VSK Sodba IV Kp 43892/2015

I. Pritožbam obtoženega A. A. in njegovega zagovornika ter zagovornika obtoženega B. B. se deloma ugodi in izpodbijan sodba v odločbi o kazenskih sankcijah spremeni tako, da se:

- obtoženemu B. B. na podlagi 57. člena KZ-1 izreče pogojna obsodba, v kateri se mu na podlagi drugega odstavka 240. člena KZ-1 določi kazen eno (1) leto zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi dveh (2) let ne bo storil novega kaznivega dejanja;

- obtoženemu A. A. izrečena kazen zniža na eno (1) leto in devet (9) mesecev zapora,

v ostalem pa se pritožbe kot neutemeljene zavrnejo in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega, da je z dejanjem pod točko I storil kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obtoženega B. B. pa, da je z dejanjem pod točko II storil kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 in v zvezi s prvim in drugim odstavkom 38. člena KZ-1. Sklicujoč se na zakonska določila, je obtoženemu A. A. izreklo kazen dve leti zapora, obtoženemu B. B. pa kazen eno leto zapora, oba pa je obsodilo tudi na plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), ki bodo naknadno odmerjeni s posebnim sklepom. Odločilo je še, da se družba A. d.d., [...], Ljubljana, na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom z dne 5.7.2022, napoti na pravdo.

2Zoper sodbo se pritožujeta oba obtoženca po svojih zagovornikih, obtoženi A. A. pa tudi sam. Slednji sodbo izpodbija iz razlogov po 1., 2. in 3. točki 370. člena ZKP, sodišču druge stopnje pa predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da ga oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Zagovornik obtoženega A. A. sodbo izpodbija iz enakih pritožbenih razlogov in tudi on predlaga, da sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo spremeni in obtoženca oprosti obtožbe oziroma jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4Zagovornik obtoženega B. B. navaja, da sodbo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe in zavrne premoženjskopravni zahtevek oškodovanke oziroma, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

5Na vse pritožbe je podal odgovor okrožni državni tožilec pri Specializiranem državnem tožilstvu Republike Slovenije [...] in sodišču druge stopnje predlagal, da pritožbe v celoti zavrne kot neutemeljene in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

6Na pritožbeni seji sta zagovornika vztrajala pri pritožbenih navedbah, državni tožilec pa je vztrajal pri svojih stališčih, kot jih je zavzel v odgovoru na pritožbe. Sodišče druge stopnje se je ob tem tudi seznanilo s sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. I Ips 34548/2016 z dne 14.3.2024.

7Pritožbe so deloma utemeljene.

I. UVOD

8Sodišče druge stopnje po preizkusu pritožbenih navedb, odgovora na pritožbo in izvajanj strank na pritožbeni seji ugotavlja, da je izpodbijana odločitev pravilna. Bistvene okoliščine zadeve so namreč pravilno in v celoti ugotovljene, zaključek, da sta oba obtoženca storila kaznivo dejanje, pa je sodišče prve stopnje v zelo obširni sodbi podrobno obrazložilo in se pri tem opredelilo do vseh zagovornih navedb in stališč obrambe, svoje zaključke pa je v sodbi tudi večkrat obrazložilo. Ker so tudi vložene pritožbe obširne in se glede posameznih spornih vprašanj prekrivajo, jih bo sodišče druge stopnje zaradi boljše preglednosti obravnavalo po posameznih sklopih. Glede na to, da izpodbijana sodba posamezno problematiko obravnava najprej z vidika izvedenih dokazov in na podlagi teh sprejetih zaključkov, se bo sodišče druge stopnje zaradi lažje razumljivosti na ugotovitve sodišča le sklicevalo in podalo zato bistvene zaključke. Pri tem bo za pogodbo o terminski prodaji 17.460 delnic B. z dne 14.10.2010, podpisano dne 22.10.2010, uporabilo skrajšani izraz terminska pogodba, za predpogodbo med C. in Č. z dne 14.4.2010 za nakup 819.716 delnic družbe D d.d. (delnice AAAA) pa skrajšani izraz predpogodba.

II. GLEDE PROCESNIH KRŠITEV

9Zagovornik obtoženega A. A. uvodoma navaja, da dejanje tako, kot se očita temu obtožencu, ni kaznivo, saj se mu očita ravnanje, ki nima zakonskih znakov. Izvršitvena oblika zlorabe položaja v izreku sodbe sploh ni navedena, saj iz opisa izhaja le, da naj bi terminsko pogodbo v imenu in na račun Č. [...] sklenil obtoženec kot predsednik upravnega odbora (v nadaljevanju U. O.), kar pa ni res. Obtoženec namreč takih pooblastil, da bi družbo zastopal v pravnem prometu, ni imel, pač pa je to bila pristojnost C. C., kot glavnega izvršnega direktorja, ki je v konkretnem primeru tudi pooblastil Č. Č. za podpis pogodb. To v opisu dejanja ni navedeno, temveč le, da je pogodbo sklenila družba Č. in zato tudi ni jasno, kako naj bi obtoženi A. A. zlorabil položaj predsednika U. O.

10Z navedenim stališčem sodišče druge stopnje ne soglaša. Iz izreka sodbe, ki je povzet po obtožbi, povsem jasno in nedvoumno izhaja očitek zlorabe položaja predsednika U. O. družbe Č. Ta očitek namreč vsebuje navedbo, da je obtoženec kot predsednik U. O. dosegel izglasovanje sklepa o terminski pogodbi s tem, da je lažnivo prikazoval določene okoliščine o potrebnosti in ekonomski utemeljenosti ter koristnosti te pogodbe, pri tem pa prikril dejansko ozadje in potrebe tretjih oseb, kar je v nadaljevanju opisa tudi podrobno konkretizirano. Ker so tedaj v družbi Č. imeli enotirni sistem upravljanja to pomeni, da je ta U. O. poleg nadzora imel funkcijo vodenja in sprejemanja poslovnih odločitev in je zato odločitev o terminski pogodbi sprejel U. O. ne glede na to, da se je sklep glasil na izdajo soglasja za sklenitev terminske pogodbe, kot je to obrazložilo že sodišče prve stopnje¹. Obtoženemu A. A. se tako očita, da je položaj predsednika U. O. zlorabil tako z lažnim prikazovanjem kot prikrivanjem odločilnih okoliščin posla, s čimer je zavedel preostala člana U. O., pa tudi s samim glasovanjem za sklenitev pogodbe, ki je bila za družb Č. škodljiva. Očitek, da je na korespondenčni seji "dosegel izglasovanje sklepa" zato predstavlja končen rezultat obtoženčevega ravnanja kot predsednika U. O. in je zato očitek zlorabe položaja tudi povsem jasen in konkretiziran². Ker je U. O. sprejel odločitev o sklenitvi pogodbe, torej, da se pogodba sklene, je podpis pogodbe predstavljal le realizacijo sprejetega sklepa. Očitek, da U. O. ni pooblastil Č. Č. za podpis pogodb pa je nepomemben in tudi v nasprotju s sprejetim sklepom, da se za podpis pogodb pooblašča navedenega.

11Na tem mestu se je treba opredeliti tudi do navedb vseh treh pritožnikov, da ni podana vzročna zveza med sklepom U. O. o sklenitvi terminske pogodbe in podpisom pogodbe, saj je bila ta podpisana še preden je bil sklep U. O. pravnoformalno razglašen. Zato je protispisna trditev v opisu dejanja, da je bila terminska pogodba sklenjena na podlagi sklepa U. O. Spričo kronološkega poteka dogodkov namreč pritožbe ugotavljajo, da je sekretarka U. O. D. D. zapisnik o izidu glasovanja sestavila šele 25.10.2010 in ga po faxu poslala obtoženemu A. A., ki ga je nato podpisal in ga istega dne vrnil v družbo Č. oziroma D. D. To pa pomeni, da odločitev U. O. ni bila sprejeta 22.10.2010, ko je bila terminska pogodba že podpisana, pač pa je bil izid glasovanja znan šele 25.10.2010, ko je obtoženi A. A. kot predsednik U. O. podpisal zapisnik z ugotovitvijo izida glasovanja. Zato je treba zaključiti, da je bil izid glasovanja znan in razglašen šele 25.10.2010, to je po podpisu pogodbe.

12Navedena situacija po mnenju pritožnikov, še posebej podrobno izpostavljena s strani zagovornika obtoženega A. A., pomeni, da je C. C. kot izvršni direktor sklenil in podpisal terminsko pogodbo preko pooblaščenega Č. Č., še preden je pridobil pooblastilo U. O. Pri tem se pritožba zagovornika obtoženega A. A. izrecno sklicuje na mnenje profesorjev statusnega prava pri Pravni fakulteti v Mariboru E. E. in F. F. ter dalje zaključuje, da ni vzročne zveze med dejanjem, ki se očita obtoženemu A. A. in nastalo prepovedano posledico - sklenitvijo terminske pogodbe oziroma je bila ta pretrgana z ravnanjem C. C. Z drugimi besedami rečeno, je Č. Č. pogodbo sklenil zgolj na podlagi pooblastila C. C.

13Sodišče prve stopnje je v nasprotju s stališčem obrambe zaključilo, da je bil rezultat glasovanja razglašen že 22.10.2010, to je pred podpisom pogodbe. To namreč izhaja iz zapisnika, ki ga je podpisal obtoženi A. A. kot predsednik U. O. in iz katerega izhaja, da je bil rezultat glasovanja ugotovljen 22.10.2010, to je istočasno z dnem glasovanja³. Mnenje obeh profesorjev pa je sodišče zavrnilo z ugotovitvijo, da nista imela na razpolago celotnega gradiva, temveč le štiri dokumente.

14Sodišče druge stopnje soglaša s pritožbenimi navedbami, da kronologija dogodkov potrjuje, da je obtoženi A. A. podpisal zapisnik o izidu glasovanja 25.10.2010 in da razlogi, s katerimi sodišče prve stopnje zavrača mnenje obeh strokovnjakov, niso utemeljeni. Profesorja sta se namreč izrekla o vprašanju pravne narave, za katero pa je zadostovalo gradivo, s katerim sta razpolagala. Iz njunega mnenja⁴ izhaja, da v primeru korespondenčne seje razglasitev izida glasovanja sporoča odločitev kolegijskega organa, ki zavezuje vse in mora zato predsednik organa eksplicitno razglasiti rezultat glasovanja in sklep, s čimer oblikuje voljo organa kot celote. Zaradi tega zgolj oddaja glasov ne zadošča, bistvena je torej razglasitev glasovanja, ne pa sam zapisnik. Po mnenju profesorjev je bil torej pravni posel (terminska pogodba), o katerem je odločal U. O., sklenjen, še preden je U. O. o njem oblikoval svojo voljo, to je z razglasitvijo sklepa.

15Tudi sodišče druge stopnje ne vidi razlogov, ki bi izpodbili utemeljenost strokovnega mnenja. Je pa res, da je v konkretnem primeru treba upoštevati tudi okoliščine, ki se nanašajo na notranje razmerje med člani U. O. Kot izhaja iz obrazložitve sodbe, zlasti iz izpovedbe članice U. O. G. G., sta bila ostala člana štiričlanskega odbora praviloma lojalna obtoženemu A. A. in njegovim predlogom, o čimer bo govora še kasneje in je bilo zato tudi po oceni sodišča druge stopnje povsem jasno, da bo izid glasovanja pozitiven. Ob tem ima izpodbijana sodba razloge v tretjem odstavku na 196. strani, ko navaja, da v primeru enakega števila glasov odloča glas predsednika U. O. Glede na to, da je proti predlogu glasovala le G. G., tako tudi po oceni sodišča druge stopnje ne more biti nobenega dvoma, da je obtoženi A. A. že pred podpisom terminske pogodbe vedel, da bo ta na glasovanju dobila podporo⁵ in da sta to vedela tudi H. H. in C. C., ki je še pred izidom glasovanja sam in preko prokurista I. I. izdal Č. Č. pooblastilo za podpis pogodb. Rezultat glasovanja je torej bil že vnaprej poznan, zaradi česar je bila korespondenčna seja potrebna le zato, da se zadosti formalni zahtevi odločanja U. O. Predmet tega odločanja je bila izdaja soglasja, vendar vsebinsko gledano je šlo za sklenitev terminske pogodbe, ne glede na to, da je bil rezultat glasovanja znan šele kasneje. Iz povedanega tako sledi, da je podpis pogodb sledil odločitvi U. O. in s tem cilju, ki ga je zasledoval obtoženi A. A. Zato dejstvo, da so bile pogodbe podpisane pred razglasitvijo sklepa, ni pretrgalo vzročne zveze, kot to menijo pritožbe. Do tega bi prišlo, če bi C. C. pogodbe podpisal oziroma sklenil po svoji lastni odločitvi mimo U. O. ali pa, če bi bila odločitev U. O. negativna, to je proti sklenitvi terminske pogodbe.

