12.2004 (odredba z dne 9.11.2004). Ukrepa tajnega delovanja in tajnega opazovanja sta se izvajala od 9.6.2004 do aretacije 26.1.2006, navidezni odkup prepovedane droge pa je bil kot „enkraten“ (drugi odstavek 155. člena ZKP) ukrep dovoljen ves čas od 9.9.2004 do 10.2.2006 oziroma do odvzema prostosti obdolžencem. Iz opisa dejanj v izreku sodbe izhaja, da je bilo očitano kaznivo dejanje storjeno 9.9.2005 (prodaja vzorca 1,93 g kokaina tajnemu delavcu) oziroma 23.9.2005 (prodaja 72,73 g kokaina tajnemu delavcu), kar pomeni, da je bilo izvajanje prikritih ukrepov dovoljeno še nadaljnje štiri mesece po izvršitvi dejanj, ki so predmet tega postopka.

8Zagovornik obsojenega E.K. kot tudi zagovornik obsojenega M.G. v zahtevi za varstvo zakonitosti vsebinsko podobno trdita, da zakonski pogoji za uvedbo prikritih preiskovalnih ukrepov zoper E.K. v času njihove odreditve niso bili izpolnjeni. Zagovornik M.G. navedeno problematizira tudi kot podlago za kasnejšo odreditev ukrepov zoper tega obsojenca. Ob splošnem zatrjevanju, da (zlasti) ni bil izpolnjen standard utemeljenih razlogov za sum ter da ni izpolnjen pogoj (časovne) sorazmernosti, se zahtevi sicer konkretizirano osredotočata predvsem na ukrep tajnega delovanja. Vendar pa je bilo tajno opazovanje odrejeno z istim dovoljenjem Okrožnega državnega tožilstva v Krškem kot tajno delovanje, nadzor telekomunikacij pa z odredbo Okrožnega sodišča v Krškem, izdano istega dne (9.6.2004) in na podlagi skorajda povsem enakih dejanskih okoliščin in utemeljitve. Ob upoštevanju navedenega in splošne trditve o nedopustnosti prikritih ukrepov, je Vrhovno sodišče štelo, da zahtevi iz enakih razlogov izpodbijata zakonitost odreditve vseh navedenih treh ukrepov. Glede dopustnosti pridobitve podatkov o prometu v komunikacijskem omrežju (ti podatki so sicer predstavljali del temelja za odreditev ostalih ukrepov) se Vrhovno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj zahtevi tega ukrepa nista problematizirali (prvi odstavek 424. člena ZKP).

9Kljub pomembnim razlikam je prikritim ukrepom nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem (prvi odstavek 150. člena ZKP), tajnega delovanja (prvi odstavek 155.a člena ZKP) in tajnega opazovanja (prvi odstavek 149.a člena ZKP) v vseh različicah skupen temeljni pogoj za njihovo odreditev. Gre za ugotovitev obstoja določene stopnje verjetnosti, da je določena oseba (praviloma oseba, zoper katero se ukrep odreja) izvršila, izvršuje ali pripravlja oziroma organizira izvršitev katerega izmed t.i. kataloških kaznivih dejanj. To stopnjo verjetnosti ZKP označuje s pojmom utemeljeni razlogi za sum. Utemeljitev (utemeljenih) razlogov za sum po določbah 2. točke sedmega odstavka 149. člena ZKP (tajno opazovanje), prvega odstavka 152. člena ZKP (nadzor telekomunikacij) oziroma 2. točke petega odstavka 155.a člena ZKP (tajno delovanje) predstavlja del obvezne vsebine predloga in odredbe. Pri tem gre za zahtevo po konkretizirani odločbi, ki velja ne glede na to, ali zakon že ob odreditvi posameznega ukrepa zahteva sodno odločbo ali v tej fazi zadostuje odločba državnega tožilca. Vsebina takšne odločbe in predloga oziroma pobude za njeno izdajo predstavlja temelj in dejanski okvir morebitnega kasnejšega izpodbijanja in (ex post) presoje zakonitosti odrejenih ukrepov.

