VSL Sklep V Cpg 554/2020

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom (I) zavrnilo ugovor nasprotne stranke zoper sklep o zavarovanju z dne 2. 6. 2020; (II) zavrnilo predlog nasprotne stranke, da predlagateljica položi varščino v višini 25.000,00 EUR v roku 8 dni; (III) zavrglo predlog nasprotne stranke za odpravo nepravilnosti, ki jih je storil izvršitelj pri neposrednem dejanju zavarovanja dokazov dne 12. 6. 2020 ter predlog za naložitev denarne kazni v višini 25.000,00 EUR.

2Zoper sklep se je pritožila nasprotna stranka (v nadaljevanju: dolžnik). Uveljavlja vse pritožbene razloge in predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi in po izvedbi dokaza z izvedencem računalniške stroke – razvoj računalniške programske opreme izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovoru, predlogu za položitev varščine in odpravi nepravilnosti v celoti ugodi, podredno pa, da izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje; sodišče prve stopnje naj dopolni dokazni postopek z drugim izvedencem, tj. izvedencem računalniške stroke – razvoj računalniške opreme; v vsakem primeru naj upniku naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka s pripadki.

3Predlagatelj (v nadaljevanju: upnik) je na pritožbo odgovoril in predlagal njeno zavrnitev. Tudi on priglaša stroške pritožbenega postopka.

4Pritožba ni utemeljena.

5Pritožnik navaja, da je sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker je odločitev o ugovoru oprlo tudi na upnikov odgovor na ugovor, ki ga je dolžnik prejel šele hkrati z izpodbijanim sklepom. Zatrjuje kršitev pravil postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP. Upnik je v odgovoru na pritožbo navedel, da Zakon o izvršbi in zavarovanju – ZIZ v delu, ki se nanaša na zavarovanje z začasno odredbo in se na podlagi petega odstavka 171. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah – ZASP smiselno uporablja v postopku zavarovanja dokazov, ne določa, da bi se upnikov odgovor na ugovor vročalo dolžniku v izjavo.

6Upnikovo stališče sicer drži, vendar mora sodišče pri odločanju o ugovoru upoštevati pravico stranke, da se opredeli do navedb nasprotne stranke, ki so vsebinsko nove in so odločilne za odločitev sodišča prve stopnje. To izhaja iz 22. člena Ustave RS. Višje sodišče ugotavlja, da sem spadajo zlasti navedbe, v katerih je upnik šele v odgovoru na ugovor navajal (in s tem odgovoril na dolžnikovo navedbo, da je pridobil podatke od Občine A.), da njegov računalniški program E... (v nadaljevanju: E...) ne omogoča izvoza funkcionalnosti in celotnih baz podatkov preko USB ključa in uporabniškega imena ter gesla, in sicer iz preprostega razloga, ker te funkcionalnosti E... sploh nima. Višje sodišče je kršitev odpravilo tako, da pri odločanju o pritožbi ni upoštevalo tistih navedb upnika, ki so v odgovoru na ugovor prvič podane (prim. prvi odstavek 354. člena ZPP).

7Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo dolžnikov ugovor zoper sklep z dne 2. 6. 2020, s katerim je na podlagi 171. člena ZASP dovolilo zavarovanje dokazov tako, da je v bistvenem delu sklenilo:

(II) sodišče brez poprejšnjega obvestila dolžnika skupaj z izvedencem, določenim v I. točki izreka, in ob prisotnosti upnikovega pooblaščenca opravi ogled poslovnih prostorov dolžnika, vključno z ogledom računalniškega omrežja, računalnikov in računalniških naprav, zlasti z ogledom računalniške baze in računalniškega programa, namenjenega za digitalno javno razsvetljavo;

(III) po poprejšnji pridobitvi tehničnih podatkov o upnikovem računalniškem programu E...;

(IV) se ogled opravi tako, da se opravi v prostorih dolžnika ogled, od katerega in od njegovih zaposlenih se zahteva pomembne podatke in informacije, opravi se ogled računalnikov, računalniške opreme, računalniških dnevnikov ali naprav, ter se zbere dokaze, zlasti kopije datotek in dokumentov, posname fotografije, naredi izpise oz. posnetke zaslona, zlasti naj se zbere dokaze o:

a. ali obstaja programska koda E... na računalnikih zaposlenih ali na omrežju dolžnika (s predstavljeno strukturo programske kode upnika);

b. ali obstaja postgres baza aplikacije E... s tabelami, kot so navedene v seznamu točke b.i.a sklepa, na računalnikih oziroma omrežju zaposlenih pri dolžniku;

