VSRS Sodba I Ips 1641/2014

Zahtevama za varstvo zakonitosti se ugodi tako, da se:

I. Obsojenega A. A., sina ... in ..., roj. ... v ..., s stalnim bivališčem ...

iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

o p r o s t i o b t o ž b e

da je zasebno tožilko B. B. razžalil, dejanje pa je bilo storjeno s sredstvi javnega obveščanja na spletnih straneh, pri čemer se je zavedal, da zasebno tožilko javno žali, jo zasmehuje, ponižuje, zaničuje, nedopustno posega v njeno osebno življenje, trdi in raznaša navedbe iz slednjega ter škoduje časti in dobremu imenu zasebne tožilke in je to hotel

s tem, ko je dne 9. 10. 2013 v Kopru pred sodiščem zasebni tožilki ob prisotnosti drugih tam zbranih novinarjev več slovenskih medijev pred delujočimi kamerami in mikrofoni izjavil: „moja žena vas je pohvalila. Vaše prsi so perfektne. Moja žena vas je pohvalila. Ko vas je vidla, da imate neke nove prsi, je rekla, da bi bilo fajn, da bi tudi ona“, pri čemer je zaradi prisotnosti novinarjev in delujočih kamer ter mikrofonov vedel, da bo posnetek te njegove izjave javno objavljen na spletnih straneh ali v drugih sredstvih javnega obveščanja in je to hotel ter je do take objave tudi prišlo in sicer na spletnih straneh ...,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje razžalitve po prvem in drugem odstavku 158. člena Kazenskega zakonika.

Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada zagovornika proračun.

II. Sodba sodišča druge stopnje se glede dejanj, opisanih v točkah 2. in 3. izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

A.

1Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Kopru je bil A. A. spoznan za krivega storitve dveh kaznivih dejanj razžalitve po prvem in drugem odstavku 158. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in enega kaznivega dejanja žaljive obdolžitve po prvem in drugem odstavku 160. člena tega zakona. Sodišče mu je na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je za kaznivo dejanje, opisano v točki 1 po drugem odstavku 158. člena KZ-1 določilo kazen enega meseca in 15 dni zapora, za kaznivo dejanje opisano v točki 2 po drugem odstavku 160. člena kazen štiri mesece zapora ter za kaznivo dejanje, opisano v točki 3 po drugem odstavku 158. člena KZ-1 kazen enega meseca in 15 dni zapora ter mu zatem po določilih o steku določilo enotno kazen šest mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Obsojencu je v plačilo naložilo tudi stroške kazenskega postopka. Z isto sodbo je sodišče oprostilo obtoženo B. B. obtožbe po zasebni tožbi zasebnega tožilca A. A. zaradi kaznivega dejanja razžalitve po prvem in drugem odstavku 158. člena KZ-1 in s stroški tega dela postopka obremenilo proračun. Višje sodišče v Kopru je pritožbi zagovornika obtoženca odvetnika Francija Matoza delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je dejanje, opisano pod točko 2 pravno opredelilo kot kaznivo dejanje razžalitve po prvem in drugem odstavku 158. člena KZ-1 ter mu za to dejanje, v okviru izrečene pogojne obsodbe na podlagi drugega odstavka 158. člena KZ-1 določilo kazen štiri mesece zapora, v preostalem pa je to pritožbo zavrnilo, v celoti pa je zavrnilo pritožbo zagovornika odvetnika Branka Gvozdiča ter v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbi pooblaščencev zasebnega tožilca Francija Matoza in Branka Gvozdiča zoper oprostilni del je zavrnilo kot neutemeljeni.

2Zoper obsodilni del sodbe so vložili zahtevi za varstvo zakonitosti zagovorniki obtoženega A. A. in sicer zagovornik odvetnik Branko Gvozdič zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in pravice do nepristranskega sodnika ter pravice do poštenega sojenja, torej iz razloga po 2. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ter kršitve Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravica (v nadaljevanju EKČP), zagovorniki Odvetniške družbe Matoz, o. p., d. o. o., pa zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka (pravice do nepristranskega sojenja ter 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih) ter kršitve kazenskega zakona, saj je sodišče kršilo kazenski zakon glede vprašanja, ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja kaznivo dejanje. Predlagajo izrek oprostilne sodbe oziroma podrejeno, da razveljavitev sodb in zadeva vrnitev zadeve v novo sojenje.

3Na zahtevi za varstvo zakonitosti so odgovorila vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina in pooblaščenci zasebne tožilke odvetniki Odvetništva Starman§Velkavrh iz Kopra ter predlagali njuno zavrnitev.

B-1.

4Pravica svobode izražanja je kot najbolj neposreden izraz človekove osebnosti v družbi ena od najpomembnejših človekovih pravic. Kajti za svobodno in odprto demokratično družbo ni nič bolj konstitutivnega in življenjsko pomembnejšega kot je neposredna javna intelektualna debata ter spopad med različnimi mnenji in stališči. V določenem smislu je zato svoboda izražanja prvi, nujni pogoj in podlaga sleherne svobode, matrica in nepogrešljiv pogoj vsakršne druge oblike svobode.¹ EKČP v 1. in 14. členu zagotavlja človekove pravice in svoboščine vsakomur, ki sodi v pristojnost držav pogodbenic. Uživanje teh pravic in svoboščin je zagotovljeno brez razlikovanja na kakršnikoli podlagi, torej ne glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično in drugo prepričanje..., ali kakšne druge okoliščine.² Prav tako je nesporno, da ima svoboda izražanja tudi omejitve. Te se ne nanašajo na kategorije oseb (omejitve ratione personae), ampak samo na izčrpno naštete legitimne cilje (omejitve ratione materiae). Dopustne so samo pod naslednjimi pogoji: 1) biti morajo določene v zakonu, 2) biti morajo nujne v demokratični družbi (kar pomeni, da jih mora narekovati pereča družbena potreba (pressing social need) in 3) konvencijsko dopustne so le tiste, ki stremijo k ciljem, opredeljenim v drugem odstavku 10. člena EKČP.