16Pritožniki, še posebej obtoženi A. A. sam, v pritožbi opozarjajo na dejstvo, da U. O. na korespondenčni seji ni odločal o dveh pogodbah, ki sta bili podpisani hkrati s terminsko pogodbo in drugimi dne 22.10.2010. Gre za asignacijsko pogodbo in pogodbo o zastavi terjatev, obe pod št. 395/2010, glede katerih naj bi se člani U. O. po navedbah A. A. seznanili šele kasneje, to je koncem decembra 2011. Ker za obravnavani pogodbi sploh ni vedel pa tudi ne drži očitek v sodbi, da ju je na korespondenčni seji prikril ostalim članom U. O., še posebej, ker sta se obe pogodbi dne 21.10.2010, to je po sklicu seje, še vedno pripravljali kot to izhaja tudi iz korespondence, ki jo pritožnik konkretno navaja.

17Z navedenimi očitki se sodišče druge stopnje strinja, saj so dokazno dokumentirani. Ker je obtoženi A. A. korespondenčno sejo sklical 20.10.2010, iz elektronske komunikacije med J. J. (E.), obtoženim B. B. in K. K. (C.) pa dejansko izhaja, da sta se asignacijska pogodba in pogodba o zastavi terjatev usklajevali še 21.10.2010 v večernih urah⁶ je razumljivo, da obtoženec obeh pogodb ni mogel prikriti in da U. O. o njih dejansko tudi ni mogel glasovati, ker nista bili predmet glasovanja. Pogodbi sta nato bili podpisani s strani pooblaščenega Č. Č., vendar navedene ugotovitve kazenske odgovornosti obtoženega A. A. ne morejo omajati in sicer iz razlogov, kot sledijo.

18Obtoženi A. A. v pritožbi pritrjuje ugotovitvi sodišča, da sta bili asignacijska pogodba in pogodba o zastavi terjatev predmet usklajevanja med C., E., banko F. in G., v postopku pa je tudi bilo na več mestih ugotovljeno, da se je s terminsko pogodbo reševala finančna obveznost družbe C., in sicer v sklopu rešitev, ki so bile dogovorjene z izvensodno poravnavo z dne 14.10.2010. Izpodbijana sodba ima o tej ugotovitvi obsežne in prepričljive razloge, tako, da jih na tem mestu ni treba ponavljati. Smisel terminske pogodbe je torej bil le v povezavi z asignacijsko pogodbo in pogodbo o zastavi terjatev, kar pomeni, da sta bili obe pogodbi nujno pogojeni s terminsko pogodbo. To dejstvo pa je po ugotovitvi sodišča druge stopnje obtoženemu A. A. tudi bilo dobro poznano, saj je bil prav on tisti, ki je sklical sejo U. O. zaradi sklenitve terminske pogodbe, kot bo to še kasneje obrazloženo. Obe pogodbi pa sta tudi bili izročeni Č. Č. zaradi podpisa pogodb v Ljubljani preko obtoženega B. B., ki je sodeloval pri pripravi pogodb prav na podlagi navodil obtoženega A. A. Da bosta sklenjeni tudi omenjeni pogodbi pa v gradivu, ki so ga prejeli člani U. O., ni bilo pojasnjeno. Iz obrazložitve sklica korespondenčne seje namreč izhaja, da je terminska pogodba v interesu družbe Č. zaradi reševanja obveznosti iz predpogodbe, ki je bila pred tem sklenjena z družbo C. za terminski odkup delnic D. V tej obrazložitvi pa je izostal pravi razlog in sicer, da se terminska pogodba sklepa izključno zaradi interesa C., oziroma reševanja finančnih težav te družbe.

19Obtoženi A. A. v pritožbi še navaja, da članom U. O. ničesar ni prikrival ali jim lažno prikazoval niti sam ni sestavil obrazložitve sklica seje U. O., pač pa je tudi sam glasoval na podlagi gradiva, ki ga je dobil priloženega k vabilu. Obtoženčev zagovornik pa v zvezi s tem še izpostavlja, da je kontradiktorna obrazložitev sodbe, ko pravi, da je obtoženec zavedel ostale člane U. O. s prikazovanjem pravih okoliščin posla, nato pa ugotavlja, da je C. C. vselej glasoval po volji obtoženca, drugi član, H. H., pa je itak bil "A. A. človek", zaradi česar ni jasno, koga naj bi sploh zavajal, še sploh, ker je šlo za korespondenčno sejo.

20Čeprav so navedene pritožbene navedbe načeloma sicer točne, pa je treba pojem zavajanja razumeti v širšem kontekstu prikrivanja pravega dejanskega stanja. Člana U. O. C. C. in G. G. sta navedla, da pred glasovanjem nihče ni pojasnil podrobnosti glede sklenitve pogodbe, medtem ko se H. H. ni spomnil, ali je bil kakšen pogovor na to temo, temveč je za predlog glasoval, ker je obtoženemu A. A. kot vidnemu strokovnjaku na področju financ zaupal. Zato po oceni sodišča druge stopnje drži, da obtoženi A. A. osebno drugim članom ni razlagal podrobnosti in jih zato neposredno tudi ni mogel zavajati, pač pa je prikrivanje pravih okoliščin bilo podano v obrazložitvi vabila na sklic korespondenčne seje. Ker v tej obrazložitvi namreč ničesar ni bilo navedeno v smeri pravega motiva sklenitve pogodbe, to je reševanja družbe C., je zavajanje oziroma prikazovanje dejanskih okoliščin zadeve že objektivno izkazano. Ne samo, da obrazložitev predloga za sklic seje ni razkrivala pravega razloga, bila je tudi zelo pomanjkljiva, zaradi česar je G. G. tudi iz tega razloga glasovala proti sklenitvi pogodbe. Poleg tega pa utemeljitev predloga za sklic seje tudi ni odražala pravega dejanskega stanja glede predpogodbe in njene povezave s terminsko pogodbo, kot bo to še obrazloženo. Spričo navedenega je prikazovanje neresničnih dejstev z namenom sklenitve pogodbe tudi razumeti kot zavajanje v smislu zlorabe položaja predsednika U. O. Ne glede na to, da sta člana U. O. C. C. in H. H. praviloma glasovala po želji obtoženega A. A., pa sta oba navedla, da sta v konkretnem primeru verjela A. A., da kot predsednik U. O. ne deluje v škodo, pač pa v korist družbe Č. Da naj bi ta bila deležna koristi iz posla terminske pogodbe, pa je tudi izhajalo iz obrazložitve predloga za sklic seje. Zato je ravnanje obtoženega A. A. tudi po oceni sodišča druge stopnje mogoče opredeliti kot zavajanje ostalih članov U. O.

Glede pričanja C. C.

21Vsi trije pritožniki opozarjajo na kršitev postopka pri zaslišanju priče C. C. na glavni obravnavi, ko je sodišče prve stopnje s soglasjem s strankami prebralo njegovo izpovedbo v preiskavi glede na to, da se priča na glavni obravnavi ničesar ni spominjala in zaradi izgube spomina ni znala odgovoriti na zastavljena vprašanja. Taki razlagi v izpodbijani sodbi pritožniki oporekajo, saj je izvedenec L. L., ki je bil postavljen v postopku, ugotovil, da C. C. slabo zdravstveno stanje le simulira, do tega mnenja pa se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo. Poleg tega obramba ni dala soglasja za branje zapisnika o izpovedbi C. C. v preiskavi, temveč je le dala pripombo, da bo soglasje dano v primeru, kolikor bi izvedenec ugotovil, da C. C. ni sposoben pričati. Ker pa je izvedenec nasprotno ugotovil, da C. C. le simulira slabo zdravstveno stanje, soglasje ni bilo podano, zaradi česar tudi niso bili izpolnjeni zakonski pogoji za uporabo 340. člena ZKP. Očitno je, da C. C. na glavni obravnavi ni hotel, ne pa, da ni mogel pričati, zaradi česar bi moralo sodišče prve stopnje po mnenju zagovornika obtoženega B. B. najprej uporabiti ukrepe iz drugega odstavka 244. člena ZKP. Po navedbah istega zagovornika pa sodišče tudi ne bi smelo opreti sodbe na izpovedbo C. C. v preiskavi, saj obtoženemu B. B. ni bilo omogočeno, da bi C. C., ki je zanj obremenilna priča, postavljal vprašanja. Tedaj, ko je bil C. C. zaslišan v preiskavi, obtoženi B. B. namreč v tem postopku še ni imel statusa obdolženca.

22Iz podatkov spisa izhaja, da je bil C. C. na glavni obravnavi zaslišan 2.11.2021, kjer je izjavil, da ima resne zdravstvene težave, da se ničesar ne spominja in da izgublja spomin. Na zastavljena vprašanja je po večini odgovarjal, da se ne spominja, da se je ob izpovedbi tresel, pa je ugotovil tudi senat. Zagovornik obtoženega A. A. je ob tem predlagal izvedenstvo psihiatrične stroke s pripombo, da v kolikor bo izvedenec ugotovil, da C. C. ni sposoben pričati, bo mogoče prebrati njegovo izpovedbo iz preiskave. Sodišče prve stopnje je nato odredilo izvedenstvo psihiatrične stroke ter izvedenca L. L. povabilo na glavno obravnavo 9.12.2021, na kateri je bil ponovno zaslišan tudi C. C. Izvedenec je tako v pisnem mnenju kakor tudi po pričevanju in nastopu C. C. na obravnavi zavzel stališče, da so spominske funkcije C. C. blago prizadete, vendar ne v tolikšni meri, kot to želi sam prikazati. Sodišče je na isti obravnavi zato sprejelo sklep, da se na podlagi 2. točke prvega odstavka 340. člena ZKP prebere izpovedba C. C. v preiskavi oziroma posluša posnetek njegovega zaslišanja. Kot je navedeno v zapisniku je namreč ocenilo, da je C. C. na podlagi ugotovitve izvedenca sposoben pričanja. Branju zapisnika sta tudi tedaj oporekala zagovornika obeh obtožencev. Kot je dalje razbrati iz spisa, se je glavna obravnava zaradi spremembe senata dne 29.9.2022 začela znova, na obravnavi 4.10.2022 pa je sodišče sklenilo, da se v skladu z drugim odstavkom 240. člena ZKP preberejo izpovedbe zaslišanih prič, med drugim tudi C. C. Iz razpravnega zapisnika ne izhaja, da bi stranke dale morebitne pripombe na prebrane izpovedbe.