c. ali obstaja na računalnikih zaposlenih pri dolžniku kakršna koli datoteka, ki bi imela povezavo s programsko opremo E... (predvsem z navedenim v točkah i do iii);

d., e., f. ali je pri pregledu programske opreme razvidno, kako so zaposleni prišli do podatkov, ki so na posnetku dolžnika na LinkedIn, do podatkov, ki jih ni mogoče pridobiti iz javno dostopnih baz in so plod funkcionalnosti programske opreme E... kot so določanje številk odjemnih mest, določanje Začetnega datuma, geografska širina in dolžina, določanje številk stojišč; kako so prišli do podatkov, kot jih imata dva imenovana naročnika upnika;

g. ali obstajajo kakršnekoli internetne povezave (zgodovinske, avtomatske) na internetnih brskalnikih, ki bi omogočale nedovoljeni dostop do programske opreme E...? Ali obstajajo že generirana gesla, ki omogočajo dostop do te aplikacije;

V. izvedenec naj izpusti iz izvedenskega mnenja vse podatke, ki se ne nanašajo na tovrstno uporabo;

VI., VII., VIII. Dolžnik mora brez odlašanja omogočiti, da se opravi tako opredeljen ogled, mora dopustiti dostop do podatkov oz. razkriti podatke v zvezi z uporabo programske opreme, četudi bi bili opredeljeni kot poslovna skrivnost. Omogočiti mora fizični dostop do naprav kot tudi vse potrebno (uporabniška imena in gesla), potrebna za računalniško prijavo v računalnike... Posredovati mora tudi tiste informacije in dokumentacijo, za katere sodišče ali izvedenec menita, da je potrebna, da se opravi ogled, kot je opredeljeno v tem sklepu;

IX. Za vsako bistveno kršitev se ji izreče denarno kazen 25.000 EUR;

X. Izvršitelj naj dolžniku vroči sklep o zavarovanju dokazov tik pred pričetkom ogleda in stranko seznani z njenimi pravicami.

8Pogoje za zavarovanje dokazov določa ZASP v 171. členu. Sodišče izda sklep za zavarovanje dokazov, če upravičenec predloži razumno dosegljive dokaze o tem, da: 1. je imetnik pravice iz tega zakona; 2. je bila njegova pravica kršena ali grozi dejanska nevarnost, da bo kršena, in 3. bodo dokazi o kršitvi uničeni ali jih kasneje ne bi bilo mogoče izvesti. V drugem odstavku istega člena ZASP določa pogoje, če sodišče izda sklep o zavarovanju dokazov ex parte. Upravičenec, ki zahteva izdajo sklepa za zavarovanje dokazov brez poprejšnjega obvestila in zaslišanja nasprotne stranke, mora poleg pogojev iz prejšnjega odstavka izkazati za verjetno, da obstaja nevarnost, da bodo dokazi o kršitvi zaradi ravnanja nasprotne stranke uničeni ali jih kasneje ne bi bilo mogoče izvesti. V tem primeru se nasprotno stranko obvesti najpozneje takoj po izvršitvi sklepa.

