VSL sklep in sodba I Cpg 1258/2011

I. Pritožbi se delno ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi v II. točki izreka za znesek 181.953,59 EUR in zakonske zamudne obresti od zneskov:
- 57.008,07 EUR od dne 16.4.2007 dalje do plačila
- 124.945,52 EUR od 5.8.2007 dalje do plačila
- 9,00 EUR od 4.7.2008 dalje do plačila
ter v VI. točki izreka za pravdne stroške in se zadeva glede zneska 181.953,59 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 57.008,07 EUR od dne 16.4.2007 ter od zneska 124.945,52 EUR od 5.8.2007 vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in izpodbijana sodba potrdi.

1Sodišče prve stopnje se je z izpodbijano sodno odločbo (I.) dopustilo pridružitev nove tožeče stranke S.T.H. d.o.o., k prejšnji tožeči stranki S.-R. d.d., (II) toženi stranki naložilo plačilo zneska 253.587,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 57.008,07 EUR za čas od 16.4.2007 do plačila, od zneska 124.945,52 EUR od 5.8.2007 do plačila in od zneska 71.643,06 EUR od 4.7.2008 do plačila, (III) toženi stranki naložilo plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 1.539,02 EUR od 18.2.2007 do 16.4.2007, od zneska 20.000,00 EUR od 6.2.2007 do 31.5.2007, od zneska 10.000,00 EUR od 4.3.2007 do 29.3.2007 in od zneska 2.798,63 EUR od 7.4.2007 do 16.4.2007, (IV) ugotovilo, da ne obstoji terjatev tožene stranke za plačilo 170.415,47 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21.8.2009, (V) zavrnilo zahtevek iz nasprotne tožbe ter (VI) toženi stranki naložilo plačilo pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka in sicer iz vseh pritožbenih razlogov ter zaradi kršitve 22. člena Ustave. Predlagala je spremembo izpodbijane sodne odločbe, podrejeno njeno razveljavitev ter ponovno odločanje pred drugim sodnikom. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

3Tožeči stranki na pritožbo nista odgovorili.

4Pritožba je delno utemeljena.

O dokaznem postopku

5Namen dokazovanja z izvedencem ni doseči strinjanje strank glede njegovih ugotovitev. Gre za dokaz, ki je ravno tako kot ostali dokazi podvržen dokazni oceni sodišča v skladu z 8. členom ZPP. Nobenega dvoma ni, da lahko izvedenec svoje mnenje dopolnjuje in morebitne nejasne ali nepopolne okoliščine dodatno pojasni. Zaslišanje izvedenca je izrecno predvideno v 253. členu ZPP, zato dejstvo, da je izvedenec na naroku odgovarjal na dodatna vprašanja, ne more pomeniti prekoračitve naloge, ki mu je bila naložena. ZPP predpisuje ponovitev dokazovanja z novim izvedencem le, če so v njegovem mnenju nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če nastane utemeljen dvom o pravilnost podanega mnenja, te pomanjkljivosti pa se ne dajo odpraviti z zaslišanjem (II Ips 1093/08). Bistveno je torej, da pritožnik s svojimi pripombami na podano izvedensko mnenje vzpostavi dvom v njegovo pravilnost, kar pa toženi stranki ni uspelo. Pritožba tudi ne pojasni, v čem naj bi bilo izvedensko mnenje kljub zaslišanju izvedenca nelogično in pomanjkljivo. Iz povzetega izvedenskega mnenja ne izhaja dvom v pravilnost izvedenčevih ugotovitev, njegovih ugotovitev pa tudi pritožbeni očitki ne morejo omajati. Vsebinsko gledano izvedensko mnenje ni bilo takšno, da bi zahtevalo postavitev novega izvedenca, zato je sodišče prve stopnje dokazni predlog tožene stranke v tej smeri utemeljeno zavrnilo. Pritožba sicer pravilno opozarja, da pravna presoja vprašanj ni naloga izvedenca; sodba pa je nepravilna zgolj v primeru, da sodišče prve stopnje svojo odločitev opre na izvedensko mnenje tudi v delu, v katerem mu pritožba očita, da se je izvedenec spuščal v pravno presojo vprašanj.

6Pritožnik opozarja, da je sodišče prve stopnje na prvem naroku za glavno obravnavo zavrnilo njegov predlog, da bo pravočasno predlagane dokaze predložil v dodatnem roku. Pritožbenim navedbam bi bilo mogoče pritrditi v primeru, da bi šlo za substanciran dokazni predlog. Ne drži pritožbeni očitek, da je bil dokazni predlog substanciran z navedbo listin, na katere se je tožena stranka sklicevala in v zvezi s katerimi je na naroku predlagala 15-dnevni rok za njihovo predložitev. Iz zapisnika z naroka za glavno obravnavo izhaja, da tožena stranka prosi za rok za predložitev listinskih dokazov, ki jih je opisno navedla, ne da bi pojasnila, katera konkretna dejstva želi z njimi dokazovati. Za vse dokazne predloge velja, da morajo biti substancirani, kar pomeni, da mora stranka konkretno navesti pravno pomembna dejstva, ki naj se s pomočjo določenega dokaza ugotovijo.

7Pritožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita kršitev 22. člena Ustave, ki naj bi ga zagrešilo s tem, ko ni zaslišalo s strani tožene stranke predlaganih prič. Sodišče ima pravico in dolžnost, da najprej izvrši izbor dejstev, ki se bodo dokazovala, in dokazov, s katerimi se bodo ta dejstva dokazovala (načelo proste presoje dokazov v širšem smislu). Po oceni višjega sodišča je v izpodbijani sodbi odločeno v skladu z gornjim načelom, ki omogoča tudi realizacijo racionalnosti in ekonomičnosti postopka. Zahteva po enakem varstvu pravic, ki izhaja iz 22. člena Ustave in se mora odražati tudi v dokaznem postopku, še ne pomeni, da ima pravdna stranka pravico do izvedbe vseh dokazov, ki jih predlaga. Če sodišče razumno oceni, da nekateri predlagani dokazi oziroma dejstva, ki naj se z njimi ugotovijo, za odločitev v sporu niso odločilna, ali da je neko dejstvo že dokazano, nadaljnjih dokazov ni dolžno izvajati. O obstoju kršitve pravice do enakega varstva pravic v postopku zato ni mogoče sklepati zgolj na podlagi okoliščine, ali je sodišče izvedlo vse predlagane dokaze, pač pa je pri tem potrebno upoštevati vse okoliščine primera in celoten tek postopka.

8V načelu ima stranka ne le pravico do predlaganja dokazov, marveč tudi pravico do izvedbe predlaganih dokazov. Pravica do predlaganja dokazov bi bila namreč nesmiselna, če bi imelo sodišče polno diskrecijsko pravico, da dokaznemu predlogu ugodi, ali pa ga zavrne. Korist od predlaganja dokazov ima stranka šele, če sodišče predlagane dokaze tudi izvede. Vendar pa to ne pomeni, da je pravica do izvedbe predlaganih dokazov neomejena. Sodišče ima tu določeno diskrecijo in lahko zavrne izvedbo dokaza, ki ne bi bil bistven za zadevo (prim. odločbi Ustavnega sodišča RS, Up 107/96 z dne 25.9.1996 in Up 181/95 z dne 28.5.1998). Če sodišče razumno oceni, da nekateri predlagani dokazi oziroma dejstva, ki naj se z njimi ugotovijo, za odločitev v sporu niso odločilni, ali pa da je neko dejstvo že dokazano, nadaljnjih dokazov ni dolžno izvajati (prim. odločbo Ustavnega sodišča Up 175/98 z dne 16.2.2002). Prav tako ne, če oceni, da izvedba predlaganega dokaza na odločitev ne bi mogla vplivati (prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up 90/98 z dne 10.10.2000). Podobna je tudi praksa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije: sodišče sme zavrniti izvedbo dokaza, katerega dokazno sporočilo ne bi moglo odločilno vplivati na odločitev sodišča (prim. sodba II Ips 554/99). Pravica do enakega varstva pravic in do sodnega varstva (22. in 23. člen Ustave RS) ne zagotavljata jamstva vsebinsko pravilne odločitve, pač pa le procesna jamstva, ki jim je bilo v postopku zadoščeno.

9Odločitev o tem, da sodišče ne izvede predlaganih dokazov, tudi ne predstavlja kršitve določb pravdnega postopka; zavrnitev dokaza, ki se nanaša na odločilno ali pomembno dejstvo, ima lahko za posledico zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Presoja o tem, katera dejstva se dokazujejo in s katerimi dokazi, je prepuščena sodišču (213. člen ZPP), pravilnost te odločitve pa presodi pritožbeno sodišče glede na to, ali je dejansko stanje ugotovljeno pravilno in popolno. Višje sodišče kot neutemeljen ocenjuje tudi pritožbeni očitek, ki meri na absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člen ZPP, in ki naj bi bila v tem, da sodišče prve stopnje ni ustrezno obrazložilo zavrnitve dokaznega predloga. Zgolj nepopolna, površna ali pavšalna obrazložitev zavrnitve dokaznega predloga strankam ne omogoča polnega, vsebinskega dialoga sodiščem prve stopnje in zato ogroža tudi pravico do pritožbe (prim. II Ips 720/2003), za kar pa v konkretnem primeru ne gre. Zahteva, da mora biti zavrnitev dokaznega predloga ustrezno obrazložena pomeni, da mora sodišče pojasniti razloge nepotrebnosti ali nerelevantnosti (ali očitne neprimernosti) predlaganega dokaza. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi navedlo, katere konkretne dokaze je izvedlo ter, da je ostale dokazne predloge zavrnilo kot nepotrebne, saj je že na podlagi listinskih dokazov in izvedenskega mnenja ugotovila dejstva, potrebna za odločitev o zahtevku. Takšna obrazložitev zavrnitve dokaznega predloga ni niti nepopolna, niti površna ali pavšalna, kot ji to pritožba neutemeljeno očita.

