VSRS Sodba I Ips 200/2009

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se deloma ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obsojencu na podlagi prvega odstavka 209. člena Kazenskega zakonika v izrečeni pogojni obsodbi določi kazen 1 (eno) leto zapora.

II. V ostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

A.

1Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo K 63/2006 z dne 21. 5. 2008 D. B. spoznalo za krivega kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 245. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 63/94, 70/94 – popravek, 23/99, 40/2004, 95/2004, v nadaljnjem besedilu: KZ). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v njej določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let in s posebnim pogojem, da oškodovani gospodarski družbi v roku dveh let od pravnomočnosti sodbe vrne premoženjsko korist, pridobljeno s kaznivim dejanjem v višini 16.645,93 EUR. Sodišče je obsojencu v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka, pri čemer mu je določilo povprečnino 600 EUR.

2Višje sodišče v Kopru je s sodbo Kp 276/2008 z dne 4. 2. 2009, ob reševanju pritožbe obsojenčeve zagovornice, izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je dejanje, zaradi katerega je D. B. obsodilo sodišče prve stopnje, pravno opredelilo kot kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/2008, 66/2008 – popravek, objavljen 4. junija 2008, velja od 1. novembra 2008, v nadaljnjem besedilu: KZ-1) in obsojencu na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v njej pa po prvem odstavku 209. člena KZ-1 določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora, s preizkusno dobo dve leti in s posebnim pogojem, da oškodovani gospodarski družbi v roku dveh let od pravnomočnosti sodbe vrne premoženjsko korist v višini 16.645,93. EUR. Pritožbeno sodišče je pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencu pa v plačilo naložilo sodno takso.

3Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčeva zagovornica vložila zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi izpodbijana sodba ne imela razlogov o odločilnih dejstvih oziroma je izrek sodbe v nasprotju z njenimi razlogi. Nadalje zahteva uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ker je sodišče druge stopnje ob uporabi milejšega zakona obsojencu izreklo enako kazensko sankcijo, kot jo je sodišče prve stopnje po strožjem zakonu, čeprav je predpisana kazen zapora za obravnavano kaznivo dejanje po novem zakonu nižja. Navedena kršitev pa po oceni vložnice ni samo kršitev materialnega prava ampak tudi določbe 385. člena ZKP, posebej če se upošteva, da je sodišče druge stopnje strožje kot sodišče prve stopnje ovrednotilo dejstvo, da je obsojenec povratnik. Vložnica predlaga, da Vrhovno sodišče obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa da sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

4Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi drugega odstavka 493. člena ZKP, navedla, da se je sodišče v obrazložitvi sodbe opredelilo do vseh zbranih dokazov ter ocenilo tako obsojenčev zagovor kot tudi ostale izvedene dokaze. Nestrinjanje z zaključki sodišča vsebinsko pomeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga v postopku zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati. V tem postopku tudi ni mogoče odločati o primernosti izrečene kazenske sankcije; s tem, ko pritožbeno sodišče izrečene kazni ni znižalo, ni zagrešilo zatrjevane kršitve napačne uporabe materialnega prava.

5Obsojenčeva zagovornica je odgovorila na odgovor vrhovne državne tožilke, izrazila nestrinjanje z odgovorom ter ponovila navedbe zahteve za varstvo zakonitosti.

B-1.

6Prvi odstavek 7. člena KZ-1 (v poglavju: časovna veljavnost) določa, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Uporabo milejšega zakona dovoljuje drugi odstavek tega člena, ki pravi: če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se uporablja zakon, ki je milejši za storilca. Tako se ne zastavlja vprašanje dovoljenosti retroaktivnosti, pač pa, kako priti do odgovora na vprašanje, kateri zakon je milejši med dvema ali več zakoni. V kazenskopravni teoriji in praksi je splošno sprejeto stališče, da je najustreznejši način izbire zakona, ki naj se uporabi oziroma je milejši, ne le primerjava zakonskih besedil starega in novega zakona, to je abstraktna primerjava, temveč konkretna. To pomeni, da je pri ugotavljanju, kateri zakon je milejši, potrebno upoštevati konkreten primer, ki ga sodišče obravnava in nato primerjati rezultat uporabe starega in novega zakona. Pred tem je potrebno je ugotoviti vse okoliščine, ki so lahko v danem primeru relevantne za uporabo enega ali drugega zakona. Tako je mogoče ugotoviti, do kakšnih rešitev bi privedla uporaba enega ali drugega zakona, na podlagi takšne ugotovitve pa se sodišče lahko odloči za uporabo zakona, ki privede do rešitve, ki je ugodnejša za določenega storilca. Vedno gre za izbiro milejšega zakona v konkretnem primeru in ne za vprašanje splošne ocene strogosti dveh zakonov. Ko govorimo o izbiri milejšega zakona, pojem zakona zajema celotno pravno stanje, vse kazenske določbe, ki v danem primeru prihajajo v poštev za uporabo; celoten kazenskopravni instrumentarij po enem ali drugem zakonu, ki prihaja v poštev v določeni kazenskopravni situaciji.