9Pritožnik navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo prvi odstavek 171. člena ZASP, ker zakona ni razlagalo restriktivno. Kar pomeni, da bi moralo omejevalno razlagati nedoločne pojme, ki jih je za utemeljitev razlogov oziroma pogojev za izdajo sklepa o zavarovanju zatrjeval upnik. Sodišče prve stopnje je namesto tega s široko razlago in ob upoštevanju zgolj varstva upnika nesorazmerno poseglo v interese dolžnika. Ni namreč upoštevalo dokazov, ki jih je v spis vložil dolžnik. Pavšalno je zavrnilo vse njegove dokaze, tudi izvedbo personalnih dokazov, brez vsakršne razumne utemeljitve in se oprlo le na stališča upnika. Da gre za popolno neravnovesje v zastopanosti glasu enega in drugega ter s tem vnos popolne neenakopravnosti orožij strank pravdnega postopka, kaže na eni strani v izpodbijanemu sklepu predloženo izvedensko mnenje, ki ni objektivno, temveč vnaša v mnenje vrednostne sodbe (prim. na str. 3/14), v obrazložitev pa enostransko povzema stališča upnika ter s tem že prevzema vlogo sodišča in odloča o končnem uspehu dolžnika v predmetnem postopku. Na drugi strani pa je neravnovesje razvidno prav v zavrnitvi dokaznih predlogov dolžnika. Tudi v tem postopku bi moralo sodišče upoštevati korist obeh strank, izpeljati celovit kontradiktoren postopek, saj ta postopek lahko poslabša dolžnikov položaj. Sodišče je bilo dolžno izvesti vse dokaze, ki jih predlagal dolžnik, česar ni storilo. Pritožnik kršitev restriktivne razlage uporabe 171. člena ZASP vidi tudi v samem postopku, tj. nezakonito vodenega in izvedenega postopka, kot navaja. Na tem mestu opozarja na vzpostavljeno prakso tujih sodišč in t.i. Anton Piller order – izrecno pa omenja le odločitev Court of Appeal z dne 8. 12. 1975. Ključne nepravilnosti postopka vidi (v zvezi s tem pa je v ugovoru tudi predlagal zaslišanje prič, ki so bile prisotne med postopkom in tako neposredno zaznale kršitve) v naslednjem: direktor dolžnika sklepa o zavarovanju dokazov ni imel možnosti prebrati, kar je izvršitelj dosegel s ponavljanjem izjave, da je z vsakim odlašanjem ogroženo dokazno gradivo in je prošnjo za 5 minutni odlog za branje označil za nedopustno in avtomatično določeno kazen 25.000 EUR; izvršitelj ni upošteval izjave direktorja dolžnika, da ne more dolgo ostati v pisarni zaradi zdravstvenih razlogov, izvršitelj to ni upošteval, razlage ni omogočil, samo vztrajal je pri denarni kazni. To lahko vodi v hudo psihološko in fizično izčrpanost in prekinitev zdravljenja, kar je izvršitelj sprida izkoristil za nedovoljene prakse izvajanja psihološkega nasilja z namenom vpogleda v stvari, ki jih sodišče ni opredelilo kot dovoljene. Posledično so bile upniku razkrite dodatne poslovne skrivnosti (konkretno vpogled v baze, ki se ne nahajajo na sedežu dolžnika). Obstoji utemeljen sum, da bo prišlo do zlorabe. Pridobil se je vpogled v osebno elektronsko pošto direktorja, direktor ni imel možnosti vpogleda v sklep, zato ni zaznal kršitev oz. jih ni mogel izpostaviti na zapisnik izvršitelja. Sodelujoči so dobili vpogled v aplikacijo dolžnika in bazo podatkov na strežnikih na lokaciji v Ljubljani, kar sodišče ni odobrilo. Dolžnik je tudi dal vpogled na pomnilnike strežnika, ki se nahaja na drugi lokaciji, čeprav je dolžnik opozarjal, da je bil omogočen vpogled v vse, kar navaja sklep sodišča, v prostorih dolžnika. Vstop v prostore ne sme škodovati dolžniku (pravni osebi ali tam zaposlenim), izvršiti pa se mora na način, ki je sorazmeren, primeren in neinvaziven. Tako pa so bili vsi sodelujoči do dolžnika neobzirni. Upnik tudi ni dokazal, da dolžnik s tem posegom ne bo utrpel resne škode za premoženje ali obrambo svojega položaja – tega sploh ni zatrjeval.

10Ti pritožbeni razlogi se nanašajo na vse zakonske pogoje za zavarovanje dokazov v postopku ex parte, zato je višje sodišče nanje odgovorilo v tem delu, kolikor se nanašajo tudi na posamezni zakonski pogoj za zavarovanje, še v nadaljevanju.

11Pritožnik se neutemeljeno sklicuje na prakso tujih sodišč glede zavarovanja dokazov, konkretno na odločbo angleškega sodišča v zadevi Anton Pillar. Sodišče odloča na podlagi Ustave in zakona (125. člen Ustave). Odločbe tujih sodišč v zadevah pred slovenskimi sodišči, ki se presojajo po slovenskem pravu, so upoštevne le kot prepričevalni argument; zgolj njihova argumentacija zaradi svojega prepričevalnega učinka (če se prilega veljavni zakonski ureditvi) se lahko uporabi kot argument, na katerega nacionalna sodišča oprejo svoje odločitve.¹ Pritožnik se na tujo sodno odločbo le pavšalno sklicuje, razvoja sodne prakse v precedenčnem pravnem sistemu, iz katerega izhaja zadeva Anton Pillar (t.i. Anton Pillar order), ne upošteva.² Slovensko sodišče sodi na podlagi ZASP, v katerega je bila praksa in teorija, ki se je razvila na podlagi omenjene odločbe, prenesena na podlagi implementacije Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/48/ES z dne 29. 4. 2004 o uveljavljanju pravic intelektualne lastnine.³ Določbe 171. člena ZASP je sodišče prve stopnje v ta postopek v celoti pravilno preneslo in s tem upoštevalo ravnovesje položaja obeh strank kot ga zahteva zakon. S pomočjo ustreznega materialnoprocesnega vodstva (sklep z dne 28. 1. 2020) je upnik predlog za zavarovanje dokaza spremenil (prej gl. predlog na list. št. 8) tako, da je sodišče posledično jasno določilo procesno dejanje, ki bo opravljeno (ogled z izvedencem), poimensko določilo izvedenca, jasno določilo predmet (meje) izvedenčevega dela, in sicer tako v zvezi z iskanjem v prostorih kot tudi v računalniškem sistemu dolžnika, kot tudi z določitvijo ožjega predmeta iskanja (gl. IV. točko sklepa o zavarovanju dokazov). Določilo je tudi osebe, ki morajo biti prisotne pri ogledu. Pri ogledu je bil prisoten tudi dolžnik (direktor dolžnika in trije zaposleni pri dolžniku), kot izhaja iz zapisnika izvršitelja (red. št. 13 spisa). Višje sodišče na tem mestu v večjem obsegu ne povzema zelo natančne in obširne vsebine sklepa o zavarovanju (ki je v uvodu te obrazložitve sicer v zelo zgoščeni vsebini povzeta),⁴ temveč se v celoti sklicuje na sklep o zavarovanju. Nadalje, sodišče prve stopnje je zavarovanje s takšno vsebino dopustilo po predhodni presoji, ali obstojijo zakonsko določeni pogoji zanjo. To pa so ti, določeni v prvem in drugem odstavku 171. člena ZASP. Na ta del pritožbe višje sodišče odgovarja v nadaljevanju. Pogoj, da bi sicer upniku nastala huda ali težko popravljiva škoda, ni zakonski pogoj za zavarovanje dokazov po 171. členu ZASP.