O tožbi:

10Tožeča stranka v tem postopku zahteva plačilo preostalega dolga po 9. začasni situaciji v višini 57.008,07 EUR in preostalega dolga po končni situaciji v višini 124.945,52 EUR, v okviru katerih je obračunala tako dela, dogovorjena v pogodbi kot tudi dodatna dela. Poleg tega zahteva še plačilo zneska 71.634,06 EUR, ki predstavlja zadržane zneske varščin v višini 10% od končne vrednosti vsake posamezne situacije.

11Višje sodišče soglaša s pritožbenim očitkom, da neizpolnitve pogodbeno prevzetih obveznosti ni mogoče enačiti s stvarnimi napakami opravljenih del ter iz le-teh izvirajočimi dolžnostmi naročnika o pravočasnem grajanju. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku ugodilo (med drugim) z nosilnimi razlogi, da je ugovor (delno) neizvedenih del presojalo ob smiselni uporabi določb OZ, ki se nanašajo na podjemnikovo odgovornost za stvarne napake. Štelo je, da gre pri neizvedenih delih za smiselno enak primer kot pri delih, izvršenih z napako (očitno napako, ki jo bilo mogoče odkriti pri običajnem prevzemu), kar pa je napačno. Materialnopravno je namreč zmotno stališče izpodbijane sodbe, da bi tožena stranka o tem, katera od vtoževanih del niso bila izvedena, morala prvotožečo stranko obvestiti nemudoma ob prevzemu del. Sicer pravilno stališče, da mora naročnik napake dela reklamirati ob prevzemu, za konkretni primer ni uporabljivo, saj se nanaša (zgolj) na stvarne napake. Ker v konkretnem primeru ne gre za stvarne napake, pač pa za delno neizpolnitev, toženčev položaj ni odvisen od pravočasnega grajanja. Toženec kot naročnik namreč ni dolžan izplačati plačila, preden podjemnik ne izpolni svojih obveznosti, razen če ni drugače dogovorjeno (tretji odstavek 642. čl. OZ).

12Tožena stranka je v tem sporu zatrjevala in dokazovala, da prvotožeča stranka svojih pogodbenih obveznosti ni v celoti izpolnila zato, ker ni izvedla vseh pogodbeno dogovorjenih del. V dokaz neizpolnitve pogodbeno prevzetih obveznosti je predložila razpredelnico (preglednico del, ki jih tožeča stranka ni izvedla), iz katere izhaja, da naj bi prvotožeča stranka ne izvedla del v vrednosti 197.369,14 EUR. Pritožba po zaključku višjega sodišča zato utemeljeno opozarja, da je z ugovorom neizpolnitve ter predložitvijo preglednice neizvedenih del tožena stranka dokazno breme, da so bila vtoževana dela izvedena, prevalila na tožečo stranko. Slednja bi torej morala dokazati, da je vsa vtoževana dela tudi dejansko izvedla, še zlasti, ker ni prerekala dejstva, da prav vseh del, ki so bila dogovorjena s pogodbo dejansko ni izvedla. To je nenazadnje ugotovil tudi izvedenec, saj je navedel, da nekaterih del prvotožeča stranka ni izvedla, nekatera pa ji je tožena stranka odvzela in jih dala drugim podizvajalcem.

13Utemeljeno je tudi pritožbeno opozorilo, da tožeča stranka ni niti zatrjevala, niti dokazovala, da tožena stranka začasnih situacij oziroma končne situacije ni zavrnila, prav tako tudi ne, da je bila 9. začasna situacija s strani tožene stranke potrjena. Drži namreč pritožbeni očitek, da je navedeno okoliščino kot sporno izpostavil šele izvedenec, zaradi česar se sodišče prve stopnje na izvedensko mnenje v tem delu ne bi smelo opreti. Ob tem višje sodišče kot neutemeljene ocenjuje pritožbene navedbe, ki se nanašajo na vodenje gradbenega dnevnika oziroma knjige obračunskih izmer. (Ne)predložitev gradbenega dnevnika in knjige obračunskih izmer namreč ni pravno odločilnega pomena in zato na odločitev ne more vplivati, je pa za odločitev bistveno, ali je tožeča stranka obveznosti izpolnila in v kolikšnem obsegu, česar pa sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča ni ugotavljalo. Tožena stranka je namreč dela dolžna plačati, če so le-ta bila opravljen, in v obsegu, v kakršnem so bila opravljena.