10V obravnavani zadevi sta bila prikrita preiskovalna ukrepa tajnega delovanja in tajnega opazovanja zoper E.K. prvič dovoljena na podlagi petega odstavka 149.a člena in tretjega odstavka 155.a člena ZKP z dovoljenjem Okrožnega državnega tožilstva v Krškem Ktr 489/04 z dne 9.6.2004 (za obdobje od 10.6.2004 do 10.8.2004). Okrožno državno tožilstvo je 9.8.2004 izvajanje ukrepov podaljšalo za obdobje dveh mesecev, nato pa glede tajnega delovanja 16.9.2004 (na pobudo policije) predlagalo preiskovalnemu sodniku, da odredi izvajanje tega ukrepa z uporabo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, fotografiranje in video snemanje. Preiskovalni sodnik se je v kratki obrazložitvi odreditve oprl na že pridobljene izsledke nadzora telekomunikacij in tajnega delovanja (odredba Okrožnega sodišča v Krškem Pp 3/2004 z dne 17.9.2004).

11Presoja, da je predlog policije za odreditev tajnega opazovanja in tajnega delovanja utemeljen, je v (prvem) dovoljenju Okrožnega državnega tožilstva v Krškem z dne 9.6.2004 obrazložena s tem, da je policija na podlagi mreže informatorjev prišla do podatkov, da E.K. že dlje časa prodaja prepovedano drogo (predvsem kokain izvrstne kvalitete), da je bilo zabeleženih več njegovih prestopov državne meje v Slovenski vasi, ko je z različnimi avtomobili praviloma sam odhajal na Hrvaško, da je policiji uspelo izvedeti, da kokain nabavlja v L., C. in na Hrvaškem in da nabavljeni kokain po predhodnem dogovoru odjemalcem dostavi na dom ali se z njimi dogovori za sestanek nekje v K., kjer jim mamilo izroči, odjemalci pa ga plačajo. V dovoljenju je navedeno, da „razloge za sum“, da K. prodaja mamilo, potrjuje seznam oseb, ki so se z njim pogovarjale po mobilnem telefonu. Gre za A.B. in M.G., ki sta bila pred kratkim obsojena zaradi prodaje mamil, in za kontakte z drugimi poimensko naštetimi osebami, ki jih je policija zaradi povezanosti z mamili že obravnavala.

12S podobno vsebino je okrožno državno tožilstvo utemeljevalo predlog preiskovalnemu sodniku za odreditev nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem. Ta ukrep je bil zoper E.K. prvič odrejen z odredbo preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Krškem Pp 3/2004 z dne 9.6.2004 (za obdobje od 10.6.2004 do 10.7.2004). Sodišče se v odredbi opira na predlog Okrožnega državnega tožilstva Krško Ktr 489/04 z dne 8.6.2004 in na pobudo UKP PU Krško z dne 2.6.2004 ter njuno vsebino povzema v obrazložitev.

13Bistven in odločilen del povzete vsebine predstavlja ugotovitev policije in nato državnega tožilstva, da E.K. dlje časa prodaja prepovedano drogo, torej da se ukvarja s kriminalno dejavnostjo. Pri tem ne gre zgolj za splošno ugotovitev, temveč se zatrjevanja policije (glede na obrazložitev dovoljenja okrožnega državnega tožilstva in pobude za odreditev nadzora telekomunikacij) raztezajo tudi na podrobnosti te dejavnosti, in sicer vrsto droge, ceno, kraj nabave, način izvršitve nadaljnje prodaje (vključno s podatkom, da odjemalci kokain plačajo). Iz policijskih predlogov ter odredb državnega tožilca in preiskovalnega sodnika je razvidno, da je edini določljivi vir povzetih dejstev policiji predstavljala „mreža informatorjev“. V potrditev verjetnosti, da E.K. izvaja kriminalno dejavnost, sta sicer navedeni še okoliščini, da večkrat z različnimi avtomobili in praviloma sam prestopa državno mejo z Republiko Hrvaško in da kontaktira z osebami, obsojenimi oziroma policijsko obravnavanimi zaradi kaznivih dejanj po prvem odstavku 196. člena KZ (M.G., A.B. idr.). Prva okoliščina je bila ugotovljena kot rezultat nadzora državne meje, druga pa s pridobitvijo podatkov o prometu v komunikacijskem omrežju (tega ukrepa zahteve ne problematizirajo). Vendar pa ti okoliščini sami po sebi (kot pravilno navaja zahteva zagovornika obsojenega E.K.) nikakor ne zadostujeta za utemeljene razloge za sum, da se dogaja karkoli prepovedanega. Sklepanje, da so bili prehodi državne meje oziroma telefonski kontakti namenjeni nakupu oziroma prodaji mamil, je mogoče le v luči ostalih okoliščin, ugotovljenih z mrežo informatorjev. Zahteva ima v zvezi s tem tudi prav, da ob izvajanju nadzora državne meje mamila pri obsojencu nikoli niso bila najdena, glede komunikacije pa ni zatrjevanih nobenih (analitičnih) spremljevalnih okoliščin (čas, pogostost ipd.), na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati o njeni vsebini. Pri presoji obravnavane zadeve je zato odločilen odgovor na vprašanje, ali je obstoj utemeljenih razlogov za sum mogoče utemeljevati (izključno) na podlagi ugotovitev mreže informatorjev.