7V primeru, ko stari in novi zakon določata kaznovanje za določeno ravnanje, se na splošno lahko reče, da je milejši zakon, ki omogoča milejše kaznovanje v določenem primeru, ob upoštevanju kazni, ki jo sodišče lahko izreče po enem ali drugem zakonu. Za oceno o tem, kateri zakon je milejši, je potrebno upoštevati vse določbe zakona, ki pridejo v poštev v določenem primeru v zvezi z izrekom kazenske sankcije. V prvi vrsti je to predpisana kazen, možnost omilitve kazni, izrekanje denarnih kazni, določbe o pogojni obsodbi in sodnem opominu, o povratništvu, o stranskih kaznih, o varnostnih ukrepih in pravnih posledicah obsodbe in drugo. Ni izključeno, da v posameznem primeru štejemo za milejši zakon tistega, ki sicer predpisuje strožjo kazen, vendar uporaba drugih določb tega zakona privede do ugodnejšega rezultata za storilca, kot bi bilo to mogoče po zakonu, ki za to dejanje sicer predpisuje blažjo kazen.

8Uporaba milejšega zakona pride v poštev v vseh fazah oziroma na vseh instancah rednega postopka. Če je po sprejemu prvostopne sodbe sprejet nov zakon, ki je milejši, je potrebno v primeru pritožbe zagotoviti uporabo tega zakona. Tak je tudi primer, ki je predmet tega postopka oziroma pri katerem gre za vprašanje, ali je pritožbeno sodišče pravilno uporabilo novi, glede na predpisano kazen za kaznivo dejanje poneverbe, milejši zakon.

9Sodišče prve stopnje je obsojenca dne 21. 5. 2008 spoznalo za krivega kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 245. člena KZ. Za to dejanje je takrat veljavni kazenski zakonik predpisoval kazen zapora do petih let. Obsojencu je bila izrečena pogojna obsodba, v njej določena kazen zapora eno leto in šest mesecev in preizkusna doba dve leti, določen pa je bil še poseben pogoj, da je obsojenec dolžan gospodarski družbi v roku dveh let od pravnomočnosti sodbe vrniti premoženjsko korist, do katere je prišel s kaznivim dejanjem v višini 16.645,93 EUR. Višje sodišče v Kopru je o pritožbi zagovornice obsojenca odločalo 4. 2. 2009, to je v času veljavnosti novega kazenskega zakonika, ta je stopil v veljavo s 1. 11. 2008. Po tem zakonu je za kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1 predpisana kazen zapora do treh let. Pravilno je zato pritožbeno sodišče ugotovilo, da je novi zakon za storilca milejši in je tudi pravilno in v skladu z določbo prvega odstavka 394. člena ZKP izpodbijano sodbo spremenilo in izreklo, da je takratni obtoženec storil kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče se je potem odločilo, da obsojencu izreče popolnoma enako kazensko sankcijo, kot mu jo je izreklo sodišče prve stopnje. S tem pa je po oceni Vrhovnega sodišča napačno uporabilo zakon, ki je milejši za obsojenca.

10Zakon pri vsakem posameznem dejanju določa kazen v širših ali ožjih okvirih, tako da določa njeno spodnjo in zgornjo mejo. To predstavlja reden zakonski kazenski okvir za odmero kazni. Sodna odmera kazni je določanje kazni za storjeno kaznivo dejanje znotraj takšnega okvira. To predstavlja sodno odmero kazni v ožjem smislu; sodišče pa lahko kazen, predpisano za določeno kaznivo dejanje, modificira na podlagi splošnih inštitutov, kot so omilitev kazni, odpust kazni, strožje kaznovanje v primeru povratništva ali pri posebej hudih primerih kaznivih dejanj, takrat govorimo o sodni odmeri kazni v širšem smislu.