14Ob povedanem se izkaže, da je sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava delno nepopolno ugotovilo pravno odločilno dejansko stanje (355. člen ZPP). Ker glede na naravo stvari in okoliščine primera višje sodišče ne more samo dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti, je potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), in sicer v obsegu, kot to izhaja iz I. točke izreka te sodne odločbe. V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje moralo zgoraj navedene pomanjkljivosti odpraviti tako, da se bo določno opredelilo glede trditvene podlage obeh pravdnih strank, ki se nanašajo na obseg opravljenih in zaračunanih del in v zadevi ponovno odločiti. V posledici delne razveljavitve sodbe je moralo višje sodišče pritožbi ugoditi tudi v delu, ki se nanaša na pravdne stroške.

15Predlog tožene stranke za dodelitev zadeve drugemu sodniku je višje sodišče zavrnilo, saj tožena stranka za to ni navedla nobenega opravičljivega razloga. Zavrnitev dokaznih in drugih procesnih predlogov tožene stranke namreč sama po sebi še ne potrjuje pritožbenega očitka, da je bil dokazni postopek voden pristransko.

16Ne glede na delno razveljavitev izpodbijane sodbe višje sodišče kot pravilne potrjuje zaključke sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na dodatna dela, saj drži, da je tožena stranka ugovor neizpolnitve podala zgolj v zvezi z deli, ki so bila predmet pogodbe, ne pa tudi glede dodatnih del. Pritožba tudi ne izpodbija ugotovitve sodišča prve stopnje, da je na objektu v teku del prišlo do spremembe projektov, zaradi katerih je tudi investitor naročal dodatna dela, saj v zvezi s tem navaja le, da tožena stranka ni predložila projekta PZI. Ne izpodbija niti tega, da ni prerekala navedb, da je nekatera dela naročila kasneje, po sklenitvi pogodbe, prav tako pa tudi ni zanikala trditev tožeče stranke, da je v teku del naročala dodatna dela, glede katerih so bile izdane ponudbe in naročilnice. Kljub pravilnim zaključkom sodišča prve stopnje pa sodbe v delu, ki se nanaša na dodatna dela, ni bilo mogoče potrditi. Niti iz podatkov v spisu, niti iz navedb tožeče stranke in niti iz obrazložitve izpodbijane sodbe namreč ni mogoče razbrati, kolikšen del zahtevka se nanaša na dodatna dela in kolikšen odpade na dela, ki so bila predmet pogodbe (ter glede katerih je tožena podala ugovor neizpolnitve). Sodišče prve stopnje - v posledici dejstva, da je tožbenemu zahtevku v celoti ugodilo - zneskovno namreč ni pojasnilo, kolikšen del zahtevka je tožeči stranki priznalo iz naslova del, ki so bila predmet pogodbe in kolikšen del iz naslova dodatnih del.

17Višje sodišče sicer ne soglaša z zaključkom izpodbijane sodbe, ki se nanaša na višino zahtevka. Ne drži namreč, da tožena stranka višini zahtevka po 9. začasni in končni situaciji ni ugovarjala. Ugovor tožene stranke, da prvotožeča stranka ni opravila del v višini 197.369,14 EUR namreč pomeni ravno to – da ugovarja višini tožbenega zahtevka, zaradi česar je zaključek izpodbijane sodbe v tem delu napačen.

18Višje sodišče kot pravilne potrjuje zaključke sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na kvaliteto izvršenih del. Ugovor tožene stranke je pavšalen, saj ne navaja niti tega, katere napake naj bi se pojavile po opravljenem delu, niti tega, kdaj naj bi bile ugotovljene in kdaj grajane. Tega tožena stranka ne pojasni niti v pritožbi. Ne drži niti pritožbeni očitek, da bi moralo sodišče prve stopnje toženo stranko v okviru materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP) pozvati, da ugovorne navedbe v tem delu konkretizira. Trditveno in dokazno breme z materialnim procesnim vodstvom ni nadomeščeno, temveč je zgolj omiljeno. Namen tega instituta se izčrpa v preprečevanju sodbe presenečenja, zato se ne aktivira vselej, ko ena od strank svojemu bremenu (trditvenemu ali dokaznemu) ne zadosti, temveč predvsem tedaj, ko ta stranka glede na konkretne okoliščine primera ob zadostni skrbnosti opravičeno meni, da mu je zadostila. Nedopustno bi bilo namreč, da bi sodišče stranki sugeriralo, naj postavi takšne navedbe, da bo s tem ovrgla uspeh pri dokazovanju druge stranke. Sodišče torej ni dolžno, da s strankami razpravlja o pravnih vprašanjih v primerih, ko sodba ob potrebni skrbnosti strank zanje ne more in ne sme predstavljati presenečenja.

19Pravilni so tudi zaključki izpodbijane sodbe, ki se nanašajo na ugovor nedospelosti terjatve po 9. začasni in končni situaciji. Višje sodišče v celoti sprejema jasne, prepričljive in argumentirane razloge izpodbijane sodbe in se v izogib ponavljanju nanje v celoti sklicuje. Na pritožbene navedbe, da je bilo v skladu z določilom 23.6. člena pogodbe dogovorjeno, da so roki potrditve in plačilo situacij dogovorjeni in veljajo ob pogoju, da bo investitor potrjeval in plačeval situacije v dogovorjenih rokih, v nasprotnem primeru bo naročnik potrdil situacije v 3 delovnih dneh od prejema potrjene situacije od investitorja in izvršil plačilo v 3 dneh po prejemu plačila investitorja, je pravilno odgovorilo že sodišče prve stopnje. Pritožbena ponavljanja v ničemer ne morejo omajati pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje, ki jih višje sodišče sprejema v celoti.