14Vrhovno sodišče je, sklicujoč se na svojo odločbo, uvodoma že pojasnilo (primerjaj točko 5 obrazložitve), da mora biti sodišču razvidno, kako je policija prišla do informacij, na podlagi katerih je sklepala, da je dokazni standard utemeljenih razlogov za sum podan, ter ob tem opozorilo na poseben položaj, kadar vir teh podatkov predstavlja informator, torej vir, ki je znan policiji, ni pa razkrit sodišču. V obravnavani zadevi ni najti ničesar, kar bi omogočalo samostojno sodno presojo zanesljivosti informatorja oziroma informatorske mreže (subjektivna zanesljivost), niti ni podatkov o tem, kako so/je informator prišel do okoliščin, ki jih je posredoval policiji, ta pa državnemu tožilcu in preiskovalnemu sodniku (objektivna zanesljivost obvestila). Okoliščina, da se ugotovitve policije opirajo na več (mrežo) virov bi sicer lahko kazala na višjo stopnjo njihove zanesljivosti, vendar policija ni razkrila ničesar o nobenem od posameznikov, ki to mrežo sestavljajo, ni navedla podatkov o obsegu mreže, o „naravi članstva“ (odjemalci?), o obdobju, v katerem je podatke zbirala ipd. Policija poleg tega v predlogih niti ne navaja, da je podatke informatorjev samostojno preverjala – niti da je to vsaj poskusila, npr. okoliščin v zvezi z nahajanjem E.K. v trgovskih centrih, kjer naj bi se odvijale prodaje. Nima pa v zvezi s tem prav zagovornik obsojenega M.G., da bi morala policija v pobudi oziroma predlogu za uvedbo prikritega ukrepa že razpolagati s takšnimi podatki in dokazi, pridobljenimi z izvajanjem „klasičnih“ pooblastil iz 148. člena ZKP, da bi bilo mogoče zoper obdolženca vložiti kazensko ovadbo. V skladu s prvim odstavkom 161. člena ZKP namreč tožilec kazensko ovadbo (med drugim) zavrže, če ni podan višji dokazni standard (utemeljen sum), da je osumljenec storil naznanjeno kaznivo dejanje.

15Sodišči prve (v posebnem sklepu K 28/2006 z dne 15.6.2007, s katerim je odločilo o zahtevah obrambe za izločitev dokazov) in druge stopnje (9. stran sodbe sodišča druge stopnje) v zvezi s presojo navedb obrambe o neizpolnjenosti standarda utemeljenih razlogov za sum ob uvedbi prikritih preiskovalnih ukrepov izpostavljata podroben opis kriminalne dejavnosti v predlogih in odredbah. Natančnost opisa zatrjevane kriminalne dejavnosti sicer ni nepomembna; več ko policija opiše podrobnosti, več je mogoče sklepati o zanesljivosti vira. Vendar pa še tako podroben opis (zatrjevane) dejavnosti ne more povsem nadomestiti opisa, kako je policija do teh ugotovitev prišla. Šele v takšnem primeru sodnik ni soočen s položajem, ko lahko ali zaupa ugotovitvam policije ali ne, lastne presoje (zanesljivosti informatorja in njegovega obvestila) pa nima na kaj opreti. Kot je navedeno zgoraj, naloga policije zato ni le v tem, da sodnika seznani s svojimi dejanskimi ugotovitvami, temveč mora v zadostni meri pojasniti tudi podlago oziroma vir teh ugotovitev.