23Na podlagi povzetega poteka procesnih odločitev je mogoče zaključiti, da je C. C. navkljub določenim zdravstvenim težavam, ki jih je nedvomno imel⁷, bil sposoben pričanja, vendar je s tem, ko se je izgovarjal na izgubo spomina, očitno izrazil namen, da v zadevi ne priča. Zato je sodišče na podlagi 2. točke prvega odstavka 340. člena ZKP tudi sklenilo, da se izpovedba te priče prebere. Po navedeni določbi se zapisnik o zaslišanju priče prebere, če ta brez zakonskega razloga noče izpovedovati na glavni obravnavi. To pa je sodišče prve stopnje na podlagi mnenja izvedenca tudi ugotovilo. Res je, kot navaja zagovornik obtoženega B. B., da bi sodišče lahko uporabilo ukrepe iz drugega odstavka 244. člena ZKP, vendar je treba pojasniti, da izrek denarne kazni oziroma zapora, kolikor priča noče brez zakonitega razloga pričati, niso obligatorni. Sodišče namreč samo na podlagi vseh okoliščin oceni, ali je takšna sankcija primerna in tudi potrebna, tak predlog pa s strani strank tudi ni bil podan.

24Ker se je glavna obravnava začela znova, se je moral dokazni postopek v skladu s tretjim odstavkom 311. člena ZKP začeti znova, sodišče pa je glede priče C. C. sklenilo, da se njegove predhodne izpovedbe preberejo na podlagi drugega odstavka 340. člena ZKP, kar je dopustno storiti tedaj, kadar stranke s tem soglašajo. Iz razpravnega zapisnika pa ne izhaja, da je bilo tako soglasje, ki mora biti jasno in nedvoumno, podano, še sploh glede na to, ker sta oba zagovornika temu na predhodnem zaslišanju priče nasprotovala. Zato se je treba strinjati s pritožbo A. A. zagovornika, da obrazložitev sodbe glede danega soglasja nasprotuje temu, kar je navedeno v razpravnem zapisniku.

25Ob ugotovitvi, da je sodišče prve stopnje prekršilo določbo drugega odstavka 340. člena ZKP in da je s tem odstopilo od načela neposredne izvedbe dokazov, je moralo sodišče druge stopnje preizkusiti, ali je ta kršitev vplivala na pravilnost sodbe⁸. Pri tem je ocenilo, da opisana kršitev za pravilnost sprejete sodbe ni odločilna, saj priča C. C. na glavni obravnavi ni izpovedal praktično ničesar, sodba sodišča prve stopnje pa se izključno ne opira zgolj na njegovo izpovedbo, temveč tudi na izpovedbo ostalih prič ter zlasti materialne dokaze.

26Enak zaključek velja tudi glede očitkov zagovornika obtoženega B. B., ki so sicer povsem pravilni, vendar na odločitev sodišča ne vplivajo. Drži namreč, da tedaj, ko je bil C. C. zaslišan v preiskavi, obtoženi B. B. še ni imel statusa obdolženca v tem postopku niti še ni bil osumljen storitve kaznivega dejanja. Zaradi tega tudi ni nastal pravni položaj, ko bi kot obdolženec v kazenskem postopku imel pravico do zasliševanja prič, še posebej obremenilnih. Sodna praksa je v tem pogledu nedvoumna in jasna, in sicer ima podlago v 29. členu Ustave RS ter v 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKčP), kršitev te pravice pa ima za posledico, da se obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na izpovedbo priče (ali soobdolženca), kolikor obdolženec v postopku ni imel vsaj enkrat možnost, da jo zasliši. Dejstvo, da obtoženi B. B. v preiskavi ni mogel zaslišati C. C. iz objektivnega razloga, na uresničevanje njegove pravice ne vpliva, pač pa je zato pomembno le še vprašanje, ali je obtožencu ta pravica bila omogočena kasneje, na glavni obravnavi. Procesno gledano mu je ta pravica bila zagotovljena, saj je C. C. na glavni obravnavi 9.12.2021 poleg vprašanj, ki mu jih je zastavil državni tožilec, odgovoril tudi na vprašanja obtoženega B. B., vendar pa je bil njegov odgovor pričakovan - da se ničesar ne spominja. Obtoženi B. B. je torej imel pravico da C. C. zasliši, čeprav so bili njegovi odgovori že vnaprej znani.

27Pravica do zaslišanja prič še ne pomeni tudi pravice do odgovora. Priča se namreč lahko posluži zakonskih bonitet, na primer privilegirana priča, upravičena odklonitev odgovora, sklicevanje na pravico molka pri soobdolžencih, lahko pa se dejansko zgodi tudi, da se priča dogodka več ne spominja. Vendar pa je obravnavana zadeva specifična, saj sodišče v izpodbijani sodbi navaja, da je bil C. C. po ugotovitvah izvedenca sposoben pričati, vendar se zaradi zdravstvenih težav ničesar ni spominjal in je zato bila njegova izpovedba podana v soglasju s strankami. Nasprotno temu pa je sodišče v postopku, preden se je glavna obravnava začela znova, njegovo izpovedbo prebralo na podlagi 2. točke prvega odstavka 340. člena ZKP, ker je ugotovilo, da C. C. ni hotel pričati. Strinjati se je zato treba s stališčem obrambe, da sodišče ni zanesljivo pojasnilo, ali je bil C. C. sposoben podati vsebinske odgovore na zastavljena vprašanja ali pa se je neutemeljeno skliceval na zdravstveno stanje in simptome bolezni le hlinil. Ker pa se je glavna obravnava začela znova, je s procesnega vidika pravno relevantna odločitev, ki jo je sodišče sprejelo v novem postopku in v sodbi tudi obrazložilo torej, da je izpovedbo priče C. C. prebralo v soglasju s strankami, kar bi pomenilo, da se je obtoženi B. B. odpovedal pravici do neposrednega zaslišanja priče. Kot je bilo že zgoraj obrazloženo, ta odločitev sodišča ni pravilna, zaradi česar je očitek v vseh treh pritožbah nedvomno utemeljen. Bo pa v nadaljevanju pojasnjeno, zakaj ta kršitev ni vplivala na pravilnost izpodbijane sodbe.

III. GLEDE DEJANSKEGA STANJA

28Problematika dejanskega stanja se nanaša na terminsko pogodbo, in sicer najprej na razloge ter pobudo za sklenitev te pogodbe in drugič, na vprašanje ekonomske upravičenosti sklenitve pogodbe ter nastanek škode. Ker je vsebina in potek terminske pogodbe ter z njo povezanih pogodb v sodbi zelo podrobno obrazložena, se sodišče druge stopnje s tem ne bo posebej ukvarjalo, pač pa bo izpostavilo le glavne ugotovitve.

Glede razlogov in pobude za sklenitev terminske pogodbe:

29Glede temeljne dileme, kdo je dal pobudo za sklenitev terminske pogodbe, so si izpovedbe obeh obtožencev ter prič, to je tedaj zaposlenih v družbi Č., povsem nasprotujoče. Po zagovoru obtoženega A. A. je ideja za sklenitev pogodbe in v zvezi s tem sklic korespondenčne seje skupaj z gradivom, prišla s strani C. C. Ker je sam ocenil, da so razlogi za sklenitev pogodbe utemeljeni, je na korespondenčni seji tudi glasoval za potrditev sklepa. Obtoženi B. B. pa je bil konkretnejši. Glede na to, da je bila družba C. tedaj v finančni stiski in je bila imetnica delnic AAAA, ki so bile predmet predpogodbe z družbo Č., je od slednje družbe zahtevala izpolnitev te pogodbe. Ker je tedaj po pogodbi opravljal svetovalne posle za družbo Č., ga je poklical C. C. in od njega zahteval, da reši problem predpogodbe delnic AAAA, kar je v nadaljevanju tudi storil tako, da je sodeloval pri dogovarjanju in pripravi pogodb.

30Nasprotno pa so C. C., prvi finančnik v družbi Č. Č. Č. in sekretarka U. O. D. D. navajali, da je zahteva za sklic korespondenčne seje prišla s strani H. oziroma obtoženega A. A., kot je to bilo običajno pri teh poslih, izpovedali pa so tudi, da je bil C. C. kot izvršni direktor in član U. O. le poslušni izvrševalec zahtev obtoženega A. A. C. C. se je namreč ukvarjal le s turizmom in v tej zvezi s poslovanjem družbe Č., medtem ko se s finančnimi posli in posli vrednostnih papirjev ni ukvarjal, saj ni imel ne znanja in ne izkušenj. Vse to pa je imel obtoženi A. A., ki je dejansko vodil te posle in de facto sprejemal odločitve.

31Ker se je sodišče prve stopnje o razmerju C. C. in obtoženega A. A. v sodbi večkrat podrobno opredelilo, sodišče druge stopnje tega sedaj ne bo ponovno izpostavilo, pač pa se bo osredotočilo na presojo, ali je C. C. dejansko imel razlog, da je sprožil postopek sklenitve terminske pogodbe, od česar je nato tudi odvisna ocena verodostojnosti njegove izpovedbe v povezavi z ostalimi dokazi. Vseeno pa se je glede na vsebino pritožbe obtoženega A. A. treba najprej ustaviti pri odnosu A. A. - C. C. O tem, da je bil pri vodenju družbe Č. C. C. absolutno podrejen obtoženemu A. A., sodišče druge stopnje nima nobenih pomislekov, saj sta to ugotovitev povsem enako potrdili priči tako Č. Č. kot D. D., ki sta skladno na zaslišanju tako v preiskavi kot na glavni obravnavi navajali, da je zahteva za sklic korespondenčne seje in sklenitev terminske pogodbe dejansko prišla s strani obtoženega A. A. Tudi sodišče druge stopnje v izpovedbah teh prič, ki sta bili o teh dejstvih zelo podrobno izprašani, ne vidi nobenih razhajanj, pomanjkljivosti ali karkoli drugega, kar bi omajalo njune izpovedbe. Prav tako ne drži, da je sodišče izpovedbo Č. Č. ocenjevalo parcialno, kot navaja zagovornik obtoženega B. B. Nenazadnje je glede odnosa A. A. - C. C. izpovedovala tudi G. G., članica U. O., ki je v konkretni zadevi glasovala proti predlagani odločitvi in jo je mogoče opredeliti kot nepristransko pričo. Ta je namreč potrdila, da C. C. ni imel interesa za nakup delnic po terminski pogodbi, saj se je predvsem boril za likvidnost družbe Č., opisala pa je tudi drug, kasnejši dogodek pri odločanju na seji U. O., ko je moral C. C. na zahtevo A. A. in ob posredovanju H. H. spremeniti svojo prvotno odločitev tako, da je glasoval za A. A. predlog⁹. Gre za dogodek, o katerem je podrobno izpovedoval tudi A. A., potrdil pa ga je tudi Č. Č. Čeprav je H. H. dajanje navodil C. C. zanikal, pa je vendar iz njegove pisne izjave¹⁰ in izpovedbe na glavni obravnavi razvidno, da se je z C. C. tedaj vendar sestal in da mu je ta izrazil strah pred razrešitvijo z mesta direktorja. Strinjati se je zato z ugotovitvijo sodišča, da je tedaj C. C. svojo odločitev spremenil na zahtevo A. A. in da je bil zaradi strahu pred razrešitvijo povsem podrejen A. A. To so nenazadnje vedeli tudi Č. Č., D. D. in H. H., pa tudi G. G., ki je še izpostavila, da sta C. C. in H. H. vedno glasovala po želji obtoženega A. A.

32Pravilnosti navedenih ugotovitev obtoženi A. A. ne more ovreči z navedbami pod točko IV pritožbe češ, da C. C. ni dajal navodil, ker ta ni bil oseba, ki bi dopuščal kakršnokoli vplivanje nanj. Nasprotni argumenti v izpodbijani sodbi so namreč tako prepričljivi, da jim ni treba kaj bistveno novega dodati razen sledeče. Lahko povsem drži, da je C. C. trgoval za svoj položaj direktorja in kasneje, ko ga A. A. ni več predlagal za direktorja z njim prišel v odkrit spor, vendar dvoma ni, da je bil v času obravnavanih dogodkov A. A. povsem podrejen. Poleg navedenega je treba izpostaviti še Č. Č., ki je bil glavni finančnik v družbi Č. in ki bi že zaradi svoje funkcije in znanja moral biti seznanjen z namero C. C., da sklene terminsko pogodbo, kolikor bi ta ideja res bila njegova. Č. Č. pa o tem ni vedel prav ničesar, temveč je bil o tem, da bo moral podpisati terminsko pogodbo seznanjen šele dan pred podpisom in se tedaj v vsebino pogodbe in ostale okoliščine sploh ni spuščal. Je pa tudi on, kot rečeno, zatrjeval, da je pobuda za sklic korespondenčne seje prišla s strani obtoženega A. A.