11Sodna odmera kazni je akt uporabe prava, pri čemer je ta uporaba prava zelo specifična. Pooblastila za izbiro vrste in višino sankcije namreč nimajo stroge določenosti, ki je sicer značilna za zakonske norme in ki zahtevajo ter varujejo obvezno enotno uporabo prava. Postopek sodne odmere kazni, ki je sicer celota, sestavlja vrsta posameznih med seboj povezanih operacij, ki tečejo po določenem redu: 1. čim bolj popolno ugotavljanje vseh relevantnih okoliščin, 2. vrednotenje teh okoliščin, 3. izbira vrste in višine kazni. Sodišče mora pri tem upoštevati, da zakonski kazenski okvir za posamezno kaznivo dejanje nima samo funkcije določiti zgornjo in spodnjo mejo kazni, ampak da zakonsko predpisan razpon kazni za posamezno dejanje predstavlja tudi vrednostni okvir za oceno, kakšno kazen naj sodišče v konkretnem primeru izreče. Vsak konkreten primer sodišče umešča na vrednostno lestvico, ki jo predstavlja kaznovani okvir. Tako bo sodišče za najlažje primere posameznega dejanja izrekalo oziroma določalo kazni blizu spodnje meje, to je splošnega ali posebnega minimuma, kadar je ta predpisan, za najtežje primere določenega kaznivega dejanja bo sodišče poseglo po kazni, ki se približuje posebnemu maksimumu – najvišji meri kazni, določene za posamezno kaznivo dejanje, ostali primeri bodo uvrščeni v sredino lestvice.

12Posebnost obravnavanega primera je, da je do spremembe kazenskega zakona prišlo v času, ko je bila sodba na sodišču prve stopnje že izrečena, ni pa še postala pravnomočna, ker se je zoper njo pritožila obsojenčeva zagovornica in pritožbeno sodišče o vloženem pravnem sredstvu še ni odločilo. Pritožbeno sodišče v položaju, ko je bila vložena pritožba samo v korist obsojenca, ni bilo omejeno le z novim, milejšim okvirom predpisane kazni po novem zakonu, ampak tudi z vsemi okoliščinami, pomembnimi za odmero kazni, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje kot tudi z vrednotenjem teh okoliščin. Res sodišče druge stopnje v takšnem primeru ne more ugotoviti, kakšno težo je dalo posameznim okoliščinam sodišče prve stopnje, ko je v skladu z 41. členom KZ (sedaj 49. člen KZ-1) storilcu odmerjalo kazen. Ni mogoč nek matematični oziroma kvantitativni izračun razmerja med strožjim in milejšim okvirom predpisane kazni po starem in novem zakonu in prenos tega razmerja v določanje kazni po novem milejšem zakonu, se pa mora dejstvo, da je novi zakon milejši, ker je okvir predpisane kazni nižji kot po starem zakon, odraziti tudi v konkretnem položaju storilca, za katerega je sodišče sicer ugotovilo, da v njegovem primeru prihaja v poštev uporaba zanj milejšega zakona. V konkretnem primeru to pomeni, da bo novi zakon za storilca pravilno uporabljen v primeru, če mu bo izrečena milejša kazenska sankcija, v tem primeru določena nižja kazen v pogojni obsodbi, kot jo je določilo sodišče prve stopnje. Ne zadošča, da se uporaba milejšega zakona, kadar je novi zakon milejši, ker predpisuje nižji, ožji okvir predpisane kazni, odrazi le na abstraktnem nivoju, to je, da je storilec obsojen za kaznivo dejanje, ki mu je zakonodajalec pripisal manjšo težo oziroma ga vrednotil kot družbi manj nevarno, temveč mora biti storilcu izrečena milejša sankcija, to je sankcija, milejša oziroma nižja od tiste, ki mu je bila izrečena na podlagi prej veljavnega, strožjega zakona. Povedano drugače: za pravilno uporabo milejšega zakona ne zadošča zgolj, da je dejanje pravno opredeljeno po novem milejšem zakonu ampak mora biti tudi rezultat uporabe milejšega zakona za storilca ugodnejši od tistega, do katerega je prišlo sodišče prve stopnje na podlagi uporabe strožjega zakona. Na ta način sodišče dejansko upošteva dejstvo, da je prišlo do spremembe v zakonski oceni teže kaznivega dejanja in tudi zagotovi enako obravnavanje storilcev določenega kaznivega dejanja pri odmeri kazni.

13Na podlagi navedene razlage Vrhovno sodišče ugotavlja, da je Višje sodišče v Kopru obsojencu ob spremenjeni pravni opredelitvi kaznivega dejanja po prvem odstavku 209. člena KZ-1 v okviru pogojne obsodbe določilo enako kazen kot sodišče prve stopnje, ki mu je kazen določilo na podlagi strožjega zakona po prvem odstavku 245. člena KZ, s čimer je zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP.