5Svoboda izražanja ima pri tehtanju z drugimi pravicami, s katerimi je v konfliktu večjo abstraktno težo.³ Vendar pa tudi svoboda izražanja kot večina pravic ni absolutna. Omejena je s pravicami oziroma svoboščinami drugih. Tako že iz drugega odstavka 10. člena EKČP izhaja, da je izvrševanje pravice do svobode izražanja nujno povezano tudi z dolžnostmi in odgovornostjo in je zato lahko podrejeno obličnostnim pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredu in kaznivih dejanj, zavarovanje zdravja in morale, zavarovanja ugleda in pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali zavarovanja avtoritete in nepristranskosti sodstva. Pravica do svobode izražanja je ustavno zagotovljena pravica, ki pa je hkrati tudi omejena s pravicami drugih, vendar le ob upoštevanju splošnega ustavnega načela sorazmernosti, to je ob pravilnem tehtanju med kolidirajočimi ustavnimi vrednotami.⁴ Najpogosteje prihaja svoboda izražanja v kolizijo prav s pravico do osebnega dostojanstva - 34. člen Ustave ter varstva osebnostnih pravic – 35. člen Ustave, ki predstavljata temelj in mejo ustavnega varstva časti in dobrega imena. Pravica do osebnega dostojanstva posameznika zagotavlja priznanje njegove vrednosti, ki mu gre kot človeku in iz katere izvira njegova sposobnost samostojnega odločanja. Ob nastanku kolizije dveh enakovrednih pravic, kot sta pravica do svobode izražanja na eni in pravica do varstva osebnega dostojanstva, je potrebna vsebinska omejitev obeh pravic, oziroma se je potrebno odločiti, katera je v dani situaciji bolj pomembna in potrebuje ustrezno zaščito. Na abstraktni ravni rešuje sporna vprašanja kolizije pravic zakonodajalec z zakoni, z legitimnim ciljem zaščite časti in pravic drugih (drugi odstavek 10. člena EKČP) tudi tako, da žalitve omeji s predpisovanjem (kazenskih in civilnih) sankcij. Konkretno, slovenski zakonodajalec je svobodo izražanja omejil z instituti kaznovalnega prava, z Zakonom o prekrških zoper javni red in mir (v nadaljevanju (ZRJM)⁵ in z določbami v kazenskem materialnem zakonu, kjer je posebej določeno, kdaj pomeni poseg v pravico oseb na področju varovanja časti in dobrega imena kaznivo dejanje. Na konkretni ravni, oziroma pri tehtanju, ali je svoboda izražanja prestopila meje, pa je odvisno od številnih okoliščin. Ustavno sodišče je upoštevajoč odločbe ESČP določilo meje posega v svobodo izražanja ob upoštevanju naslednjih ključnih meril: 1). prispevek k razpravi v splošnem interesu, 2. položaj osebe na katere se objava nanaša in kaj je predmet objave. Enako kot za razžalitev javnih oseb, velja po ustaljeni sodni praksi ESČP tudi za razžalitev oseb, ki sicer niso javne osebe, so se pa izpostavile z zavzemanjem ostrih in provokatvnih stališč v javni razpravi, da morajo računati z enako ostrimi in provokativnimi odzivi javnosti na svoje izjave. 3). predhodno ravnanje osebe, na katero se nanaša objava in vsebina, oblika in posledice objave. Skladno s prakso ESČP je treba vsak poseg presojati v luči primera kot celote in oceniti, ali je bil sorazmeren zasledovanim legitimnim ciljem in ali so razlogi, ki so jih navedla nacionalna sodišča, da bi upravičila poseg, upoštevan in zadosten.

B-2.

Uveljavljena kršitev kazenskega zakona:

6Obramba očita sodiščem kršitev zakona glede dejanj, opisanih v točki 1 in 3. Vrhovno sodišče je naveden očitek presojalo glede ravnanja, opisanega v izreku v točki 1, med tem ko je ravnanje obsojenca opisano v točki 3 podobno in vsebinsko povezano z očitkom, opisanim v točki 2, zaradi česar je Vrhovno sodišče presojalo ta dva očitka posebej, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju sodbe.

7Zagovorniki glede dejanja, opisanega v točki 1 poudarjajo, da obsojenec ni izrazil negativne vrednostne ocene v smislu podcenjevanja ali kakršnekoli druge vrednostne sodbe o zasebni tožilki. Poenostavljeno, B. B. je pohvalil in glede na okoliščine se je ali bi se moral zavedati, da bo to javno objavljeno. To seveda ni žaljivo. Izjava, da ima B. B. umetne joške bi lahko pomenila trditev ali raznašanje stvari iz intimne sfere, kar bi morda lahko predstavljalo drugo kaznivo dejanje iz 18. poglavja KZ-1, vendar takega očitka obtožba ne vsebuje. Spremembe na prsih zasebne tožilke so sicer očitne, pri čemer je zasebna tožilka javno izpostavljala svoj lepotni poseg. Obramba je v zvezi s tem predložila fotografijo, ki jo je oškodovanka objavila na svojem facebook profilu in iz katerega, po mnenju obrambe, jasno izhaja, da je želela izpostaviti ravno svoje oprsje, ki ga prekriva le črna oprijeta majica s pomenljivim napisom „stand straight“.