Glede predpogodbe z dne 14.4.2010:

33Navedena predpogodba je po trditvi obrambe pomembna iz dveh razlogov. Prvič, ker utemeljuje motiv C. C. za sklenitev obravnavane terminske pogodbe, in drugič, ker je zaradi medsebojne povezanosti predpogodbe in terminske pogodbe tudi cena delnice B. v terminski pogodbi povsem realna. Bistvo stališča obrambe je torej v tem, da je C. C. s sklenitvijo terminske pogodbe družbo Č. hotel rešiti bremena sklenjene predpogodbe, glede katere realizacijo je že zahteval direktor zadolžene družbe C. M. M. in se je zato C. C. obrnil na zunanjega svetovalca, obtoženega B. B., ki je mimo obtoženega A. A. pripravil vse potrebno za podpis terminske pogodbe in z njo povezanih pogodb. Spričo takega stališča, ki je tudi glavni predmet vseh treh vloženih pritožb, je treba najprej obravnavati vprašanje, ali je predpogodba bila oziroma ali bi lahko bila razlog za sklenitev terminske pogodbe.

34Sodišče druge stopnje že uvodoma pripominja, da je predpogodba po svoji vsebini in tudi glede okoliščin njene sklenitve neobičajna in tudi nepojasnjena. Gre namreč za terminsko pogodbo, po kateri se je družba Č. zavezala, da bo do 15.12.2010 z družbo C. sklenila pogodbo, po kateri bo družba Č. kupila od C. 819.716 delnic AAAA za kupnino 8.721.778,00 EUR z dodatkom, da kolikor bo pred tem rokom C. v soglasju z družb Č. delnice prodala tretji osebi po višji ceni, kot je dogovorjena v predpogodbi, bo C. to razliko skupaj z obrestmi v roku enega leta plačala družbi Č. Nenavadnost te predpogodbe pa je tudi v tem, da je v njej izostalo pomembno dejstvo, da so bile delnice že pred tem zastavljene v korist bank F. in G., pa tudi, da ta predpogodba ni bila predložena v potrditev nadzornemu svetu družbe Č. niti ni bila računovodsko evidentirana. To pogodbo so sicer podpisali C. C. in prokurist Č. I. I. ter predsednik uprave C. M. M., pri sebi v pisalni mizi, kot se je izrazil, pa jo je hranil C. C. in zanjo niti Č. Č. ni vedel. Ker je predpogodba imela vse sestavine pogodbe, je bila sicer zavezujoča, čeprav je obstajala tudi možnost odstopa od predpogodbe zaradi prikritja dejstva, da so bile delnice kot predmet pogodbe, že zastavljene.

35Navedene objektivne ugotovitve so pomembne spričo tega, ker podpisniki predpogodbe niso znali pojasniti namena sklenitve pogodbe. C. C. se tega ni spominjal, niti predpogodbi ni sledil, ker so bili finančni posli stvar Č. Č., I. I. pa se tudi ni spominjal namena sklenitve pogodbe. M. M. se je predpogodbe sicer spominjal in tudi potrdil, da je C. C. še pred potekom roka v predpogodbi pozival k realizaciji te pogodbe, ni pa tudi on mogel dati pojasnilo, zakaj je C. pristala, da bo presežek kupnine, če bodo delnice prodane tretji osebi, izplačala družbi Č. Iz povedanega je tako mogoče povzeti, da namen sklenitve predpogodbe, pa tudi ostale okoliščine sklenitve predpogodbe niso bile pojasnjene, ker nihče od podpisnikov ni vedel oziroma hotel povedati določenih okoliščin, ki pa jih bi po mnenju pritožbenega sodišča vendar moral vedeti. Dejstvo namreč je, da je bila pogodbena vrednost zelo visoka, družba Č. pa ne le, da predpogodbe ni imela evidentirane in da nadzorni svet o njej ni odločal, temveč tudi ni razpolagala z likvidnostnimi sredstvi, poleg tega pa so bile delnice zastavljene pri dveh bankah, nenazadnje pa o njej v času sklenitve tudi ničesar ni vedel prvi finančnik Č. Č. Na drugi strani pa je že z ekonomskega vidika zelo neobičajno, kar ugotavlja tudi sodna izvedenka, da se je C. dogovoril, da bo presežek kupnine, ki bi jo pridobil s prodajo tretji osebi, plačal kupcu po predpogodbi, še sploh, ker je bil C. že tedaj finančno obremenjen in je iskal številne možne rešitve, kot je to v izpodbijani sodbi zelo podrobno pojasnjeno. Z drugimi besedami rečeno, ni logično in v postopku tudi ni bilo pojasnjeno vprašanje zakaj, oziroma s katerim namenom se je C. odločil, da bo plačal nekaj, kar mu ne bi bilo treba. Glede na te okoliščine in dejstvo, da je C. C. to predpogodbo imel pri sebi na zahtevo neke druge osebe, je mogoče pritrditi zaključku sodišča prve stopnje, da predpogodba za družbo Č. ni bila zavezujoča in zato tudi po oceni pritožbenega sodišča ni mogla služiti kot povod C. C., da bi še pred potekom roka rešitev te predpogodbe videl v sklenitvi terminske pogodbe.

36Je pa na drugi strani res, da ima predpogodba v obravnavani zadevi zelo pomembno vlogo, saj se z njo utemeljuje sklenitev terminske pogodbe za nakup delnic B., čeprav sodišče prve stopnje utemeljeno opozarja, da predpogodba ni omenjena v ostalih povezovalnih pogodbah, ki so bile vse hkrati podpisane 22.10.2010. Navedba obrambe, da predpogodba ni omenjena, ker družba Č. ni bila pogodbena stranka v tistih pogodbah, ki se nanašajo na prodajo delnic AAAA¹¹ sicer drži, je pa dejstvo, da o pravni usodi predpogodbe oziroma njenem prenehanju tako v terminski pogodbi kot v drugih ni bilo omenjeno prav ničesar. Navedena okoliščina sicer ni posebnega pomena, pač pa predstavlja eno od okoliščin, na podlagi katere je mogoče presoditi prepričljivost zagovora obtoženega B. B. na eni strani ter prič na strani C. C., upoštevajoč pri tem tudi dejstva in okoliščine kot izhajajo iz faze pogajanja in priprave izvensodne poravnave, s katero se je reševala zadolženost družbe C. in je bila povod za sklenitev številnih pogodb.

37Kot je sodišče prve stopnje podrobno pojasnilo v izpodbijani sodbi¹², je bilo 819.716 delnic AAAA, ki je bilo edino premoženje C., predmet pogajanj med C., E. in bankama F. in G. Izoblikovale so se različne možnosti za sklenitev poravnave, tudi v povezavi s 17.460 delnicami I., katere je bil C. po terminski pogodbi iz leta 2008 dolžan kupiti od G. Iz mail dokumentacije in obrazložitve sodišča prve stopnje tako izhaja, da so glede delnic AAAA tekla pogajanja z banko F. glede sprostitve zavarovanja, v nobeni povezavi pa se ni omenjala predpogodba. Tudi članica uprave C. K. K., zaslišana kot priča na glavni obravnavi, glede predpogodbe ni vedela nič konkretnega razen tega, da ji je ta predpogodba bila znana. Razumljivo je, da se podrobnosti zaradi poteka časa ni spomnila, je pa bolj pomemben tisti del njene izpovedbe, ki je potrjen z mail dokumentacijo in iz katere izhaja, da je bilo za družbo C. bistveno, da dobi kupca za 17.460 delnic I., saj je to zahtevala upnica oziroma banka F.¹³. Glede na to, da je bila K. K. tista, ki je v imenu C. sodelovala v pripravi izvensodne poravnave skupaj s J. J. iz E. in obtoženim B. B. kot direktorjem družbe J., bi bilo pričakovati, da bi kot ena izmed možnih rešitev npr. tudi predčasna izpolnitev predpogodbe. Ta pa se v mail dokumentaciji¹⁴ ne omenja, pač pa je bilo šele v mailu z dne 12.10.2010 izpostavljeno, da bo delnice AAAA kupila G., ne da bi pri tem karkoli bilo navedeno glede usode predpogodbe.

38Navedeni mail z dne 12.10.2010 pa je po oceni pritožbenega sodišča pomemben tudi zaradi tega, ker se glede 17.460 delnic B. navaja, da jih mora kupiti stabilna firma, ki pa se je nato dan kasneje že našla, in sicer kot družba Č.¹⁵. Iz točke 5 tega dopisa tako izhaja, da je že tedaj bila določena tudi cena 245,00 EUR za eno delnico. Iz povzetega tako izhaja dvoje pomembnih dejstev, prvič, da izpolnitev predpogodbe ni bila predmet pogajanj in priprav za sklenitev izvensodne poravnave, in drugič, da se družba Č. pojavi kot možni rešitelj šele 13.10.2010. Ta ugotovitev zato po oceni pritožbenega sodišča potrjuje pravilnost izpodbijanega zaključka, da ni bil C. C. tisti, ki bi podal pobudo za sklic korespondenčne seje in posledično sklenitev terminske pogodbe, pač pa je to pobudo dal obtoženi A. A., ki je preko obtoženega B. B. bil seznanjen s problematiko reševanja C. in izvensodno poravnavo. Čeprav je bila družba J. porok družbi C. in zato zainteresirana za izvensodno poravnavo, pa je glede na vodstveni položaj obtoženega A. A. in njegovo strokovno avtoriteto zanesljivo, da se je prav obtoženi A. A. odločil, da bo terminsko pogodbo sklenila družba Č.¹⁶.

39Res je, da obtoženi A. A. operativno ni sodeloval pri pogajanjih ali pripravi izvensodne poravnave in da tudi nikjer ni omenjen v listinski dokumentaciji, kot to navajata oba zagovornika, vendar pa je na drugi strani povsem nesprejemljiv njegov zagovor, da je za potrditev terminske pogodbe glasoval zgolj na podlagi vabilu priloženega gradiva in ker je zaupal strokovnim službam, s podrobnostmi pa naj bi bil seznanjen šele čez eno leto. Dejstvo namreč je, da je bilo gradivo, ki je bilo priloženo vabilu na korespondenčno sejo, pa tudi utemeljitev predloga, preveč skopo in tudi pomanjkljivo, da bi A. A. kot izkušen bančnik, pa tudi kot predsednik U. O., lahko dejansko ocenil ekonomsko upravičenost sklenitve terminske pogodbe, še posebej, ker je bila pogodbena vrednost v obeh pogodbah zelo visoka, družba Č. pa finančno šibka. Nenazadnje je G. G. tudi zaradi pomanjkljive dokumentacije glasovala proti predlaganemu sklepu. Poudarila pa je tudi, da je bil obtoženi A. A. tisti, ki je na splošno imel glavno besedo pri odločanju na U. O., C. C. in H. H. pa sta mu le sledila, kot je bilo v izpodbijani sodbi večkrat obrazloženo tudi z izpovedbama C. C. in Č. Č. Zato zagovor obtoženega A. A. o njegovi vlogi pri pobudi in glasovanju za sklenitev terminske pogodbe, tudi po oceni pritožbenega sodišča, ne more omajati pravilnosti izpodbijane sodbe.