16Sodišče druge stopnje je presojo zakonitosti odreditve ukrepov oprlo tudi na dve listini, katerih vsebino je povzelo v sodbo, to je na fotokopijo prepisa telefonskega pogovora z dne 19.5.2004 (iz druge kazenske zadeve) med odjemalcem droge F.A. in M.V. ter izpis operativne informacije z dne 26.2.2004 (priloge B 34). Te listine so bile pridobljene šele na podlagi zaprosila predsednice senata z dne 29.11.2006 od državnega tožilstva in nato vložene v kazenski spis (med priloge B) na glavni obravnavi. Obramba vseh treh obsojenih je pri tem utemeljeno opozorila (tudi v zahtevah za varstvo zakonitosti), da te listine niso bile predložene, ko so se predlagali prikriti ukrepi. Zakonitosti odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov namreč ni mogoče naknadno utemeljevati z gradivom, ki ni bilo predloženo v času odreditve, pa čeprav je obstajalo že takrat. V poznejših fazah kazenskega postopka ne gre več za preizkus obstoja pogojev za odreditev posameznega ukrepa samega po sebi, temveč za presojo, ali je bila odreditev utemeljena na konkretnih in specifičnih okoliščinah oziroma ali ima odredba zadostno in razumno podlago. Navedeno sicer velja tudi v obratni smeri; odreditev ukrepa ne postane nezakonita, če je odredba razumno utemeljena, nadaljnja preiskava (izsledki ukrepov), pa sklepanj, ki jih je bilo takrat povsem mogoče napraviti, ne potrdijo (npr. da je obseg kriminalne dejavnosti dejansko manjši). Navedbe zahteve zagovornika obsojenega E.K., da bi se z izvedbo predlaganih (vendar v zahtevi nekonkretiziranih) dokazov potrdilo, da obsojenec ni bil vpleten v kriminalno dejavnost, temveč je bil zgolj občasni uživalec marihuane, zato v tem okviru niso relevantne. Po vsebini zatrjevana kršitev pravice do obrambe iz 3. alineje 29. člena Ustave zato glede tega ni podana.

17Trditev zahtev, da ob odreditvi prikritih ukrepov zoper obsojenega E.K. ni bil izpolnjen pogoj utemeljenih razlogov za sum, je glede na zgoraj navedeno utemeljena. Ne gre sicer za primer iz 154. člena ZKP, vendar so izsledki teh ukrepov (tudi v zvezi z ukrepi tajnega opazovanja in tajnega delovanja je bila dovoljena uporaba tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, fotografiranje in video snemanje) zato rezultat nedopustnega posega v (komunikacijsko) zasebnost obdolženca, ki jo varuje 35. in 37. člen Ustave. Glede na to, da so bili kasnejši prikriti ukrepi odrejeni ob upoštevanju rezultatov predhodno odrejenih ukrepov, je enaka kršitev podana tudi glede izsledkov tajnega opazovanja, tajnega delovanja in nadzora telekomunikacij zoper obsojenega M.G. Izpodbijana pravnomočna sodba se opira izključno na dokaze, pridobljene s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic, kar velja tudi glede obsojenega I.H. (stran 19 in 20 prvostopenjske sodbe), to pa predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

B-IV.

18Zahtevi zagovornikov obsojenih E.K. in M.G. navajata, da je bilo trajanje prikritega ukrepa tajnega delovanja (sicer znotraj zakonsko dopustnega časa in na podlagi veljavnih odredb) nesorazmerno dolgo. Ukrep se je izvajal od 9.6.2004 do aretacije 26.1.2006, pri čemer zahtevi posebej opozarjata na dejstvo, da je bilo očitano kaznivo dejanje storjeno več mesecev pred zaključkom ukrepa, to je 9.9.2005 oziroma 23.9.2005. Trajanje posameznega prikritega ukrepa je lahko glede na okoliščine konkretnega primera nesorazmerno dolgo tudi če ostane znotraj maksimalnega časa, ki ga zanj določa zakon. Policija je nenazadnje dolžna prenehati z izvajanjem ukrepa takoj, ko prenehajo razlogi, zaradi katerih je bil odrejen (enajsti odstavek 149.a člena ZKP, šesti odstavek 152. člena ZKP, sedmi odstavek 155.a člena ZKP). Vendar pa sta na ta očitek odgovorili že sodišči prve (17. in 18. stran sodbe) in druge stopnje (11. in 13. stran sodbe). Ti razlogi so razumni (preverjanje tajnih delavcev, neuspešni dogovori z drugimi dobavitelji droge itd.), zahtevi pa poleg trajanja samega po sebi ne navajata drugih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo trditev mogoče podrobneje preizkusiti (prvi odstavek 424. člena ZKP), zato jima v tem delu ni mogoče pritrditi.