8Vrhovno sodišče je torej v obravnavani zadevi presojalo, ali so navedene besede takšne, da zadostijo zahtevani prepovedani posledici „koga razžali“, ali je način storitve, kot se mu očita v izreku tak, da kaže na podcenjevanje, da pomeni zaničevanje, neupoštevanje dostojanstva druge osebe, posmehovanje, pritikanje negativnih značajskih lastnosti drugemu oziroma izražanje negativne vrednostne sodbe o njegovi vrednosti. Res je sicer, da za razžalitev ni nujno potrebno, da je verbalna (z izrazi bedak, lažnivec, nesposobnež, kurba, svinja, prasica, ipd.), temveč je lahko tudi izražena s simboli, znaki, katerih pomen je splošno znan oziroma prepoznaven in tako dojet ob upoštevanju okoliščin primera (grimase, mimike ali telesne kretnje), lahko pa je žalitev tudi realna, to se pravi z delovanjem na telo oškodovanca, na primer s klofuto, vlečenje za lase ipd.

9Pri presoji ali vsebuje neko ravnanje vse elemente kaznivega dejanja, se sodišče omeji izključno na izrek. Kršitev kazenskega zakona bo namreč podana le tedaj, če v opisu dejanja manjka kateri izmed zakonskih znakov kaznivega dejanja, če ti zakonski znaki pri opisu obtoženčevega izvršitvenega dejanja niso konkretno navedeni ali če ravnanje, ki je očitano ne ovsebini očitka. Slednje velja še posebej za dejanje kot je obravnavano, kjer se zaradi vsebinsko odprtih normativnih zakonskih znakov zahteva še posebna vrednostna zapolnitev. Izpolnjena morajo biti še določena vrednostna merila, da lahko neko posledico štejemo za dejanje storilca⁶. Obseg tehtanja pa je vedno očitek v obtožnem aktu, oziroma opis v izreku sodbe.

10Konkretna ravnanja, ki se očitajo obtožencu v točki 1. so:

- moja žena vas je pohvalila. Vaše prsi so perfektne. Moja žena vas je pohvalila. Ko vas je vidla, da imate neke nove prsi je rekla, da bi bilo fajn, da bi tudi ona:

- dejanje pa je storil v prisotnosti tam zbranih novinarjev več slovenskih medijev, pri čemer se je zavedal, da bodo te izjave posnete in izjavljene v številnih medijih;

11Po presoji Vrhovnega sodišča je treba pritrditi obrambi, da besede, ki jih je obsojenec izrekel pred novinarji niso žaljive, ne pomenijo negativne vrednostne sodbe o zasebni tožilki, niti se mu v izreku ne očita, da bi ob tem delal kakršnekoli gibe, ki bi kazali na zaničevanje. Pri zatrjevanju o novih prsih, gre tudi za navajanje resničnih dejstev, vrednostna sodba o uspehu posega pa je pozitivna. Samo dejstvo, da je obsojenec te besede izrekel pred novinarji, ne morejo ovsebiniti žaljivosti, saj stori storilec kaznivo dejanje po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 158. člena KZ-1 le tedaj, ko je dejanje iz prvega odstavka (kdor koga razžali) storjeno s tiskom ali po radiu, televiziji ali z drugim sredstvom javnega obveščanja ali na spletnih straneh itd. Navedeno pomeni, da morajo biti izjave najprej žaljive, kvalificirana oblika pa je podana, če je to izvršeno preko medijev.

12Glede na to da torej obsojenec s tem, kar se mu očita v izreku ni povedal prav nič žaljivega, govoril je samo o resničnem dejstvu (nihče resničnosti trditve ni oporekal) po presoji Vrhovnega sodišča ni izpolnil elementov očitanega mu kaznivega dejanja. Pri presoji njegovega ravnanja je namreč treba upoštevati osnovno vodilo, da je pri omejevanju svobode govora pomembna predvsem presoja, ali je poseg v svobodo izražanja nujen, še posebej poseg kazenskega sodišča kot ultima ratio. Njegovo ravnanje sicer predstavlja nevljudnost, ne ustreza bontonu, je tudi nesramno, ter nedostojno (kar bi ustrezalo morda prekršku po ZJRM), ni pa še prešlo v sfero kazenskega materialnega prava. Njegove izjave ne vsebujejo žaljive vrednostne sodbe, nikakršnih pridevnikov ali samostalnikov, ki bi bili žaljivi. V takih primerih bi moral izrek, podobno kot pri grožnji za izpolnitev zakonskih znakov kaznivega dejanja razžalitve, vsebovati tista dejstva in okoliščine, zaradi katerih postane določena izjava objektivno žaljiva. Predmet zaščite tega kaznivega dejanja je namreč objektivna čast in ne subjektivna (lastno mnenje o sebi). Za storitev kaznivega dejanja ni pomembno ali je storilec želel drugega razžaliti, niti ali je tisti, kateremu je bila izjava namenjena to štel za napad na svojo čast. Pri tem pa tudi ni zanemarljivo, da je tudi pri presoji izjav o dejstvih, ki lahko žalijo čast, izključena protipravnost, pri čemer se upošteva njihova resničnost oziroma neresničnost. Razlikovati je seveda treba med neprimernostjo izjave in njeno pravno nedopustnostjo, še toliko bolj pripisati neki izjavi tako težo, da zapolni zakonske znake kaznivega dejanja. Sodišče nikakor ni pravni forum za določanje prvin spodobnosti, kulture dialoga oziroma spodobnega vedenja. Ko je obtožba vložena mora presoditi le, ali je podana kršitev prava in če je, v kolikšni meri, pri čemer je uporaba kaznovalnega prava ultima ratio in če sodišče oceni, da je prišlo do kršitve predpisov, ki izpolnjujejo zakonske znake prekrška ali zakonske znake kaznivega dejanja, mora dati prednost milejšemu posegu.