20Glede ugovora, da tožeča stranka zahteva plačila za dela, katera ji je že plačal investitor, višje sodišče kot nerelevantne ocenjuje pritožbene očitke, da se je sodišče prve stopnje spustilo v dokazni postopek, nato pa odločilo po pravilih dokaznega bremena. Sodišče prve stopnje je na strani 14 izpodbijane sodbe pojasnilo, zakaj je ocenilo, da ponovna dopolnitev izvedenskega mnenja ni potrebna, ne drži pa niti pritožbeni očitek, da je dejansko stanje v tem delu nerazjasnjeno. Višje sodišče soglaša, da tožena stranka ni izpodbila preverljivega mnenja izvedenca, da prvotožeča stranka v neposrednem dogovoru z investitorjem ni izvajala istih del, kot jih je bila dolžna izvesti na podlagi pogodbe s toženo stranko, ampak druge vrste del. Tega pritožba tudi sicer ne izpodbija drugače kot s pavšalnimi očitki o pomanjkljivem izvedenskem mnenju.

21Glede zahtevka za plačilo zadržanih varščin v višini 71.634,06 EUR pritožba navaja, da tožeča stranka ni postavila trditev, da naj bi se predmetni objekt začel uporabljati z marcem 2007, kljub temu pa je to sodišče ugotovilo v izpodbijani sodbi. Pritožbeni očitek absolutno bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen. Skladno z ustaljeno sodno prakso in 112. uzanco PGU se namreč šteje, da je bil prevzem opravljen najkasneje na dan začetka uporabe objekta, kot to pravilno pojasnjuje tudi sodišče prve stopnje. Ni dvoma, da je bil tehnični pregled objekta uspešno opravljen in je tudi predan končnim kupcem. Prav tako ni sporno, da je prvotožeča stranka z deli zaključila 28.2.2007. Višje sodišče zato kot pravilne potrjuje zaključke sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na prevzem del.

22Glede zapadlosti zadržanih sredstev z dnem 4.7.2008 pritožba navaja, da tožeča stranka ni predložila nobenega dokaza o tem, da je toženi stranki navedenega dne bančno garancijo dejansko izročila, spregleda pa, da tega dejstva, ki ga je tožeča stranka zatrjevala v XV. točki vloge z dne 20.10.2010, v postopku na prvi stopnji ni prerekala (214. člen ZPP).

23Ne glede na navedeno pa višje sodišče sodbe tudi v tem delu ni moglo v celoti potrditi, saj je sodišče prve stopnje v delu, ki se nanaša na plačilo zadržanih varščin, tožbeni zahtevek (čeprav najbrž zaradi očitne pisne pomote) prekoračilo (357. členu ZPP). Tožeča stranka je namreč zahtevala plačilo zadržanih varščin v višini 71.634,06 EUR, sodišče prve stopnje pa ji je prisodilo znesek 71.643,06 z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

24Glede zahtevka za plačilo obresti na zneske računov, katere je tožena stranka plačala po zapadlosti, pritožba opozarja, da sodišče prve stopnje ne bi smelo samo popravljati zahtevka niti v primeru, da ugotovi očitno pisno pomoto. Ne glede na to, da se je s pritožbenim opozorilom načeloma mogoče strinjati, višje sodišče ne soglaša, da gre v konkretnem primeru za bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. V čem naj bi relativno bistvena kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe, pritožba ne pove. Tudi sicer je iz tožbenega zahtevka, kakršnega je tožeča stranka postavila v tem postopku, povsem jasno, da zahteva zakonske zamudne obresti od dneva zapadlosti posameznega računa do plačila. Navedeno pomeni, da je sodišče prve stopnje pravilno ugodilo zahtevku tožeče stranke za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 20.000,00 EUR za čas od zapadlosti dalje (ne glede na napačen zapis glede letnice) .

25Upoštevajoč navedeno je višje sodišče zavrnilo pritožbo tožene stranke v delu, v katerem ji ni ugodilo in v nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Ta je namreč pravilna. Konkretno uveljavljani pritožbeni razlogi niso utemeljeni, niso pa podani niti razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (350. člen ZPP).

O pobotnem ugovoru:

26Glede stroškov gradbišča višje sodišče v celoti pritrjuje jasnim, preglednim in argumentiranim zaključkom izpodbijane sodbe, ki jim ni kaj dodati. Pritožba sodbo v tem delu izpodbija le z navedbami, da bi moralo sodišče zahtevku ugoditi na podlagi določb o neupravičeni pridobitvi. Dejanska podlaga zahtevka po 190. členu OZ je dokazano povečanje premoženja na strani neupravičeno obogatenega in zmanjšanje premoženja na strani neupravičeno prikrajšanega. Tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni podala nikakršnih navedb v smeri prej navedenega, zaradi česar je neutemeljen očitek sodišču prve stopnje o zmotni uporabi materialnega prava.