19Pri presoji zakonitosti prikritih ukrepov kot celote z vidika sorazmernosti pa bi v obravnavani zadevi lahko imelo določeno težo tudi dejstvo (vendar ga zahtevi ne izpostavljata), da so bili vsi ukrepi zoper obsojenega E.K. odrejeni istočasno. Ustavno sodišče je ob abstraktni presoji ureditve prikritih ukrepov v ZKP v svoji odločbi št. U-I-25/95 z dne 27.11.1997 (zlasti tč. 62) opozorilo tudi na potrebo po ustrezni hierarhiji med njimi oziroma da je (bila) ureditev glede pogojev za odreditev in uporabo ukrepov premalo diferencirana. Vendar pa je okoliščina, da gre za različne načine zbiranja podatkov, ki različno intenzivno posegajo v različne človekove pravice, pomembna tudi na konkretni ravni. V okviru presoje neogibne potrebnosti določenega prikritega ukrepa do zbiranja dokazov na drug način, je zato lahko pomemben tudi vidik diferencirane uporabe ukrepov v konkretni zadevi. Pri tem ne gre le za razmerje med klasičnim in prikritim delovanjem, temveč tudi za razmerje med posameznimi oblikami prikritega delovanja ter obsegom (številom) uporabljenih prikritih ukrepov. Povedano drugače, če se kot sorazmerna pokaže uporaba določenega prikritega ukrepa, to samo po sebi ne pomeni, da že v začetni fazi velja enako glede celotnega kataloga teh ukrepov.

B-V.

20Vrhovno sodišče v zvezi s presojo vprašanja izzvane kriminalne dejavnosti poudarja:

da v skladu z devetim odstavkom 155.a člena ZKP (tajno delovanje) oziroma tretjim odstavkom 155. člena ZKP (navidezni odkup) tajni delavec (policija) pri izvrševanju teh ukrepov ne sme izzivati kriminalne dejavnosti;

da je pri ugotavljanju, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, potrebno presojati predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti (tretji odstavek 155. člena ZKP); če je izzvana kriminalna dejavnost, je to okoliščina, ki izključuje kazenski pregon za kaznivo dejanje, storjeno v zvezi s takšnim ukrepom (četrti odstavek 155. člena ZKP);

da se tajni policijski delavec pri izvrševanju ukrepa zato omeji na preiskovanje kriminalne dejavnosti obdolženca na način, ki je v bistvenem pasiven (odločba Evropskega sodišča za človekove pravice Teixeira de Castro v. Portugalska, 9.6.1998 – „investigating criminal activity in an essentially passive manner“);

da se vprašanje izzvane kriminalne dejavnosti večinoma postavlja kot dejansko vprašanje v vsakem konkretnem primeru oziroma da je na koncu (ustavnopravna) sprejemljivost policijskega ravnanja odvisna od skrbne presoje dejanskega vprašanja po kazenskih sodiščih (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-25/98 z dne 27.11.1997);

da je tožilstvo (država) tisto, ki je dolžno izkazati, da kriminalna dejavnost obdolženca ni bila izzvana, pod pogojem, da se trditve obrambe glede tega vprašanja v posamezni zadevi ne pokažejo kot očitno neutemeljene (odločba Evropskega sodišča za človekove pravice Ramanauskas v. Litva; 5.2.2008).