13Vrhovno sodišče je tako presodilo, da dejanje, ki se obtožencu očita v izreku sodbe ne izpolnjuje zakonskih znakov kaznivega dejanja razžalitve⁷, zaradi česar je izpodbijano sodbo v tem delu spremenilo tako, da je obsojenega A. A. glede tega dejanja oprostilo obtožbe in s stroški tega dela postopka obremenilo proračun.

Uveljavljene kršitve procesnega zakona:

a) Bistvena kršitev postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter posledično kršitev pravic iz 22. člena Ustave ter 6. člena EKČP

Vložnika v zahtevah opozarjata, da sodnik Matevž Gros, ki je sodil v obravnavani kazenski zadevi na prvi stopnji, predsedniku sodišča ni sporočil, da obstaja izključitveni razlog iz 1. točke drugega odstavka 39. člena ZKP in da v konkretnem primeru ne sme odločati o obtožbi. V kazenski zadevi zoper B. B. št. I K 37878/2015, ki je bila kasneje združena s kazensko zadevo I K 1641/2014 (sodnik Gros je bil tudi član senata, ki je obe zadevi združila), je namreč odločal kot član zunajobravnavnega senata o zahtevi predsednice senata podane v skladu 284. člena ZKP. Predsednica senata je tedaj presodila, da zasebna tožba sedanjega vložnika zahteve za varstvo zakonitosti po vsebini ne predstavlja nasprotne tožbe in zato zanjo ne veljajo roki iz drugega odstavka 52. člena ZKP, ampak gre za zasebno tožbo, ki bi morala biti vložena v prekluzivnem trimesečnem roku iz prvega odstavka 52. člena tega zakona. Ocenjevala je, da so podani razlogi iz 3. točke prvega odstavka 277. člena ZKP in zunajobravnavnemu senatu predlagala, da zasebne tožbe ne dopusti. O predlogu predsednice senata je odločal zunajobravnavni senat Okrožnega sodišča v Kopru v sestavi sodnikov Julijan Glavina, Meri Mikac in Matevž Gros. Senat je odločil, da je predlog predsednice senata utemeljen, v posledici česar je bil izdan sklep II Ks 37878/2015 z dne 4. 3. 2016 da se zasebna tožba vlagatelja zavrže. Zoper tak sklep se je vložnik (obsojeni A. A. po svojih zagovornikih) pritožil in pred pritožbenim sodiščem uspel. Postopek je bil zatem združen s postopkom, ki je tekel na podlagi zasebne tožbe oškodovanke, vodil pa ga je en od sodnikov, ki so odločali v Ks zadevi, to je sodnik Matevž Gros. Vložnika poudarjata, da sodnik ne sme opravljati sodniške funkcije, če obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti. Iz določbe 39. člena ZKP je razvidno, kdaj sodnik zaradi objektivnih ali subjektivnih okoliščin ne bi mogel biti nepristranski, zaradi česar mora biti izločen iz opravljanja sodniške dolžnosti. Razloge, zaradi katerih sodnik ne more sodelovati pri odločanju v določenem primeru, je mogoče razvrstiti v dve temeljni skupini: 1. izključevalni razlog (iudex inhabilis) in 2. odklonitveni razlog (iudex suspectus). V 40. členu ZKP je določeno, da takoj, ko sodnik ugotovi razlog za njegovo izločitev, mora prenehati z vsakim delom v tej zadevi in to sporočiti predsedniku sodišča. Tako bi moral ravnati tudi sodnik Gros v obravnavani zadevi. Izločitveni razlog je namreč take narave, da je bil znan tudi sodniku samemu in bi na to okoliščino moral paziti sam, brez predloga strank. Res je, da obsojenec na glavni obravnavi izločitve sodnika ni zahteval in je kršitev uveljavljal šele v pritožbi, to pa zaradi tega, ker je bil razlog za izločitev s strani obrambe ugotovljen šele ob celotnem pregledu spisa v zvezi s pisanjem tega pravnega sredstva. Obramba tako v obeh zahtevah za varstvo zakonitosti očita absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter posledično kršitev 22. člena Ustave ter 6. člena EKČP.

14Vrhovno sodišče pritrjuje obsojenčevim zagovornikom, da ima vsakdo pravico, da o njegovih civilnih pravicah in obveznostih ali o kakršnihkoli kazenskih obtožbah zoper njega odloča neodvisno in nepristransko z zakonom ustanovljeno sodišče. Ta pravica spada med pravice do poštenega sojenja (prvi odstavek 6. člena EKČP). Za ESČP pošteno sojenje ne pomeni le pravnega jamstva, ampak konstitutivno sestavino vladavine prava. Eden od najpomembnejših procesnih zakonskih institutov za zagotovitev ustavne pravice do nepristranskega sojenja je inštitut izločitve sodnika. Nepristranskost se mora odražati navzven, v nasprotnem je lahko ogroženo tako zaupanje javnosti v nepristranskost sodišč nasploh kot tudi zaupanje strank v nepristranskost sojenja v posamezni zadevi. Nepristranskost in zakonitost kot del poštenega sojenja varuje 23. člen Ustave, pri čemer poudarja, da gre za absolutne pravice. Vrhovno sodišče nadalje pritrjuje obrambi tudi v delu, kjer zatrjuje, da je podana absolutna bistvena kršitev postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP tedaj ko na glavni obravnavi sodeluje sodnik ali sodnik porotnik, ki bi moral biti izločen (1. do 5. točka prvega odstavka in 1. do 3. točka drugega odstavka 39. člena tega zakona). Vendar te kršitve, pa čeprav sodi med absolutne bistvene kršitve postopka, pritožbeno sodišče ne ugotavlja po uradni dolžnosti (383. člen ZKP), prav tako pa je stranka glede njenega uveljavljanja časovno limitirana (384. člen ZKP).