27O pogodbeni kazni: med strankama ni bilo sporno, da je prvotožeča stranka zamujala s pričetkom, izvedbo in dokončanjem del glede na roke, ki so bili dogovorjeni v pogodbi. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku na podlagi izpovedbe izvedenca ugotovilo, da ne drži trditev tožene stranke, da je bila prvotožeča stranka uvedena v delo 12.4.2006. Pritožba v tem delu sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da tožeča stranka dejstva, da je bila v delo uvedena že 12.4.2006 ni prerekala, zato bi bilo potrebno šteti, da ga je priznala (214. člen ZPP). Pravilno zato pritožba navaja, da se sodišče prve stopnje pri ugotavljanju, kdaj je bila tožeča stranka uvedena v delo, ni smelo opreti na izpovedbo izvedenca. Ne glede na to, da višje sodišče pritožbenim navedbam v tem delu pritrjuje, pa to za odločitev ni bistvenega pomena. Tudi, če je bila prvotožeča stranka v delo uvedena že 12.4.2006, pa je dokazni postopek pokazal, da ni bila odgovorna za zamudo pri nadaljevanju in zaključku del. Nobenega dvoma namreč ni, da predhodna dela po terminskem planu še niso bila izvedena, tožena stranka pa za svoje navedbe, da ta dela niso vplivala na izvedbo pogodbenih del tožeče stranke, ni predložila nobenih dokazov. Pritožnik ne izpodbija ugotovitve sodišča prve stopnje, da ga je prvotožeča stranka med izvajanjem del večkrat opozarjala, da svojih pogodbenih obveznosti ne more izpolnjevati zaradi neizvršenih del drugih izvajalcev. Neizpodbit je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da prvotožeči stranki še v decembru 2006 zaradi neizvedenih predhodnih del ni bilo omogočeno izvajanje ključavničarskih del. Navedeno pomeni, da tožeča stranka ni odgovorna za zamudo pri izvedbi in zaključku del, in to niti v primeru, da je bila v delo uvedena že 12.4.2006. Neutemeljen je zato očitek pritožnika, ki meri na absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

O nasprotni tožbi:

28Glede dodatne koordinacije višje sodišče pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da je v skladu z 41. uzanco PGU koordinacija dela več izvajalcev glede rokov za izvršitev del dolžnost naročnika, torej tožene stranke. Le-ta materialnopravnih zaključkov sodišča prve stopnje tudi sicer ne graja, pač pa ponavlja, da je bilo dodatno koordinacijsko delo potrebno ter zakaj, s čimer pa ne more uspeti.

29Tožena stranka od tožeče stranke zahteva tudi plačilo stroškov, ki jih je imela z najemom odrov in dvigalnih košar. Ker se zahtevek iz naslova najema odrov in dvigalnih košar nanaša na stroške, ki jih je imela tožena stranka v času po predvidenem zaključku del, in ker je bilo že v točki 27. te sodne odločbe pojasnjeno, zakaj tožeča stranka ni odgovorna za zamudo z dokončanjem del, se višje sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na v točki 26. in 27. te sodne odločbe navedene razloge. Pri tem še ugotavlja, da tožena stranka tudi sicer ne izpodbija ugotovitve sodišča prve stopnje, da z ničemer ni izkazala vnaprejšnjega dogovora s prvotožečo stranko o ceni in merjenju porabe (prim. člen 27.3. pogodbe), zaradi česar zahtevku tudi iz tega razloga ne bi bilo mogoče ugoditi.

30O nadomestnih delih: pritožba z ničemer ne izpodbija zaključkov sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na zahtevek v višini 1.428,80 EUR iz naslova plačila izvajalcu V. J. s.p. V zvezi z zahtevkom za povračilo zneska 296,64 EUR, ki predstavlja povračilo stroškov za izdelavo zaščitnih zaves, sodišče prve stopnje ugotavlja, da prvotožeča stranka ni odgovorna za neskladje, zaradi katerega na steni ni bilo dovolj prostora za drsno odpiranje, v posledici česar drsnih vrat ni bilo mogoče vgraditi. Pritožba ne izpodbija ugotovitve, da tožeča stranka pri izdelavi ponudbe ni imela možnosti opraviti izmere vrat, zaradi česar ji ni mogoče pripisati (izključne) odgovornosti za v ponudbi ponujena neustrezna vrata, še zlasti, ker je toženo stranko kasneje opozorila na problematiko in ji sama ponudila rolo vrata. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da pritožnik tudi ni izpolnil pogodbene obveznosti in prvotožeče stranke ni pisno pozval, da dobavi izdelek, tudi ni pridobil pravic iz 15.1. člena pogodbe. Pritožnik se šele v pritožbi sklicuje na določilo 625. člena OZ o pojasnilni dolžnosti podjemnika, ne da bi za to podal kakršnekoli relevantne navedbe.