40Na tem mestu se je treba ustaviti še pri pritožbi zagovornika obtoženega A. A., ki v pritožbi izpostavlja kot zelo verjetno možnost, da je imel prav obtoženi B. B. kot direktor družbe J., poroka C., motiv za rešitev C. z vključitvijo družbe Č. v obravnavane posle in je izkoristil zaupanje obtoženega A. A. ter mu prikril posamezna dejstva, ki jih A. A. ni poznal. Vse to pa naj bi storil skupaj z I. I., prokuristom v družbi Č. Vendar taka možnost, torej, da je bil obtoženi A. A. zaveden, tudi po oceni pritožbenega sodišča ni realna, saj je tudi A. A. v zagovoru in v pritožbi ne izpostavlja. Trdi namreč, da mu vse podrobnosti, pa tudi pogodbe, pred glasovanjem niso bile poznane, saj tudi pogodbe dokončno niso bile usklajene, pač pa je bil o teh podrobnostih seznanjen soobtoženi B. B. Slednje drži, vendar je treba vedeti, da je obtoženi A. A. podpisal vabilo in tudi utemeljitev za sklic korespondenčne seje in prav iz te utemeljitve izhajajo konkretna dejstva, ki jih A. A. s svojim podpisom ne bi potrdil, kolikor vseh okoliščin, bodi preko B. B. ali M. M., ne bi poznal. Da se je izvensodna poravnava sklenila zaradi rešitve finančnega problema C. in da so prav zaradi tega bile sklenjene vse pogodbe tistega dne, tudi s strani obrambe ni sporno, pomembno je zato bilo le, da družba C. s terminsko pogodbo pridobi s strani banke F. zahtevano finančno pokritje, medtem ko so ostale pogodbe bile sestavljene le zaradi izvršitve tega pokritja. Ker pa je obtoženi A. A. poznal razmerja med člani U. O. in vedel, da bosta C. C. in H. H. podprla njegov predlog za sklenitev terminske pogodbe, tudi ni bilo potrebe, da bi sama utemeljitev sklica na sejo bila bolj podrobna, niti, da bi C. C. in H. H. dobila posebno navodilo, da morata glasovati za predlog. To sta namreč vnaprej vedela oziroma, kot izhaja tudi iz izpovedb C. C., Č .Č. in G. G., so vsi vedeli, da morajo glasovati tako, kot to želi obtoženi A. A.

41Sodišče druge stopnje glede na povedano ugotavlja, da je zaključek sodišča o tem, da je bila terminska pogodba sklenjena prav na zahtevo obtoženega A. A., povsem pravilen. Da je treba skleniti terminsko pogodbo so vedeli vsi člani U. O., ker drugače pač ni moglo biti, razlika med člani pa je bila le v tem, da G. G. ni bila podrejena A. A. in je zato lahko samostojno glasovala. Da je bil že vnaprej znan rezultat glasovanja, ne glede na to, kakšna bo odločitev G. G., pa govorijo tudi okoliščine, da je bilo že pred rezultati glasovanja vse pripravljeno za podpis pogodb tako glede pooblastila Č. Č. in podpis menic. Zaradi ugotovitve sodišča, da sta člana U. O. C. C. in H. H. vedno glasovala po želji obtoženega A. A., pa njegov zagovornik v pritožbi še navaja, da s tako ugotovitvijo, poleg že obravnavanega nasprotja z izrekom sodbe, ni dokazan očitek zavajanja ostalih članov odbora. S temi navedbami obramba izpodbija zmotno ugotovljeno dejansko stanje glede zlorabe položaja, kot zakonskega znaka obravnavanega kaznivega dejanja.

42Obrazložitev zlorabe položaja obtoženega A. A. sodišče prve stopnje podaja v celotni sodbi, konkretno pa še na strani 193 in naslednjih, zaradi česar je treba poudariti zgolj bistvene ugotovitve, na podlagi katerih tudi sodišče druge stopnje zaključuje o zlorabi položaja, poleg tega kar je že zgoraj obrazloženo pod točko 20. Kot izhaja iz opisa izreka sodbe, se obtožencu očita, da je v svojstvu predsednika U. O. in kot sklicatelj korespondenčne seje, člane U. O. namenoma zavedel s prikrivanjem dejanskega ozadja sklenitve terminske pogodbe, enostavneje rečeno, namesto tega, da bi tudi s predložitvijo pogodb ali z obrazložitvijo k predlogu za sklic seje pojasnil, da se s terminsko pogodbo pokriva finančni primanjkljaj družbe C., je neresnično in s tem zavajajoče navajal to, kar je bilo navedeno v utemeljitvi sklica seje, da je terminska pogodba v interesu družbe Č. zaradi dobička 2.016.501,36 EUR po predpogodbi z C., poleg tega pa tudi, da je cena 245,00 EUR za delnico, varovana z družbami J. d.d., K. d.d. in L. d.o.o., na način, kot je opisan v utemeljitvi sklica seje in kot je to podrobneje obrazloženo v sodbi sodišča prve stopnje. S tako utemeljitvijo se je torej prikazovala koristnost sklenitve terminske pogodbe in ne glede na odvisen oziroma podrejen položaj C. C. in H. H. napram A. A., sta oba predlog za sklenitev pogodbe podprla, ker naj bi ta pogodba bila v korist družbi Č. Kot je navedel C. C., mu je A. A. že na splošno zagotavljal, da s posli ne bodo utrpeli škode in ker je bil H. večinski lastnik družbe Č., mu je to tudi verjel. Da je terminska pogodba v korist družbe Č. pa je verjel tudi član U. O. H. H., ki je A. A. tudi sicer cenil kot vidnega finančnega strokovnjaka. Tudi s strani pritožbenega sodišča ni dvoma, da sta bila oba člana odbora zavedena zaradi utemeljitve predloga terminske pogodbe, razlika med njimi in tretjo članico odbora G. G. pa je bila v tem, da je bila ona bolj kritična in previdna ter kot direktorica strateškega kontrolinga pri družbi I. tudi strokovno bolj usposobljena tako, da je spričo že omenjene pomanjkljive dokumentacije in tudi lastnega poznavanja vrednosti delnice, podvomila v ekonomsko utemeljenost predlagane terminske pogodbe. To pomeni, da navkljub zavajajoči utemeljitvi sklica seje, sama ni bila zavedena, pač pa je glasovala v skladu s svojim strokovnim stališčem.

43Kot je pojasnilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, je bil tudi način odločanja o pogodbi glede na finančno obveznost družbe Č. neobičajen, saj korespondenčna seja ni omogočala vsebinske obravnave, članom pa tudi medsebojne komunikacije in usklajevanja, prav tako članom ni bilo predloženo nobeno strokovno gradivo, na primer analize, kar vse bi omogočalo strokovno presojo utemeljenosti sklenitve pogodbe. Glede na vsebino pogodbe o izvensodni poravnavi in časovnim terminom, je neizpodbitno dejstvo, da se je zelo mudilo s potrditvijo terminske pogodbe, pa tudi glasovanje na korespondenčni seji ni puščalo dvoma v odločitev¹⁷. Odločanje na korespondenčni seji je sicer zakonsko dopustno, vendar v obravnavanih okoliščinah taka seja ni bila smiselna in zato tudi v tem kaže na obtoženčevo zlorabo položaja, ki je v izreku sodbe tudi vsebovana z očitkom, da je sklenitev posla dosegel na korespondenčni seji. Končno pa je obtoženčevo zlorabo položaja zaslediti tudi z odločitvijo na seji, ki je bila sprejeta z drugim namenom kot je bila prikazana, vse v korist družbe C. Na podlagi celotnega opisa obtožencu očitanega dejanja, je zloraba položaja obtoženemu A. A. nedvomno dokazana.

Glede vrednosti delnice v terminski pogodbi:

44Sodišče prve stopnje se je v postopku pretežno ukvarjalo z vprašanjem, ali je bila cena 245,00 EUR za delnico v terminski pogodbi previsoka in nerealna in zato ni utemeljevala pričakovanja, da bo tržna vrednost ob času zapadlosti pogodbe zrasla na njeno vrednost. Pri svojem zaključku se je sodišče oprlo na izvedensko mnenje z dopolnitvami N. N., medtem ko je obramba angažirala svoja strokovnjaka, ekonomistko - izvedenko O. O. in prof. dr. P. P., ki je mnenje pripravil v okviru Ekonomske fakultete Univerze v Ljubljani. Ker so vsa mnenja v izpodbijani sodbi podrobno predstavljena, jih na tem mestu ni treba ponavljati, pač pa izpostaviti sledeče.

45Sodišče prve stopnje je vse strokovne ugotovitve izvedenke in obeh strokovnjakov medsebojno soočilo ter jim omogočilo, da so se opredelili do strokovnih ugotovitev nasprotne strani. Izvedenka je tako izpostavila pomanjkljivosti v mnenju P. P. in O. O., medtem ko je P. P. enako odgovoril na pomisleke izvedenke, sodišče prve stopnje pa je v sodbi¹⁸ podrobno obrazložilo, zakaj sprejema izvedensko mnenje kot strokovno bolj prepričljivo kot mnenji obeh strokovnjakov. Bistveni razlog za razhajanje med izvedenko in obema strokovnjakoma in od katerega je bila odvisna ocena sprejemljivosti določene cene 245,00 EUR na delnico, je namreč tudi po oceni pritožbenega sodišča v različnem razumevanju predpogodbe¹⁹. Po mnenju izvedenke gre namreč pri predpogodbi in terminski pogodbi za dva medsebojno ločena in nepovezana posla, po razlagi P. P. in O. O. pa sta oba posla neločljivo povezana in medsebojno pogojena, zaradi česar podrobna ekonomska analiza in preračuni pokažejo, da terminska pogodba za družbo Č. ni bila škodljiva, pač pa glede odnosa do predpogodbe celo njej v korist, česar pa sodišče prve stopnje ni sprejelo.

46Čeprav pritožniki, še posebej zagovornik obtoženega B. B., ugotovitve sodišča zelo podrobno izpodbijajo in vztrajajo pri strokovni argumentaciji prof. dr. P. P., pa sodišče druge stopnje ne vidi potrebe, da bi na te navedbe podrobneje odgovarjalo. Analiza strokovnjakov obrambe je glede ugotavljanja ekonomske upravičenosti terminske pogodbe v povezavi z obveznostmi po predpogodbi, teoretično gotovo pravilna, je pa treba vedeti, da je taka analiza, kar velja tudi za izvedenko N. N., opravljena lahko le za nazaj, post festum, kar je tudi logično. Z vidika presoje zlorabe položaja obtoženega A. A. pa je bistveno stanje stvari in poznavanje vseh relevantnih okoliščin, ki jih je A. A. kot predsednik U. O., pa tudi kot gospodarstvenik poznal v času odločanja na U. O. glede sklenitve terminske pogodbe. O tem so si enotni tako izvedenka kot oba strokovnjaka, to pa pomeni, da je pri ugotavljanju kazenske odgovornosti treba ugotoviti, s katerimi vedenji je odločevalec tedaj razpolagal oziroma, ali je imel na voljo vse potrebne relevantne podatke in ali so bili ti zadostni za upravičenost sklenitve posla, ne glede na to, kakšen je nato bil dejanski uspeh posla. Gre za tako imenovano retrospektivno prognostično sklepanje. V konkretnem primeru pa je te okoliščine mogoče ugotoviti na podlagi poteka sklenitve terminske pogodbe oziroma kdo in na kakšen način je določil ceno 245,00 EUR za delnico in ali sta oba obtoženca vedela, da je ta cena nerealno postavljena.