15V konkretni zadevi bi moral biti sodnik Gros izločen iz razloga po 1. točki drugega odstavka 39. člena ZKP⁸, saj je odločal o zahtevi predsednice senata, podane po 284. členu ZKP. Gre za razlog, kjer se ne tehtajo in vrednotijo okoliščine določenega primera, kot to velja za odklonitveni razlog, temveč je izločitev sodnika nujna že ob ugotovitvi obstoja katere od okoliščin, ki so v zakonu taksativno naštete in že po presoji zakonodajalca predstavljajo razlog za izključitev sodnika. Takoj ko je podan kateri od izključitvenih razlogov, mora sodnik skladno s prvim odstavkom 40. člena ZKP prenehati z vsakim delom, stranke pa lahko uveljavljajo njegovo izločitev do konca glavne obravnave. Po določbi 384. člena ZKP smejo izključitvene razloge uveljavljati tudi kasneje v pravnem sredstvu, vendar le pod pogojem, če na kršitev niso mogle opozoriti med glavno obravnavo ali če so nanjo opozorile, pa je sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Namen te določbe je torej v zagotovitvi učinkovite izvedbe kazenskega postopka, oziroma v preprečevanju zlorab pravice do izločitve z namenom očitnega zavlačevanja postopka, kar je sodišče dolžno preprečiti (15. člen ZKP). V primerih obstoja izključitvenega razloga torej sodnik, ki takoj ne preneha s sojenjem in ne zahteva svoje izločitve, vsekakor krši zakon, vendar pa je uveljavljanje te kršitve časovno omejeno iz razloga ekonomičnosti postopka ter zaradi pravic oškodovancev, da se na primer v razumnem roku odloči o njihovih pravicah.

16V tem postopku je imel obsojenec ves čas formalno obrambo. Nedvomno je vedel, da je odločal sodnik Gros o predlogu predsednice senata, saj se je zoper odločitev pritožil in s pritožbo uspel. Prav tako je imel obsojenec možnost uveljaviti zahtevo za izločitev sodnika vse od združitve obeh zadev pa do konca obravnave, pa tega ni storil. Ustavno sodišče je že v več svojih odločbah⁹ poudarilo, da posamezniku, ki v zakonskih rokih ne uveljavlja svoje pravice do nepristranskega sojenja, ni mogoče dopustiti njenega uveljavljanja v kasnejših fazah postopka, če bi bilo to v nasprotju s splošnim pravnim načelom prepovedi uporabe pravice na način, ki pomeni njeno zlorabo. Večkrat je tudi zapisalo, da pravni red ne dopušča uveljavljanja ali uresničevanja neke pravice v nasprotju z namenom, zaradi katerega jo postavlja pravni red. V takih primerih gre namreč za zlorabo pravice, ki ne more uživati pravnega varstva.¹⁰ Glede na to, da je torej obsojenec imel vse možnosti med postopkom na kršitev opozoriti, pa tega ni storil, je z uveljavitvijo v pritožbi prekludiran. Zato sta v tem delu zahtevi za varstvo zakonitosti neutemeljeni.

b). Kršitve kazenskega in procesnega zakona glede kaznivih dejanj, opisanih v točki 2 in 3 izreka sodbe

17Obramba sodišču očita kršitev kazenskega zakona tudi glede teh dejanj, ter navaja, da v obeh primerih ne gre za žalitev ter da obsojenec ni izražal negativnih vrednostnih ocen, temveč je navajal le dejstva. Vrednostna sodba je samo ocena ravnanja zasebne tožilke glede na vsebino očitanih dejstev, katerih resničnost je z izvedbo dokazov želel dokazati. Dokazne predloge je sodišče zavrnilo in tako sploh ni presojalo, ali je tisto, kar je navajal resnično oziroma ali je imel utemeljen razlog verjeti v resničnost. Višje sodišče pa je pravno kvalifikacijo dejanja opisanega v točki 2 spremenilo ter dejanje opredelilo kot razžalitev, zaradi česar se obsojenec zoper tak očitek ni mogel braniti in gre za sodbo presenečenja. Obsojenec namreč pred izrekom sodbe ni bil seznanjen z možnostjo drugačne pravne opredelitve. Pri tem obramba poudarja še, da gre že za drugo spremembo pravne opredelitve. Sprememba pravne opredelitve s strani višjega sodišča je še posebej sporna glede na določbo tretjega odstavka 158. člena KZ-1. Višje sodišče je brez izvedbe dokaznega postopka zaključilo, da pri spornih izjavah ni mogoče izključiti protipravnosti v smislu določb tretjega odstavka 158. člena KZ-1. Takšne navedbe višjega sodišča po stališču obrambe ni mogoče razumeti drugače kot dokazno oceno brez izvedenega dokaznega postopka oziroma, kot vnaprejšnjo dokazno oceno s katero je sodišče obsojencu kršilo pravico iz 22. člena Ustave.¹¹ Poleg tega pa je višje sodišče povsem pavšalno navedlo, da so bile izrečene besede objektivno žaljive in pomenijo napad na čast in dobro ime zasebne tožilke. Pri tem se je sklicevalo na točko 16 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje, kjer pa razlogov, ki bi utemeljevali odločitev pritožbenega sodišča ni. Slednjič obramba poudarja še, da je obsojenec v svojem zagovoru pojasnil, da je zasebna tožilka o njem kot o županu poročala pristransko in v njegovo škodo, prav tako je pisala grdo o njegovi družini. Sodišče prve stopnje teh okoliščin ni ugotavljalo in je predlagane dokaze v tej smeri zavrnilo, tako da so navedbe višjega sodišča, da zasebna tožilka ni dala nikakršnega povoda za sedaj sporni izjavi popolnoma neobrazložene. Obsojenec je namreč inkriminirane izjave podal v okviru branjenja svojih pravic, vendar se sodišče do tega prav tako ni opredelilo in je ves njegov zagovor ignoriralo. Pri tem obramba opozarja na sodbo I Kp 7102/2009 iz katere izhaja, da protipravnost ni izključena le v primeru varstva lastnih (obdolženčevih) pravic oziroma upravičenih koristi, temveč je treba šteti za upravičen interes v smislu določbe tretjega odstavka 158. člena KZ-1 vsak interes, ki ne nasprotuje pravu in splošno veljavnim etičnim načelom.