31Sodišče prve stopnje je v nadaljevanju zavrnilo še druge zahtevke tožene stranke za plačilo računov, ki jih je plačala nadomestnim izvajalcem zaradi neizvedenih oziroma nekvalitetno izvedenih del, ki so bila pogodbena zaveza prvotožeče stranke. V okvir zahtevkov za povračilo neposredne škode šteje sodišče prve stopnje vse pogodbene obveznosti tožeče stranke, ki jih ni izvedla v celoti ali pa jih je izvedla za napakami, pri čemer zaključuje, da tožbeni zahtevek iz nasprotne tožbe v tem delu ni utemeljen, ker tožena stranka prvotožeče stranke ni niti obvestila o zatrjevanih napakah, niti ji ni določila dodatnega roka za izpolnitev. Višje sodišče pritrjuje navedenim zaključkom izpodbijane sodbe v delu, ki se nanaša na nekvalitetno izvedbo del. V zvezi z (delno) neizpolnitvijo obveznosti pa opozarja, da je pravna posledica neizpolnitve v skladu s 103. členom OZ zahtevek na izpolnitev obveznosti, pod določenimi pogoji odstop od pogodbe, v vsakem primeru pa lahko pogodbi zvesta stranka zahteva tudi povračilo škode. Pri (ne)dokončanju del namreč ne gre za stvarne napake, pač pa za delno neizpolnitev pogodbeno dogovorjenih obveznosti, zaradi česar pritožnikov položaj ni odvisen od pravočasnega grajanja napak in uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov. V konkretnem primeru bi tako bila tožena stranka upravičena do povračila škode, ki ji je nastala z delno neizpolnitvijo obveznosti, v kolikor sama ne bi kršila pogodbenih določil in sicer člena 15.1, po katerem ima naročnik (tožena stranka) med drugim pravico odstopiti od pogodbe in dela oddati drugemu izvajalcu, morebitne razlike v cenah po enoti pa zaračunati izvajalcu del iz pogodbe in zahtevati povračilo stroškov ter škodo. Iz citiranega pogodbenega določila je razviden (poseben) dogovor pravdnih strank, po katerem bi morala tožena stranka pred uveljavljanjem jamčevalnih sankcij in tudi škode prvotožečo stranko s pisnim (priporočeno poslanim) pozivom opozoriti na izvedbo del z napakami, kar velja tudi za neizvedbo del ter uveljavljanje škode. Ker tožena stranka ni niti zatrjevala, še manj dokazovala, da je sama ravnala v skladu s pogodbenimi določili, ji ni mogoče nuditi pravnega varstva.

32V zvezi z zahtevkom za povrnitev t.i. refleksne škode pritožba opozarja, da gre pri uvrstitvi zahtevka iz naslova krpanja lukenj za ključavničarskimi deli med refleksno škodo za kršitev 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kar naj bi veljalo tudi za zmoten zaključek, da zamenjava poškodovanega granita predstavlja refleksno škodo zaradi zamude. Drži pritožbeno opozorilo, da je izvedenec pod odgovori na vprašanja 8 in 10 v izvedenskem mnenju potrdil navedbe tožene stranke, da je bilo krpanje lukenj za ključavničarskimi deli obveznost izvajalca, isto pa velja tudi za zamenjavo poškodovanega granita. Ne glede na navedeno pa pritožbi ni mogoče slediti iz razlogov, navedenih v prejšnji točki obrazložitve: po določbi 103. člena OZ lahko le pogodbi zvesta stranka pravno razmerje v primeru neizpolnitve pogodbe oblikuje tako, kot najbolj ustreza njenim interesom, oziroma, le pogodbi zvesta stranka se o izbiri sankcije odloča glede na svoje interese (prim. Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 1. knjiga, GV Založba, str.562-564). Ker pa tožena stranka tudi v tem primeru ni niti zatrjevala, še manj dokazovala, da je sama ravnala v skladu s pogodbenimi določili (konkretno 15.1. členom pogodbe), ji pravnega varstva ni mogoče nuditi.

33V zvezi z ostalimi pritožbenimi navedbami tožene stranke, ki se nanašajo na t.i. refleksno škodo, in v zvezi s katerimi se pritožnik sklicuje na pritožbene navedbe, podane v okviru pobotnega ugovora pogodbene kazni, se višje sodišče v izogib ponavljanju sklicuje na obrazložitev iz 27. točke te sodne odločbe. Ker torej tožena stranka ni izpodbila zaključkov sodišča prve stopnje, da prvotožeča stranka ni bila odgovorna za zamudo pri nadaljevanju in zlasti pri zaključku del, je odločitev sodišča prve stopnje tudi v tem delu pravilna.