47Že zgoraj je bilo rečeno, da je bila terminska pogodba sklenjena v sklopu realizacije pogodbe o izvensodni poravnavi, kjer je kot pomembna okoliščina bilo izpostavljeno imetništvo delnice AAAA družbe C., ki pa so bile zastavljene pri dveh bankah. O predpogodbi z družbo Č. tedaj ni bilo nobenega govora, niti ta ni bila vključena v način rešitve iz izvensodne poravnave, pač pa se ta pojavi le v utemeljitvi predloga za sklic korespondenčne seje, kjer pa se že omenja prodaja delnic tretji osebi, kot je to bilo dogovorjeno z izvensodno poravnavo. Kot že rečeno, po utemeljitvi sklica seje naj bi terminska pogodba bila pogojena s predpogodbo zaradi pričakovanega zaslužka, vendar pa se sodišče druge stopnje strinja z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da predpogodba dejansko ni bila povezana s terminsko pogodbo Če je namreč že v utemeljitvi sklica seje navedeno, da bodo delnice AAAA prodane tretji osebi za višjo ceno, potem bi družba Č. bila upravičena do presežka kupnine že na podlagi sklenjene predpogodbe in torej sklenitev terminske pogodbe zanjo sploh ni bila potrebna. To je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi tudi večkrat poudarilo. V zvezi z navedenim je treba še ugotoviti, da je obtoženi A. A. ob zaslišanju izvedenke na glavni obravnavi pripomnil, da je G. zahtevala, da ji C. proda delnice AAAA, to pa ne bi bilo mogoče, če družba Č. ne bi odstopila od predpogodbe in je zato od tega bil odvisen uspeh izvensodne poravnave. Vendar tudi ta trditev na zgornjo ugotovitev ne vpliva, sploh pa v spisovnem gradivu ni nobene materialne ali personalne podlage, da je bilo tedaj sploh govora o odstopu od predpogodbe. Nadaljnja obrazložitev, da bodo družbe J., K., L. in M. delno krile razliko od presežka, pa je tudi po oceni pritožbenega sodišča ekonomsko vprašljiva in se zato treba strinjati s sodiščem prve stopnje²⁰, da gre za prirejeno pogodbo, ki tedaj še ni bila podpisana. Dejansko pa je tudi bila vprašljiva finančna zmožnost teh družb za delno pokritje presežka, kar je izpostavila tudi G. G. in kar se je kasneje potrdilo s stečajem teh družb.

48Dalje se glede medsebojne pogojenosti tudi pritožbenemu sodišču zastavlja vprašanje, zakaj bi predpogodba za družbo Č. tedaj bila res toliko problematična, da je C. C. od B. B. zahteval, da ta problem reši. Predpogodba ima po svoji vsebini sicer vse elemente pogodbe, vendar tedaj v mesecu oktobru še ni potekel rok izpolnitve, v predpogodbi pa je tudi bilo dogovorjeno, da bo pogodba šele sklenjena. Ker v predpogodbi ni bilo navedeno, da so delnice, ki so predmet pogodbe, že zastavljene, bi že zaradi tega družba Č. lahko odstopila od predpogodbe. To, poleg ostalih, že zgoraj izpostavljenih okoliščin, kaže, da družba Č. predpogodbe ni štela za zavezujočo in zato C. C. tudi ni imel nobene potrebe, da bi njeno rešitev zaupal B. B., kot se ta zagovarja. Ta je sicer v svojem zagovoru pojasnil, da glede sklenitve terminske pogodbe ni govoril z C. C., pač pa je razumel, da je zadeva medsebojno usklajena med družbo Č. in C. Te navedbe pa ne potrjujejo izpovedbe C. C. in Č. Č., pa tudi predsednik uprave C., M. M., ko je bil povprašan o tem, kako je od C. C. zahteval izpolnitev predpogodbe, ni bil prepričljiv, saj se praktično ničesar ni spominjal. Njegova zgolj posplošena navedba, da je zahteval izpolnitev predpogodbe, pa tudi nima podlage v navedbah C. C. in Č. Č.

49Iz tega sledi, da spisovno gradivo in izpovedbe prič ne potrjujejo zagovora B. B., da se je C. neposredno dogovarjal z družbo Č., pač pa je bil B. B. tisti, ki se je v svojem imenu in na račun družbe Č., hkrati pa tudi kot direktor J., pogajal o izvensodni poravnavi. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je bila cena 245,00 EUR na delnico v terminski pogodbi določena umetno, na podlagi izračuna, koliko finančnih sredstev potrebuje C. za pokritje nadomestnega zavarovanja svojih obveznosti do banke F. in zato obtoženi B. B., K. K. in M. M. iz C. ter J. J. iz E. niso imeli na razpolago nobene analize ali študije za izračun cene delnice. C. je namreč potrebovala le pogodbenika, ki bi na račun nakupa 17.460 delnic B. zapolnil njeno finančno luknjo, kar vse je bilo v postopku z zanesljivostjo ugotovljeno in tudi ni predmet pritožb. Kot pojasni sodišče prve stopnje, dne 12.10.2010 še ni bilo znano, kdo bo kupil delnice B. in tudi o predpogodbi ni bilo nobenega govora, dan kasneje pa je v mailu J. J. rešitev že znana, ne samo glede kupca, pač pa tudi glede cene delnice. Iz maila, ki ga sodišče prve stopnje povzema na 158. strani sodbe tako izhaja, da je bil 13.10.2010 sestanek na G. glede delnic AAAA, ki jih imata družbi C. in E. zastavljene pri F., in v iskanju možnih rešitev, ki so bile ponujene F., da bi ta sprostila delnice AAAA. Na podlagi medsebojne komunikacije, pa tudi izpovedbe M. M., tako nedvoumno izhaja, da je bila cena 245,00 EUR za delnico B. dogovorjena med bankama F., G. ter družbami C., E. ter J., zaradi česar tudi po oceni pritožbenega sodišča ne more biti nobenega dvoma v pravilnost zaključka, da je bila cena umetno dogovorjena zaradi finančnega zavarovanja družbe C. do banke F. To pa dalje pomeni dvoje, prvič, da cena ni bila postavljena na podlagi analize borznega trga ali poznavanja vrednosti delnice iz študije Equitygate, in drugič, da družba Č., ki se je kot rešitelj znašla v svojstvu pogodbene stranke, ni imela možnosti sodelovanja pri oblikovanju cene delnice, saj se z njo nihče od pogajalcev pri izvensodni poravnavi ni dogovarjal. Zaradi tega tudi v pritožbi zatrjevana navedba, da sta C. C. in Č. Č. poznala navedeno študijo, ni bistvena. Opisani povzetki torej le še dodatno potrjujejo ugotovitev, da je do sklenitve pogodbe prišlo po ukazu iz Ljubljane in A. A., kot so to v postopku izpovedali C. C., Č. Č. in G. G. Nobenih pomislekov pa dalje tudi ne more biti, da je družbo Č. kot rešiteljico ponudil prav obtoženi A. A., bodisi sam v kontaktu z M. M. ali preko B. B., in, da ni bil B. B. tisti, ki bi se sam tako odločil. B. B. je bil kot direktor J. v odnosu do družbe Č. le njen pogodbeni svetovalec in zato ni imel pooblastila, da bi morebiti mimo obtoženega A. A. odločal o pogodbenih obveznostih te družbe. On je le pripravil pogodbe in to že dan kasneje, ko je bilo dogovorjeno, da bo družba Č. kupec delnic B. pri terminski pogodbi.

50Dejstvo dalje je, da v času, ko je bila dogovorjena cena delnice na 245,00 EUR in do podpisa pogodbe dne 22.10.2010 s strani članov U. O., ni bila opravljena nobena analiza ali študija primernosti določene cene tudi z vidika finančnega stanja družbe Č. V postopku je bilo ugotovljeno, da njeno stanje ni dopuščalo takšnega finančnega zalogaja, izvedenka pa je ekonomsko neprimernost in koristnost sklenitve terminske pogodbe opredelila kar v 16-ih točkah²¹. Čeprav se je obramba v postopku na prvi stopnji, pa tudi sedaj v pritožbah, sklicevala na študijo Equitygate, pa je ne glede na strokovnost te študije bistveno to, da je bila ta študija opravljena za druge potrebe in tudi, da pred odločanjem ni bila predložena v presojo članom U. O. Člani so namreč imeli na razpolago, kot že večkrat rečeno, le skopo utemeljitev v predlogu za sklic seje, ki pa se je sklicevala na pričakovani dobiček iz predpogodbe, ni pa ta utemeljitev vsebovala ničesar konkretnega glede pričakovane vrednosti cene delnice v času zapadlosti terminske pogodbe. V njej je bila zgolj trditev, da je pričakovati prodajno ceno, ki bo višja od borzne cene, to je 180,00 EUR na delnico.

51Čeprav zagovornik obtoženega B. B. v pritožbi ponovno poudarja pozitivne učinke terminske pogodbe, realno oceno gibanja vrednosti delnic B. in oceno, da bo ta določena najmanj na 130,00 EUR za delnico, pa pri svoji utemeljitvi pritožbe izhaja iz nedokazane povezanosti terminske pogodbe in predpogodbe. Tudi predvidevanja, da bi prodajni konzorcij družbe I. lahko oblikoval prevzemno premijo, sklicujoč se ob tem na študijo Equitygate, predstavlja zgolj teoretično razlago, za nazaj, ki pa s strani članov U. O. ni bila obravnavana. Te navedbe bi lahko bile upoštevne, kolikor bi člani U. O. imeli na razpolago navedeno študijo in bi o njej tudi razpravljali, pa se nato njihova predvidevanja ne bi izšla. V konkretnem primeru pa U. O. s temi podatki ni imel možnosti se seznaniti, dejstvo pa je tudi, da se napovedi po navedeni študiji dejansko niso uresničile, saj je vrednost delnice B. na dan izpolnitve terminske pogodbe, oziroma konkretno na bilančni datum 31.12.2011, znašala le 12,00 EUR, kasneje pa je bila delnica povsem razvrednotena. Res je, da je sodna izvedenka ocenila, da je cena 245,00 EUR optimalna, vendar ne nerealna, kar obramba posebej izpostavlja, vendar je treba oceno izvedenke upoštevati v kontekstu njenega celotnega izvedenskega mnenja z obema dopolnitvama, kjer pa so njene ugotovitve povsem jasne in nedvoumne, torej, da so napovedi sicer podpirale nakup, dejanski trendi gibanja borznih cen delnice B. in gibanje SBI indeksa na Ljubljanski borzi, pa nakupa delnic B. po terminski pogodbi niso podpirali²². Zaključek sodišča glede verodostojnosti izvedenskega mnenja je tudi po oceni pritožbenega sodišča povsem pravilen in da je cena 245,00 EUR na delnico nerealna je nenazadnje ocenila tudi članica U. O. G. G., ki je glasovala proti predlogu, svojo odločitev pa je tudi že tedaj utemeljila.

52Je pa glede vprašanja realnosti pričakovane cene 245,00 EUR na delnico treba pojasniti še sledeče. Obramba želi z mnenji obeh strokovnjakov in s sklicevanjem na študijo Equitygate zamegliti pomembno dejstvo, ki je bilo že izpostavljeno, to je, da je bila cena 245,00 EUR določena umetno glede na potrebe družbe C. do banke F. Tu ni bila opravljena nobena strokovna analiza glede tega, ali je določena cena realna ali ne, pač pa je bila dogovorno določena glede na potrebo družbe C. Strokovne analize, predstavljene s strani obrambe, pa sedaj kot odločilno poudarjajo, da je bila cena 245,00 EUR, upoštevajoč povezavo s predpogodbo, vendar takšna, da ni mogoče trditi, da je bila nerealna. Zanimivo pa je, da obramba ne ponudi nobene razlage, zakaj se predvidevanje ali pozitivne napovedi glede vrednosti cene v času zapadlosti terminske pogodbe niso uresničile, oziroma ne analizira, kateri so bili tisti objektivni razlogi, ki jih tisti, ki so v imenu družbe Č. odločali o višini vrednosti delnice, niso mogli v naprej predvideti in ki bi, če bi jih predvideli, privedli do drugačne odločitve. Zanesljivo je, da zgolj padec vrednosti delnice na borzi ne more biti upoštevan, saj so negativni kazalci bili podani že v času odločanja na U. O. in je že zato bilo podano visoko tveganje, kot je to G. G. tudi opozorila v svojem odklonitvenem mnenju. Zato tudi ni mogoče sprejeti razlage v pritožbi zagovornika obtoženega B. B., da kasnejšega poslabšanja gospodarske situacije ni bilo mogoče predvideti. Ta dejstva torej kažejo, da je tudi obtoženi A. A. vedel, da je cena delnice previsoka in nerealna, vendar je prednost tedaj dal interesom družbe C.