21Zahtevi zagovornikov obsojenih E.K. in M.G. navajata, da je do storitve dejanja, ki ima znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 196. člena KZ, prišlo izključno zaradi sistematičnega usmerjanja tajnih policijskih delavcev oziroma da gre za rezultat izzvane kriminalne dejavnosti. Ta očitek zahtevi ob poudarjanju trajanja ukrepa tajnega delovanja utemeljujeta z navajanjem okoliščin, ki niso del ugotovljenega dejanskega stanja v izpodbijani pravnomočni sodbi. Navedbe o vztrajnem odklanjanju „nelegalne dejavnosti“ s strani obsojenega E.K., o napotitvah tajnih delavcev na neposreden kontakt z dobavitelji, o tem da obsojeni odkupa ne bi storil niti finančno zmogel, da sta tajna policista (ob očitku posredovanja) vnaprej in brez zavarovanja za odkup zagotovila denar in organizirala prevoze ter da sta izrabljala obsojenčeve šibke točke (hvalisanje), mu plačevala drage zapitke, kosila in večerje ter tako ustvarila položaj, ko jima je glede na njuno dobrosrčnost pač moral pomagati in je zato pritiskom popustil, predstavljajo ponavljanje obsojenčevega zagovora, ki ga sodišče v izpodbijani sodbi ni sprejelo. Opirajoč se na izpovedbe tajnih delavcev S. in F. ter kriminalista J.B., je dejanskim ugotovitvam sodišča prve stopnje ob presoji pritožbenih navedb pritrdilo tudi sodišče druge stopnje (11. stran sodbe). Gre torej za uveljavljanje razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP).

22Obramba mora imeti v kazenskem postopku ob upoštevanju zgoraj navedenih izhodišč učinkovito možnost uveljavljanja ugovora izzvane kriminalne dejavnosti. Gre zlasti za to, da morajo biti obrambi tudi pri očitkih v zvezi z zakonitostjo faze izvajanja prikritih ukrepov v polni meri zagotovljena pravna jamstva v kazenskem postopku iz 29. člena Ustave – predvsem (ob upoštevanju 240.a člena ZKP) pravica do zaslišanja obremenilnih prič – tajnih delavcev. Tajna delavca sta bila v obravnavani zadevi zaslišana na naroku za glavno obravnavo 8.9.2006. Zagovornik obsojenega E.K. v zvezi s tem navaja, da tajna delavca med izvajanjem ukrepa nista redno pisala poročil in da so bili ključni dogovori za prodajo mamila sklenjeni ravno v času, ko tehnične naprave za prenos in snemanje glasu niso bile vključene. Na te očitke je odgovorilo že sodišče druge stopnje (13. stran sodbe). Sicer pa glede prvega od povzetih očitkov zahteva ne pove, kdaj naj bi bil tajni delavec v kontaktu z obsojencem, ne da bi bilo napravljeno poročilo, niti kakšna naj bi bila način in vsebina teh kontaktov. Očitka zato v tej fazi postopka ni mogoče preizkusiti (prvi odstavek 424. člena ZKP). Enako velja tudi glede drugega očitka, v zvezi s katerim zahteva neutemeljeno navaja tudi, da sta bila tajna delavca dolžna ob vsakem kontaktu uporabiti naprave za prenos in snemanje glasu idr. oziroma da opustitev uporabe teh naprav pomeni kršitev odredbe preiskovalnega sodnika. Odredbe, s katerimi je bilo dovoljeno izvajanje tajnega delovanja v obravnavani zadevi, policiji dopuščajo uporabo navedenih naprav kot intenzivnejšega posega v osebno sfero obdolženca, ne postavljajo pa tega kot pogoj za izvajanje ukrepa. Ob upoštevanju, da tajno delovanje (v okviru pogojev odredbe) poteka pod vodstvom in nadzorom policije (drugi odstavek 155.a člena ZKP), je torej njej prepuščeno, ali bo uporabila naprave za prenos in snemanje glasu. Pri tem pa (kot v obravnavani zadevi) pretehta varnostno situacijo in prevzame tveganje, da bo pridobila manj dokaznih virov tako glede dejanja samega kot tudi glede zakonitosti izvajanja ukrepa.

C.

23Vrhovno sodišče je ob ugotovljeni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (točka 17 obrazložitve) zahtevama zagovornikov obsojenih E.K. in M.G. ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker so razlogi za takšno odločitev podani tudi v korist I.H., je Vrhovno sodišče sodbo na podlagi drugega odstavka 424. člena ZKP po uradni dolžnosti razveljavilo tudi glede navedenega obsojenca. Glede na rezultat presoje v zvezi s fazo odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov zoper obsojenega E.K., Vrhovno sodišče ostalih navedb, t.j. v zvezi z izvajanjem prikritih ukrepov in preizkusom njihove zakonitosti v sodnem postopku, ni posebej presojalo. V tem delu (točke 18 in naslednje obrazložitve te sodbe) se je opredelilo zgolj glede izhodišč, ki se glede na vsebino zahtev v tej zadevi kažejo kot pomembna za sodno prakso.