34O izdelavi projekta izvedenih del (PID) sodišče prve stopnje ugotavlja, da sta se v tretji alineji 4.4. člena pogodbe pravdni stranki dogovorili, da se izvajalec zavezuje na svoje stroške izdelati projekt izvedenih del (v 6 izvodih) in ga dostaviti naročniku do tehničnega pregleda. Na podlagi citirane pogodbene določbe in določb 17. uzance PGU sodišče prve stopnje zaključuje, da je bila izdelava PID pogodbena obveznost prvotožeče stranke, pri čemer sledi ugotovitvi izvedenca, da ni mogla izvesti PID za vsa s pogodbo prevzeta dela (že zato, ker vseh ni izvedla), bi pa lahko izvedla PID glede tistih del, ki jih je dejansko izvedla. Ker pa tožena stranka prvotožeče stranke v skladu s pogodbenimi določili ni pozvala k izpolnitvi tega dela pogodbene obveznosti, niti ji ni dala na voljo dodatnega roka, preden je storitev oddala v delo tretji osebi, sodišče zaključuje, da tožena stranka ni upravičena do povračila stroškov, ki jih je imela s tem, ko je pogodbeno obveznost enostransko oddala v delo nadomestnemu izvajalcu. Tožena stranka namreč ni prerekala trditev o odsotnosti opozorila s strani tožene stranke glede oddaje dela tretji osebi, česar v pritožbi niti ne zanika. Navedeno pomeni, da tožena stranka s pritožbenimi navedbami (v katerih se sicer sklicuje na svoje siceršnje navedbe glede nadomestnih izvajalcev) ne more uspeti.

35O zahtevku za plačilo 35.216,05 EUR kot škode zaradi zamude: pritožba v tem delu ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da prvotožeči stranki ni mogoče pripisati odgovornosti za zamudo v zvezi z izvedbo in dokončanjem del, prav tako tudi ne, da neizvedena ključavničarska dela niso mogla biti edini povod za prekinitev investitorske pogodbe, glede na to, da predstavljajo le 3,6% vrednosti del vseh izvajalcev na obravnavanih objektih. Poleg tega sodišče prve stopnje ugotavlja, da je bilo do trenutka odpovedi pogodbe opravljeno skoraj vse delo po pogodbi za ključavničarska dela, česar pritožnik ne zanika. Upoštevajoč, da je prvotožeča stranka z deli za toženo stranko zaključila 28.2.2007, investitor pa je odpovedal pogodbo v razmerju s toženo stranko v oktobru 2007, torej pol leta kasneje, tudi po zaključku višjega sodišča ne more biti dvoma, da zamuda prvotožeče stranke ni mogla biti (edini) razlog za prekinitev pogodbe med investitorjem in toženo stranko. Zaslišanje investitorja tako ni bilo potrebno, prav tako pa dejansko stanje ni bilo nepopolno ugotovljeno, kot to zmotno meni pritožnik.

36O zahtevku za plačilo 225.120,38 EUR kot odbitku za odpravo napak: ne drži zaključek izpodbijane sodbe, da tožena stranka ni zanikala trditev prvotožeče stranke, da ni šlo za stroške odprave pomanjkljivosti, ampak za dodatna dela, katera je naročil investitor pri drugih izvajalcih, po tem, ko je s toženo stranko kot glavnim izvajalcem prekinil pogodbo. Trditev, da je šlo za dodatna dela, je tožena stranka izrecno zanikala na naroku 16.11.2010. Navedena nepravilna ugotovitev sodišča prve stopnje v tem delu pa ne pomeni očitane absolutno bistvene kršitve določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče prve stopnje v nadaljevanju obrazložitve pojasnilo, zakaj tožena stranka ne bi bila upravičena do navedenega zneska niti v primeru, da bi šlo za stroške odprave napak na delu, ki ga je izvedla prvotožeča stranka. V zvezi z zaključki izpodbijane sodbe, da tožena stranka ni izkazala pravočasnega grajanja, niti ni navedla, za kakšne napake naj bi sploh šlo, se je pritožnik skliceval na nepravilno materialnoprocesno vodstvo v smislu 285. člena ZPP. Ker v zvezi s tem ni podal nobenih drugačnih navedb, kot jih je podal že v okviru pritožbenih navedb, ki se tičejo njegovega nesklepčnega ugovora kvalitete izvršenih del, se višje sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na obrazložitev iz 18. točke obrazložitve te sodne odločbe. Ker torej tožena stranka ni niti trdila, niti dokazovala, da je prvotožečo stranko obvestila o napakah (in to opredeljeno) znotraj roka in nato, da ji je dala primeren rok za odpravo napak, je odločitev sodišča prve stopnje pravilna.

37Glede na navedeno je višje sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo tudi glede pobotnega ugovora in nasprotne tožbe in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), saj konkretno uveljavljani pritožbeni razlogi niso utemeljeni, niso pa podani niti razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (350. člen ZPP).

38Zaradi delne razveljavitve izpodbijane sodbe se odločitev o pritožbenih stroških pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).