53Z vidika presoje kazenske odgovornosti obtoženega A. A. in posledično obtoženega B. B. so torej pomembne sledeče ugotovitve izpodbijane sodbe: 1) da je bila cena delnice določena umetno, brez predhodne analize borznega trga; 2) da sklenitev terminske pogodbe za družbo Č. ni bila ekonomsko upravičena in 3) da je bila utemeljitev predloga za sklic korespondenčne seje in potrditev terminske pogodbe, zavajajoča. Vse te navedene okoliščine so po oceni pritožbenega sodišča pravilno ugotovljene tako, da jih nasprotna pritožbena izvajanja niso ovrgla. Čeprav je na bistvene očitke pritožnikov že bilo odgovorjeno, pa je vseeno treba pojasniti še nekatere pritožbene navedbe, ki, čeprav so načeloma utemeljene, ne morejo privesti do razveljavitve izpodbijane sodbe oziroma ne vplivajo na njeno pravilnost. Obtoženi A. A. v svoji pritožbi²³ oporeka obrazložitvi sodišča glede terminske pogodbe iz leta 2008 in domnevno kreditiranje družbe C., vendar, kot rečeno, tu ne gre za okoliščino, ki bi vplivala na obravnavano terminsko pogodbo, o kateri je odločal U. O. v oktobru 2010. Enako velja tudi za nekatere navedbe zagovornika obtoženega B. B., ki se tičejo vrednosti delnice v terminski pogodbi in ekonomski upravičenosti, ki so glede na bistvo zadeve nepomembne. Zagovornik tako oporeka ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je bila družba Č. pritegnjena v sklenitev terminske pogodbe, ker je bila dobro stoječe podjetje, saj to tudi po ugotovitvi izvedenke dejansko družba ni bila. Čeprav ta očitek drži, pa je treba pojasniti, da se termin "stabilna firma" v sodbi omenja zato, ker je izrecno naveden v mailu J. J. z dne 12.10.2010. Izvedenka pa je res ocenila, da družba Č. ni razpolagala z likvidnim premoženjem, če bi morala kupiti delnice AAAA, kar pa seveda še ne pomeni, da družba ni bila finančno stabilna. Sicer pa se ta pritožbeni očitek navezuje na trditev pritožbe, da je bila družba Č. pritegnjena v posel le zaradi predpogodbe in ne zato, ker je bila kot družba stabilna. Razlaga glede predpogodbe pa je bila že zgoraj podana.

54Isti zagovornik dalje ugotavlja novoto v izpodbijani sodbi, ko je sodišče prve stopnje podalo obrazložitev postopka združevanja N. in O. in ugotovilo, da je ta postopek zašel v slepo ulico²⁴. Obramba opozarja, da ta ugotovitev sodišča ni pravilna in da se v dokaznem postopku navedena dejstva niso obravnavala, saj kolikor bi se, bi obtoženi B. B. lahko podal svoj zagovor glede na to, da so mu bile okoliščine glede združevanja obeh bank dobro poznane. Ker tako ni imel možnosti, da bi se o teh dejstvih, ki jih sodišče ugotavlja šele sedaj v izpodbijani sodbi, lahko pravočasno izjasnil, mu je bila kršena pravica do obrambe. Čeprav drži, da se navedena dejstva glede združevanja obeh bank in njenega vpliva na gibanje cene delnic B. v postopku niso posebej ugotavljala, pa izpodbijana obrazložitev na pravilnost sodbe ne vpliva. To vprašanje se namreč pri določitvi primernosti cene delnice v terminski pogodbi sploh ni obravnavalo, kakor tudi ne, ali je postopek prodaje družbe I. spomladi leta 2010 dejansko zamrl, kar tudi kot netočno ugotovitev izpodbija pritožba.

Glede nastanka škode in premoženjske koristi:

55Obtoženi A. A. in njegov zagovornik navajata, da s samo sklenitvijo terminske pogodbe družbi Č. ni nastala nobena škoda, prav tako pa C. ni pridobil nobene koristi, kar izhaja tudi iz mnenja izvedenke, obtoženi A. A. pa ob tem še navaja, da je C. s sklenitvijo terminske pogodbe utrpel visoko izgubo v znesku 3.195.180,00 EUR, kot je to razvidno iz poročila o pregledu C. - v stečaju, ki ga je po naročilu stečajne upraviteljice izdelala družba ACAM v juniju 2012.

56Zagovornik obtoženega B. B. sodbo v tem delu izpodbija bolj podrobno, in sicer se ne strinja s sodiščem, kjer to na podlagi izvedenskega mnenja ugotavlja tako imenovano posredno tokovno korist, ki pa je zgolj obračunske narave in zato ne predstavlja nobenega denarnega toka, oziroma prehoda premoženja. Dalje opozarja, da sklenitev asignacijske pogodbe za družbo Č. ni ustvarjala dodatne obveznosti, niti z njo niso bile poplačane terjatve C. in E., pač pa so bile te poplačane šele kasneje s strani družbe Č. Sodišče je dalje napačno razumelo pogodbo med Č. in družbami J., K., L. in M. o pokritju razlike med nakupno terminsko ceno in borzno ceno delnice B., kolikor C. ne bo plačal razlike družbi Č. Ta pogodba je bila namreč pri Č. Č. in se njena realizacija ni zahtevala. Končno pa meni tudi, da je sodišče glede premoženjske koristi C. prekoračilo obtožbo, saj je ugotavljalo povsem drugo posledico, kot jo je očitala obtožba. Ta namreč premoženjsko korist zatrjuje v razliki med ceno delnic na terminski pogodbi in ceno delnic kot je veljala v času sklenitve pogodbe, medtem ko izpodbijana sodba to korist vidi v posredni denarni tokovni koristi v višini 4.277.700,00 EUR. Zato gre po mnenju pritožbe za popolnoma drugačne učinke poslov z drugačno dejansko podlago.

57Sodišče druge stopnje se načeloma sicer strinja s pritožbenimi pomisleki zagovornika obtoženega B. B. glede posredne denarne tokovne koristi in učinki asignacije, nima pa pomislekov glede premoženjske koristi C. in posledično škode družbi Č. Je pa treba pojasniti sledeče. Premoženjska korist je bila v obtožbi dejansko preračunana na podlagi razlike v ceni delnic v terminski pogodbi z borzno ceno na dan sklenitve pogodbe, ker pa je šlo za terminsko pogodbo z odložnim rokom 15.12.2011, je zanesljivo, kar trdijo pritožbe, da s sklenitvijo pogodbe ni nastala premoženjska škoda ali korist, ker tedaj do prenosa premoženja še ni prišlo. Drži dalje, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe²⁵ povzelo ugotovitve sodne izvedenke glede premoženjske koristi C. v primerih, če bi do obravnavanega posla prišlo oziroma, če ne bi prišlo. Ugotavljalo je razlike, ki pa so le obračunske narave in se torej kažejo le v obračunski koristi glede na to, da družbi C. ni bilo potrebno slabiti naložbe za 17.460 delnic B. glede na njihovo trenutno borzno vrednost. Zato je izvedenka tudi uporabila termin "posredna tokovna korist", čemur pa je prof. P. P. utemeljeno oporekal, izvedenka pa je naknadno na zaslišanju pojasnila, da je ta korist tista, ko nekomu ni treba nekaj plačati. Vendar ta dilema, po oceni sodišča druge stopnje, sploh ni bistvena, pač pa je to neposredni finančni tok ali prenos premoženja. V zvezi s samo terminsko pogodbo je res pomembna asignacijska pogodba v povezavi s pogodbo o zastavi terjatev, saj je ta pogodba, kot pojasnjuje izvedenka, družbi Č. onemogočila razpolaganje s 17.460 delnicami B., vse dokler ne poravna svojih obveznosti do F. po terminski pogodbi. S to pogodbo se je namreč zavezala, da bo svojo dolžnost iz naslova terminske pogodbe namesto C. plačala banki F., kar se je v nadaljnjem razvoju dogodkov in sklenjeni sodni poravnavi tudi zgodilo. Dne 12.2.2015 je namreč družba Č. plačala družbi P., na katero se prešle terjatve banke F., znesek po terminski pogodbi skupaj s pripadki v višini 4.790.633,96 EUR, v zameno pa ni dobila nobene delnice B. in je zato z obravnavano zadevo izključno utrpela le premoženjsko škodo. Kar zadeva na drugi strani premoženjsko korist C. pa sodišče prve stopnje jasno pove²⁶, da je njena korist v tem, da ji ni bilo potrebno plačati dolga v višini 4.277.700,00 EUR oziroma, da je to po asignacijski pogodbi storila družba Č. Zato ne drži pritožbeni očitek, da sodišče ugotavlja drugo pravno podlago, niti, da je prekoračilo obtožbo. V izreku sodbe je namreč sodišče navedlo povsem enak znesek premoženjske koristi kot je naveden v obtožbi, v obrazložitvi pa je tudi pojasnilo, zakaj ga ni smelo prekoračiti. Kar zadeva navedbo obtoženega A. A., da je C. z obravnavanim dejanjem utrpel škodo, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je obtoženec to omenil že ob zaslišanju sodne izvedenke na glavni obravnavi 20.2.2023, ni pa v zvezi s tem podal nobenih dokaznih predlogov ali podrobnejših pojasnil, na podlagi katerih bi sodišče lahko presodilo, da so njegovi očitki utemeljeni. Sodišče druge stopnje zato njegovih navedb sedaj ne more preizkusiti, saj pritožnik ne konkretizira razloge, iz katerih naj bi C. utrpel škodo, da bi lahko nadalje preizkusilo, ali je ta škoda v vzročni zvezi z dejanjem, ki se obtožencu očita.

Glede protipravnosti ravnanja in naklepa glede prepovedane posledice ter motiva:

58V okviru tega pritožbenega razloga zagovornik obtoženega B. B. sodišču prve stopnje očita zmotno ugotovljeno dejansko stanje glede tega obtoženca, vendar po ugotovitvi pritožbenega sodišča izhaja iz obtoženčevega zagovora, ki pa ga sodišče prve stopnje ni sprejelo kot verodostojnega. Vloga oziroma dejanje obtoženega B. B. je v izpodbijani sodbi zelo podrobno obrazložena in nikakor ni mogoče sprejeti pritožbenega stališča, da je obtoženec po pooblastilu C. C. in na podlagi sklenjene pogodbe o svetovanju le reševal položaj družbe Č. glede predpogodbe. Tak zagovor je bil, kot že zgoraj pojasnjeno, pravilno zavrnjen kot neutemeljen, in je zato treba le ponovno dodati, da je bil obtoženi B. B. tisti, ki se je neposredno dogovarjal z ostalimi glede reševanja C. Ker C. C. in Č. Č. v te dogovore, posledično pa tudi v nameravano sklenitev terminske pogodbe sploh nista bila pritegnjena, obtoženi B. B. pa v imenu družbe Č. tudi ni mogel samostojno odločati, je s samimi dogovarjanji, kasneje pa tudi s pripravo vseh pogodb, nastopal kot A. A. pomočnik, ki je realiziral njegova navodila²⁷.

59Dalje tudi ne drži, da obema obtožencema ni dokazan subjektivni zakonski znak obravnavanega kaznivega dejanja. V prvi vrsti je treba ugotoviti, da se obtožencema ne očita povzročitev velike premoženjske škode družbi Č., pač pa pridobitev velike premoženjske koristi družbi C. in tudi ne drži, da obtoženemu A. A. ni bilo dokazano, da je vedel za obveznosti C. do E., kot navaja zagovornik obtoženega B. B. Sodišču prve stopnje ta očita tudi odsotnost razlogov v tej smeri, vendar ta navedba ni točna, saj je sodišče na dokazanost direktnega naklepa obtoženega A. A. sklepalo na podlagi vseh ugotovljenih okoliščin, kar je v sodbi tudi več kot enkrat obrazložilo. Da je bil njegov namen, da se C. izvleče iz finančnih težav s terminsko pogodbo, s čimer je ta pridobil premoženjsko korist velike vrednosti, ni dvoma, kakor tudi ne, da so obtoženemu B. B., kot izvršitvenemu pomočniku, bila zelo dobro poznana vsa dejstva glede finančnih obveznosti C., saj je prav njegovo podjetje bilo porok družbe C. Posledice poroštva pa je njegovo podjetje že občutilo z blokado računa s strani G. zaradi neizpolnitve pogodbenih obveznosti C. iz terminske pogodbe iz leta 2008. Njegov motiv, da družbo C., na pa družbo Č., reši finančnih težav, je zato z zanesljivostjo podan, zaradi česar nasprotna pritožbena izvajanja niso utemeljena.