14Pritožbeno sodišče je takšno ravnanje v razlogih sodbe utemeljevalo z oceno, da kljub temu, da je novi kazenski zakon za obsojenca glede predpisane kazni zapora milejši, ni videti razlogov za določitev nižje kazni oziroma krajše preizkusne dobe, ker je obsojenec specialni povratnik in da bi bilo zato moč razpravljati celo o strožji kazenski sankciji, kolikor sodišče ne bi bilo vezano na prepoved iz 385. člena ZKP.

15Razlogi, s katerimi višje sodišče utemeljuje izrek enake kazenske sankcije obsojencu kot sodišče prve stopnje kažejo, da v izpodbijani sodbi ni podana le kršitev kazenskega zakona, temveč je sodišče prekršilo tudi načelo prepovedi reformatio in peius iz 385. člena ZKP, ki določa, da če je podana pritožba samo v obdolženčevo korist, se sodba ne sme spremeniti v njegovo škodo glede pravne presoje dejanja in kazenske sankcije. Že sodišče prve stopnje je kot obteževalno okoliščino pri odmeri kazni upoštevalo, da je obsojenec očitano kaznivo dejanje storil kmalu po tem, ko je bil za istovrstno kaznivo dejanje obsojen pri Okrožnem sodišču v Kopru. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da je Višje sodišče v Kopru ob reševanju pritožbe obsojenčeve zagovornice tej obteževalni okoliščini dalo večjo težo kot sodišče prve stopnje, zaradi česar je obsojencu kljub nižjemu zakonskemu okviru predpisane kazni po prvem odstavku 209. člena KZ-1 določilo enako kazen kot sodišče prve stopnje. S tem je pritožbeno sodišče na lastno iniciativo ocenilo, da je sodišče prve stopnje obsojencu v okviru pogojne obsodbe določilo prenizko kazen. Z določitvijo kazni po novem, milejšem zakonu, ki je po višini enaka kazni, ki jo je določilo sodišče prve stopnje, je višje sodišče obsojencu določeno kazen dejansko postrožilo, s tem pa ravnalo v nasprotju z načelom prepovedi reformatio in peius iz 385. člena ZKP ter tako poleg kršitve kazenskega zakona zagrešilo tudi absolutno bistveno kršitev iz 10. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

B-2.

16Ni mogoče pritrditi zahtevi za varstvo zakonitosti, da se izpodbijana sodba ni opredelila do dejstva, da so praktično vse listine v spisu sestavljene in podpisane s strani obsojenčeve žene in sestre, s čimer obsojenčeva zagovornica nakazuje na kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišče prve stopnje (strani 8 – 11 sodbe) in pritožbeno sodišče (sedmi odstavek na 2. strani in prvi odstavek na 3. strani sodbe) sta obsežno pojasnili, zakaj ni mogoče sprejeti obsojenčevega zagovora, da sta vse posle v trafiki vodili njegova žena in sestra ter da okoliščina, ali je obsojenec denar polagal osebno na račun oškodovane družbe, kar sicer zanika, ali pa je to storil preko drugih oseb, ni odločilnega pomena, posebej ob upoštevanju dejstva, da je predstavnikoma oškodovanke priznal, da je denar od incasa v trafiki porabil za poplačilo svojih dolgov.

17Obsojenčeva zagovornica z obsežnimi navedbami, da obstaja velik dvom o tem, kdo si je denar dejansko prilastil oziroma da si ga ni prilastil obsojenec, da je večina evidenc sestavljena in podpisana s strani njegove sestre in žene, zaradi česar dejanja ni mogel storiti, da se ni mogoče strinjati z navedbami sodbe, da ne gre verjeti njegovi ženi in sestri, ker sta z njim v sorodu, da obsojenec v trafiki ni delal, po vsebini predstavlja nestrinjanje z dokaznimi zaključki sodišča in pomeni uveljavljanje nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

C.

18Zaradi ugotovljene kršitve kazenskega zakona in kršitve po členu 385 ZKP je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti deloma ugodilo in izpodbijano sodbo odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu na podlagi prvega odstavka 209. člena KZ-1 ob upoštevanju vseh ugotovljenih okoliščin, ki vplivajo na odmero kazni, določilo kazen eno leto zapora ob nespremenjeni preizkusni dobi in določenem posebnem pogoju, v ostalem pa je zahtevo za varstvo zakonitosti v skladu z določbo 425. člena ZKP zavrnilo.