18Predmet presoje Vrhovnega sodišča je torej: a). ali je bil obsojenec pred izrekom sodbe pritožbenega sodišča kadarkoli seznanjen z možnostjo drugačne pravne opredelitve očitanega kaznivega dejanja in ali se je imel možnost braniti pred spremenjeno oziroma drugačno pravno kvalifikacijo ter b). ali je sodba pritožbenega sodišča v tej smeri ustrezno obrazložena, oziroma ali je podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in prvega odstavka 395. člena ZKP ter posledično kršitev 22. člena Ustave.

19ESČP je že v več sodbah pojasnilo razliko med izražanjem dejstev in izražanjem vrednostnih sodb.¹² Prav tako je Vrhovno sodišče že večkrat poudarilo, da pri navajanju dejstev zakon v interesu splošne morale vsakomur priznava pravico govoriti resnico, ne da bi kazensko odgovarjal¹³. Gre za posredovanje določenih informacij o resničnih dejstvih, ki sicer utegnejo biti žaljiva, kljub temu pa je protipravnost praviloma izključena. Protipravnost pa je izključena tudi v primeru, če je storilec dokazal, da je imel utemeljen razlog verjeti v resničnost svojih trditev, torej ko je trdil ali raznašal o nekom neko neresnično dejstvo v opravičljivi in nezakrivljeni zmoti, ki je ni mogoče pripisati njegovi malomarnosti.

20Dokazno breme je tedaj na obdolžencu oziroma je on tisti, ki mora dokazovati resničnost svojih trditev, ali vsaj dokazati, da je imel utemeljen razlog verjeti v njihovo resničnost, pri čemer pa je seveda tudi sodišče zavezano ugotavljati materialno resnico v zvezi z obdolženčevimi ugovori, da gre za resnično trditev. Vendar pa bo tudi v primerih zatrjevanja resničnih dejstev storilec odgovarjal za kaznivo dejanje razžalitve, če vrednostna sodba, ki jo je izrekel na podlagi resničnih dejstev v znanstvenem, književnem ali umetniškem delu, v resni kritiki, pri izpolnjevanju uradne dolžnosti, časnikarskega poklica, politične ali druge družbene dejavnosti, obrambi kakšne pravice ali varstvu upravičenih koristi, izrečena z namenom zaničevanja (tretji odstavek 158. člena KZ-1). Seveda pa mora biti ta namen zaničevanja jasno konkretiziran in razviden iz očitka v obtožnem aktu. Biti mora podprt s trditvami o konkretnih dejstvih. Gre namreč za posebno okoliščino, zaradi katere resna kritika ali obramba svojih pravic preide v polje kaznivosti. Poleg tega pa mora sodišče pri tehtanju, ali so izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja presojati zlasti še težo dejstev, o katerih govori obdolženec ter s tem povezano svobodo izražanja na eni strani ter težo posega v pravice drugega, to je v njegovo dostojanstvo. Kot je bilo že omenjeno, je bistvo ustavnopravne zaščite svobode izražanja, da gre zaščita, sploh v primerih kritike nosilcev javnih pooblastil, tudi pretiranim, šokantnim žaljivim in javno vznemirjajočim izjavam, deplasiranim, slabega okusa in nizkotnim ter v moralnem smislu nepoštenim. „Ustava svobode izražanja ne varuje samo v interesu posameznika, njegovega svobodnega uveljavljanja in razvoja, temveč hkrati v interesu vsestranske obveščenosti in iskanja resnice v nenehnih demokratičnih procesih javnega preverjanja in nastajanja javnega mnenja“.¹⁴Poleg javnih funkcionarjev morajo po ustaljeni ustavnosodni praksi trpeti intenzivnejše posege v svojo čast in dobro ime tudi relativno javne osebe. Zato je treba šteti, da je kaznivo dejanje razžalitve javne osebe izvršeno le v primerih, ko se storilec o tej osebi izjavi še posebej grobo, napadalno oziroma žaljivo.¹⁵

Glede sodbe presenečenja:

21Pritožbeno sodišče v konkretni kazenski zadevi glede dejanja opisanega v točki 2 v očitek v izreku ni poseglo, temveč je spremenilo le pravno opredelitev iz kaznivega dejanja žaljive obdolžitve po drugem in prvem odstavku 160. člena KZ-1 v razžalitev po drugem in prvem odstavku 158. člena KZ-1. Ne glede na to, da v opis dejanja ni posegalo, pa je potrebno obrambi pritrditi, da je šlo za sodbo presenečenja. Pritrditi je namreč, da obsojenec pred izrekom sodbe ni bil seznanjen z možnostjo drugačne pravne opredelitve očitanega kaznivega dejanja in da se tudi ni imel možnosti braniti pred spremenjeno oziroma drugačno pravno kvalifikacijo. Po ustavnosodni praksi mora biti kontradiktornost postopka zagotovljena tudi v postopku s pravnimi sredstvi.¹⁶ Še posebej velja to za primere kot je obravnavani, kjer ne gre samo za spremembo pravne opredelitve same po sebi, temveč se za storitev kaznivega dejanja po (spremenjeni) določbi za kaznivost zahteva dodaten zakonski pogoj, to je ravnanje z namenom zaničevanja. Tak pogoj pa za storitev kaznivega dejanja žaljive obdolžitve, za katero je sodišče prve stopnje obsojenca spoznalo za krivega, ni predpisan. V primerih ko storilec navaja resnična dejstva bo, kot je bilo že pojasnjeno, kaznivo dejanje podano le, če se ugotovi poseben zaničevalni namen. Sicer je protipravnost izključena.¹⁷ Inštančno sodišče je torej sprejelo odločitev, ki je temeljila na novi pravni oceni, z vidika katere so bila za odločitev pomembna druga dejstva in dokazi, ki jih stranka v pričakovanju drugačne pravne ocene ob potrebni skrbnosti ni navajala kot bistvene¹⁸, zaradi česar gre za sodbo presenečenja. Povedano drugače, obsojenec te spremembe ni mogel pričakovati, prav tako pa se o spremenjeni pravni opredelitvi in zaničevalnem namenu ni imel možnosti izjaviti.

22V obravnavani kazenski zadevi bi moralo sodišče najprej ugotoviti ali šteje s strani obsojenca zatrjevana dejstva o zasebni tožilki za resnična, za tem pa presoditi ali je ravnal z namenom zaničevanja, torej o okoliščini subjektivne narave, ki kljub navajanju resničnih dejstev ne izključi protipravnosti. Drži sicer, da je obsojenec govoril o »sumu«, da ni izražal prepričanja, kot to ugotavlja pritožbeno sodišče (točka 10 obrazložitve). Vendar se je izraz nanašal na vrednostno sodbo – na koruptivnost, ne pa na očitana dejstva. Kot izhaja iz izreka sodbe obsojenec govori o teh dejstvih v trdilni obliki, njihovo resničnost pa je želel s predlaganimi dokazi tudi dokazati. Resnični podatki, ki se nanašajo na investicije državne uslužbenke ter resnični podatki o spremembi lastništva Primorskih novic in povezanosti zasebne tožilke z direktorjem lastnika ter posledično novinarski molk o spornih praksah v podjetju – lastniku novic, so vsekakor lahko podlaga za sklepanje o koruptivnosti. Seveda le, če ta dejstva držijo. Ko se namreč obstoj določenih za naslovnika neugodnih dejstev potrdi, je negativna vrednostna sodba samo sinteza oziroma logični sklep na podlagi danih dejstev. Šele za tem je mogoča presoja ali je dejanje storjeno v okoliščinah iz tretjega odstavka 158. člena KZ-1.

Glede obrazloženosti sodbe pritožbenega sodišča:

23Pritožbeno sodišče svoje odločitve ne glede na spremenjeno kvalifikacijo, kot na to upravičeno opozarja obramba, sploh ni obrazložilo. Sklicevalo se je le na obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje v točki 16, kjer je prvostopenjsko sodišče na abstraktni ravni pojasnjevalo razliko med kaznivim dejanjem obrekovanja (kot je bilo dejanje opisano v točki 2 prvotno pravno opredeljeno) in kaznivim dejanjem žaljive obdolžitve (pravna opredelitev tega dejanja po sodbi sodišča prve stopnje). S takšnim ravnanjem, pa seveda ni zadostilo zahtevi po obrazloženosti sodbe kot procesnemu jamstvu poštenega sojenja. Pravici stranke, da se v postopku izjavi, namreč na drugi strani odgovarja obveznost sodišča, da pretehta relevantnost tistih navedb strank, ter tistih okoliščin, ki so za odločitev bistvenega pomena ter se v obrazložitvi do njih opredeli. Tudi obrazložitev sodbe pritožbenega sodišča mora biti jasna, logična in prepričljiva. Res je sicer, da je zahtevana stopnja obrazloženosti sodb pritožbenega sodišča nižja, kot to velja za sodbe sodišča prve stopnje. Vendar to ne velja za primere, kot je obravnavani, ko pritožbeno sodišče posega v pravno opredelitev, ko torej ugotovi obstoj drugega kaznivega dejanja, po možnosti še obstoj ali večji pomen nekih okoliščin, ki pomenijo zakonske znake kaznivega dejanja, za katerega je obdolženca (pravnomočno) spoznalo za krivega.

24Nadalje obsojenec v svojem zagovoru in v pravnih sredstvih ves čas poudarja, da je sporne besede izrekel v obrambi svojih pravic, saj je novinarka B. B. ves čas (že 11 let) o njem, o njegovi stranki in njegovi družini poročala pristransko, da je bilo tako tudi tedaj, ko je izrekel sporne besede in da je ravnal tako, kot je, z namenom preusmeriti pozornost zasebne tožilke pred njenimi napadi nanj. Za potrditev teh svojih navedb je sodišču tudi predlagal izvedbo dokazov in predložil izpiske njenega poročanja ob raznih priložnostih. O vsem tem se pritožbeno sodišče sploh ni opredelilo, pa čeprav je, kot je bilo že uvodoma pojasnjeno, eno od ključnih meril za poseg v svobodo izražanja po praksi ESČP predhodno ravnanje osebe na katero se objava nanaša.¹⁹ Vsakdo se ima tudi pravico braniti pred napadi, še posebej, kadar so dolgotrajni in sistematični. Sodba pritožbenega sodišča tudi o tej, za presojo posega v obsojenčevo svobodo izražanja relevantni okoliščini, ne vsebuje razlogov.