60Neobstoj motiva v pritožbah izpostavljata tudi obtoženi A. A. in njegov zagovornik s poudarkom, da tako obtoženec kot družba H., katere predsednik uprave je bil, nista bila ne lastniško niti kako drugače povezana z družbama C. in E., obtoženec sam pa tudi ni imel nobenega osebnega interesa. Kot še poudarjata, sta bili edini, ki sta imeli največjo korist obe banki, ki sta pokrili svoje terjatve, očiten motiv pa je imel, po pritožbenih navedbah, tudi soobtoženi B. B.

61Čeprav sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi res navaja, da je obtoženi A. A. očitno imel interes, da družba Č. pridobi paket delnic B. zaradi nadaljnje prodaje tujemu strateškemu partnerju, pa je treba pojasniti, da motiv storitve kaznivega dejanja ni zakonski znak predmetnega kaznivega dejanja. Če motiv obstaja, to lahko kot posredni dokaz dodatno potrjuje storitev kaznivega dejanja, če pa motiva ni oziroma se ga ne da ugotoviti, to na drugi strani ne pomeni, da kaznivo dejanje ni bilo storjeno, seveda kolikor so na voljo obremenilni dokazi. Glede na način izvedbe korespondenčne seje za potrditev sporne terminske pogodbe in spričo zagovora obtoženega A. A., ki je hotel vso "krivdo" prevaliti na C. C., je možno sklepati le, da je obtoženega A. A. k storitvi kaznivega dejanja vodila neka ideja oziroma cilj, sicer dejanja na način, kot se mu je očital, ne bi storil. Ker je sodišče prve stopnje obtoženca obsodilo na podlagi zanesljivih dokazov, zato neobstoj motiva ne more biti odločilen.

IV. GLEDE KAZENSKE SANKCIJE IN PREMOŽENJSKOPRAVNEGA ZAHTEVKA

62Sodišče druge stopnje se strinja z zagovornikom obtoženega B. B., da je sodišče prve stopnje temu obtožencu izreklo prestrogo kazensko sankcijo. Kot izhaja iz obrazložitve sodbe, mu je kot olajševalno okoliščino upoštevalo, da še ni bil kaznovan in skrb za mladoletno osebo, kot obteževalno okoliščino pa ni moglo prezreti teže kaznivega dejanja, ki se kaže v načinu izvršitve storjenega kaznivega dejanja. Res je, da se obtožencu glede izvršitvenih dejanj očita aktivna vloga, vendar pa je na drugi strani treba upoštevati, da je sedaj obravnavano kaznivo dejanje že časovno zelo odmaknjeno, obtoženec pa niti prej niti kasneje ni bil obsojen. Glede na to, da je zaposlen in da skrbi za družino, je mogoče sklepati, da gre pri njem za urejeno osebnost, in je zato mogoče utemeljeno pričakovati, da tudi v bodoče kaznivih dejanj ne bo ponavljal. Ker je torej pri njemu podana pozitivna prognoza, je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo v tem delu na podlagi 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtožencu na podlagi 57. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je po drugem odstavku 240. člena KZ-1 določilo kazen eno leto zapora, ki pa se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Prepričano namreč je, da je tako izrečena pogojna obsodba z določeno zaporni kaznijo in dolžino preizkusne dobe povsem primerna kazenska sankcija.

63Čeprav obtoženi A. A. in njegov zagovornik sodbe ne izpodbijata zaradi odločbe o kazenski sankciji, jo je moralo sodišče druge stopnje preizkusiti po uradni dolžnosti na podlagi pooblastila iz 386. člena ZKP. Pri tem je ugotovilo, da okoliščine, ki so narekovale spremembo kazenske sankcije pri obtoženemu B. B., ne pridejo v poštev tudi pri obtoženemu A. A., saj je bila njegova vloga predsednika U. O. neprimerno večja kot pri soobtožencu. Je pa sodišče druge stopnje ugotovilo, da obtožencu kot obteževalne okoliščine ni mogoče upoštevati sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. X K 34548/2016 z dne 3.6.2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani opr. št. X Kp 34548/2016 z dne 25.5.2022, s katero je bil obtoženec obsojen istovrstnega kaznivega dejanja in mu je bila izrečena kazen dve leti in 10 mesecev zapora. To sodbo je sodišče prve stopnje obtožencu štelo v škodo, dejstvo pa je, da je bila navedena pravnomočna sodba v postopku izrednih pravnih sredstev razveljavljena s sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 34548/2016 z dne 14.3.2024, katero je pritožbeno sodišče tudi vpogledalo na pritožbeni seji. Ker je bila sodba torej razveljavljena in zadeva vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje, je torej v predmetni zadevi ni mogoče upoštevati kot obteževalno okoliščino, kar pa se mora nato tudi odraziti pri izreku kazenske sankcije. Sodišče druge stopnje je zato izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji, kolikor se nanaša na obtoženega A. A., spremenilo tako, da je temu obtožencu kazen znižalo na eno leto in devet mesecev zapora. Drugih okoliščin, ki bi vplivale na nižjo kazen, pa sodišče druge stopnje ni zasledilo.

64Zagovornik obtoženega B. B. sodbo sodišča prve stopnje izpodbija tudi v delu, ki se nanaša na odločitev o premoženjskopravnem zahtevku, s katerim je bila družba A. d.d. na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP napotena na pravdo. Meni namreč, da bi moralo sodišče o premoženjskopravnem zahtevku vsebinsko odločiti in premoženjskopravni zahtevek zavrniti iz več razlogov, kot jih v nadaljevanju pritožbe tudi konkretizira.

65Čeprav je pritožba tudi v tem delu dokaj obsežna, je treba le na kratko odgovoriti, da kadar sodišče v okviru kazenskega postopka odloča tudi o premoženjskopravnem zahtevku, nima pravne podlage, da bi o zahtevku vsebinsko odločilo tako, da bi ga v primeru, ko bi ugotovilo, da ni utemeljen, zavrnilo. Možnost ima namreč le, da bodisi premoženjskopravnemu zahtevku ugodi v celoti ali deloma, če pa oceni, da zahtevek ni utemeljen, vložnika, kot že rečeno, lahko le napoti na pot pravde. Sodna praksa je glede tega vprašanja povsem jasna in nedvoumna.

66Ker glede na vse ostalo pritožbe obtoženega A. A. in njegovega zagovornika ter zagovornika obtoženega B. B. niso utemeljene, v postopku pa tudi ni prišlo do kršitev, na katere je bilo paziti po uradni dolžnosti v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP, je sodišče druge stopnje v ostalem pritožbe kot neutemeljene zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

67Ker je bilo s sodbo pritožbenega sodišča odločeno deloma v korist obtožencema, izrek o stroških pritožbenega dela postopka na podlagi drugega odstavka 98. člena ZKP kot nepotreben odpade.

¹ Četrti odstavek na 198. strani.
² Po oceni sodišča druge stopnje ne gre za primer, kot je obravnavan v sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije št. I Ips 34548/2016 z dne 14.3.2024 zoper istega obtoženca, ko se je temu očitalo, da je z zavajanjem in z vplivom predsednika nadzornega sveta družbe Č. d.d. pri direktorju te družbe dosegel sklenitev pogodbe. Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče, obtoženec ni ravnal v svojstvu predsednika nadzornega sveta niti ni imel nobenih pooblastil za dajanje navodil in zato o zlorabi pooblastil ni mogoče govoriti - točka 13 sodbe.
³ Tretji odstavek na 196. strani sodbe.
⁴ Listovna št. 2634.
⁵ Sodišče prve stopnje na več mestih v sodbi obrazlaga lojalnost obtoženega C. C. do predsednika U. O. A. A. in sicer navaja primer, ko je C. C. kasneje o nekem drugem glasovanju navkljub prvotni odločitvi in po sugestiji H. H. spremenil svojo odločitev o glasovanju tako, da je glasoval za predlog A. A. To C. C. izpovedbo je potrdila tudi G. G., ki je o tem sestavila tudi zapis. Četrti član U. O. H. H. pa je bil tedaj zaposlen v H., kjer je bil predsednik uprave prav obtoženi A. A. in je zato že zaradi tega položaja moral podpirati njegove predloge.
⁶ Dokumentacija na listovnih številkah 515 in naslednjih.
⁷ Iz mnenja izvedenca izhaja, da ni imel na voljo celotne zdravstvene dokumentacije tudi zato, ker se je C. C. zdravil na Hrvaškem, predložena dokumentacija pa je bila selektivna in kot taka nepopolna.
⁸ Kršitev drugega odstavka 340. člena ZKP praviloma predstavlja relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, vendar je kljub temu Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 10603/2019 z dne 8.12.2022 presodilo, da je sodišče, ko je namenoma odstopilo od pravila iz drugega odstavka 340. člena ZKP z oceno, da ta kršitev nima nobenega vpliva na zakonitost sodbe, odločalo arbitrarno oziroma samovoljno, zaradi česar je pravnomočno sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Vendar v obravnavanem primeru ne gre za enako situacijo, saj je sodišče prve stopnje že na predhodnem zaslišanju priče ocenilo, da so izpolnjeni pogoji za branje zapisnikov v smislu 2. točke prvega odstavka 340. člena ZKP.
⁹ Bolj podrobno na strani 52 izpodbijane sodbe.
¹⁰ Listovna št. 189.
¹¹ Pogodba o izvensodni poravnavi, pogodba o prodaji sklenjeni med C. in G., vse dne 22.10.2010.
¹² Stran 35 in naslednje.
¹³ Izpovedba priče na glavni obravnavi 15.3.2022.
¹⁴ Listovne št. od 501 do 523.
¹⁵ Dopis K. K. banki F. z dne 13.10.2010.
¹⁶ Priča K. K. ni znala odgovoriti na vprašanje, kdo je predlagal družbo Č., je pa glede na njeno celotno izpovedbo mogoče sklepati, da je to predlagal M. M. kot predsednik uprave C. po predhodnem dogovoru z obtoženim A. A. ali preko njega z B. B. Zagotovo pa takega predloga ni podal C. C.
¹⁷ Ob tem se zastavlja resno vprašanje, ali bi odločitev U. O. bila enaka, če bi bila zadeva obravnavana na redni seji ob prikazu vseh realnih dejstev.
¹⁸ Predvsem na strani 148 in naslednjih.
¹⁹ Na tem mestu ni bistveno, da oba strokovnjaka pri svojih izračunih upoštevata tudi dodatno prevzemno premijo, ki jo izvedenka zavrača.
²⁰ Obrazložitev v prvem odstavku na 162. strani.
²¹ Podrobneje na straneh 151 in 170 izpodbijane sodbe.
²² Izvedenka je na glavni obravnavi 20.2.2023, tudi po soočenju z nasprotnimi argumenti obrambe, vztrajala pri svoji oceni, da so splošna gospodarska gibanja sicer bila optimalna in tudi plani družbe I. so bili optimalni, vendar dejanska borzna gibanja so bila negativna.
²³ Točka VI pritožbe.
²⁴ Podrobneje na straneh 176 in 177 sodbe.
²⁵ Stran 204 in naslednje.
²⁶ Stran 206 sodbe.
²⁷ Podrobneje v izpodbijani sodbi na straneh 188 in naslednjih.