25Glede na na to, da sodba pritožbenega sodišča ne vsebuje razlogov o bistvenih elementih očitanih kaznivih dejanj, prav tako pa tudi ne argumentiranih odgovorov na pritožbene navedbe v zvezi s pomembnimi okoliščinami za odločitev, je Vrhovno sodišče zahtevama za varstvo zakonitosti ugodilo tako, da je sodbo pritožbenega sodišča glede dejanj, opisanih v točki 2 in 3 ugodilo ter izpodbijano sodbo v tem delu razveljavilo ter vrnilo zadevo pritožbenemu sodišču v novo sojenje.

26Ker bistvene okoliščine, ki so pomembne za presojo, oziroma tehtanje ali gre v obravnavani zadevi za kaznivo dejanje, niso bile ugotovljene, Vrhovno sodišče o očitani kršitvi materialnega zakona glede vsebinsko povezanih ravnanj opisanih v točkah 2 in 3 izreka ni odločalo.

27V ponovljenem postopku bo moralo sodišče najprej presoditi ali šteje s strani obsojenca očitana dejstva za resnična, ali vsaj, da je ravnal v opravičljivi zmoti in in nezakrivljeni zmoti (dokazno breme je na obdolžencu), šele zatem, glede na uspeh dokazovanja presoditi ali je vrednostna sodba izrečena v okoliščinah iz tretjega odstavka 158. člena KZ-1. Presoditi bo moralo ali gre za navedbe, za katere je zaradi presoje objektivnosti pisanja javnost zainteresirana in nadalje, ali je obsojenec besede izrekel pri obrambi svojih pravic, torej pri varovanju upravičenih koristi ter za tem ugotoviti še ali so bile izrečene z namenom zaničevanja. Pri tem pa bo seveda tehtalo ali so bile izjave izzvane s predhodnim ravnanjem zasebne tožilke, oziroma ali je tudi ona o obsojencu poročala kot neodvisna, nepristranska novinarka. Nenazadnje pa bo moralo pri presoji upoštevati tudi dejstvo, da gre za javni osebnosti, ki morata, kot je bilo že poudarjeno po ustaljeni sodni praksi trpeti intenzivnejše posege v svojo čast, na drugi strani pa gre za politika in novinarko, torej za osebi s poklicem, ki jima omogoča široke meje svobode izražanja, ki jih pa ravno zaradi svojega vpliva ne smejo zlorabljati.

28Odločitev glede dejanja opisanega v točki 1 je bila sprejeta z večino glasov. Sodnika Marjeta Švab Širok in Mitja Kozamernik sta glasovala za zavrnitev zahtev, odločitev glede dejanj opisanih v točkah 2 in 3 je bila sprejeta soglasno.

¹ Odločba Nemškega zveznega ustavnega sodišča BVerFGE 7 198, stran 208.
² Glej sodbo Vogt zoper Nemčijo z dne 26. 9. 1995, točka 53, Ville zoper Liechenstein z dne 28. 10. 1999 in številne druge.
³ D. Kosar, Freedom of Speech and Permissible Degree of Criticism of Judges, 2007, stran 52.
⁴ Glej odločba US RS U-I-37/93 in druge.
⁵ Prvi odstavek 6. člena ZRJM določa kot prekršek nesramno in žaljivo vedenje ter kot posledico občutek ponižanosti, ogroženosti in prizadetosti. V 5. točki 6. člena pa je kot nedostojno vedenje opisano tudi takšno ravnanje skupine ali posameznika, ki z dejanji ali besedami škoduje ugledu posameznika ali skupine.
⁶ Glej Ambrož M., Kaznivo dejanje in njegove vrednostne prvine, Inštitut za kriminologijo pri PF v Ljubljani, 2007, str. 41 in naprej.
⁷ Lahko bi sicer šlo, kot na to utemeljeno opozarja obramba za kaznivo dejanje opravljanja, če bi seveda bila razjasnjena vsa za takšno pravno opredelitev pomembna dejstva ter seveda, če bi se obtožencu to očitalo v zasebni tožbi.
⁸ Določba je bila uzakonjena z novelo ZKP-K z začetkom uporabe 15. 5. 2012.
⁹ Glej sodba Up-346/2004 z dne 11. 10. 2006 in druge.
¹⁰ Glej tudi sodbo VS RS I Ips 313/2006 z dne 7. 12. 2006.
¹¹ Glej prepoved tako imenovane vnaprejšnje dokazne ocene – sklep Ustavnega sodišča Up-420/00.
¹² Glej sodbo ESČP Liegens proti Avstriji z dne 8. 7. 1986.
¹³ Glej sodbo I Ips 27/2008 z dne 23. 10. 2008, sodbo I Ips 399/2005 z dne 8. 3. 2007 in druge.
¹⁴ Glej sodbo US RS Up 345/01 z dne 5. 2. 2004.
¹⁵ Šorli M. In Čeferin R, Veliki znanstveni komentar Posebnega dela KZ-1 Uradni list RS, 2019 Prva knjiga str. 373.
¹⁶ Glej sodbo Up373/97 z dne 22. 2. 2001 in druge.
¹⁷ Glej določbo četrtega odstavka 160. člena v zvezi s tretjim odstavkom 58. člena KZ-1.
¹⁸ Glej sklep Up 87/oo z dne 10. 10. 2000.
¹⁹ Npr sodba: Couderc and Hachette Filipacchi Associes v. France št. 40454/07 z dne 10. 11. 2015, t. 93, 130.