12Sodišče mora v postopku zavarovanja dokazov zagotoviti varstvo zaupnih podatkov strank ter zagotoviti, da se sodni postopki ne uporabljajo v slabi veri z izključnim namenom pridobiti zaupne podatke nasprotne stranke (sedmi odstavek 171. člena ZASP). S V. točko izreka sklepa o zavarovanju je izvedencu to izrecno naložilo, zato ne drži, da bo upnik v tem postopku prišel do nedovoljenega obsega podatkov. Drži pa, da je bil na podlagi sklepa o zavarovanju pri ogledu prisoten predstavnik upnika (gl. II. točko sklepa o zavarovanju dokazov), vendar iz spisa tudi izhaja razlog, zakaj je bilo to potrebno – zaradi specifičnosti iskanega, saj izvedenec upnikove programske opreme ne pozna zadosti dobro (gl. e-pošto na list. št. 24).

13Kar se tiče pritožbene graje, da bi moralo sodišče izvesti prav vse s strani dolžnika predlagane dokaza (zaslišanje direktorjev dolžnika, štirih pri dolžniku zaposlenih, direktorice občinske uprave Občine A., zaslišanje direktorja upnika in dveh pri upniku zaposlenih prič, listinske dokaze, vpogled v promocijski video na LinkedIn, zaslišanje izvršitelja, postavitev izvedenca računalniške stroke), višje sodišče na tem mestu odgovarja, da to celo za pravdni postopek ne velja (prim. drugi odstavek 213. člena ZPP). Katere dokaze je sodišče izvedlo in zakaj je to zadoščalo, višje sodišče odgovarja v nadaljevanju, ko bo tudi odgovorilo, zakaj ne drži, da se je sodišče prve stonje v celoti oprlo le na upnikove trditve, dolžnikove pa spregledalo in s tem poseglo v dolžnikovo ustavno pravico do sodelovanja v postopku iz 22. člena Ustave oziroma storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tudi ne drži, da bi sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj ne bi navedlo razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišče prve stopnje se je na 24. straneh obrazložitve opredelilo do vseh pravno pomembnih dolžnikovih ugovornih trditev, pri tem pa zavzelo razloge o odločilnih dejstvih, kar navsezadnje potrjuje že dolžina dolžnikove pritožbe.

O pogoju: Sodišče izda sklep za zavarovanje dokazov, če upravičenec predloži razumno dosegljive dokaze o tem, da je imetnik pravice iz tega zakona.

14Pritožnik navaja, da upnik ni do standarda verjetnosti izkazal, da ima izključno pravico na delih, za katere zgolj zatrjuje, da je avtor. Zgolj trditev o približnem letu nastanka (približno pet let nazaj) in predložitev dokumentacije (tj. izpiski iz Ajpes-a, spletnih strani, posnetki zaslona spletnih strani), iz katere ne izhaja dokazilo o avtorstvu, ter predlaganje zaslišanja zakonitega zastopnika upnika (dokazni predlog ni bil obrazložen) ne zadošča. Upnik ni povedal, kateri pri njemu zaposleni je razvil domnevno avtorsko delo, ni predlagal njegovega zaslišanja ali predložil listin o prenosu pravic na upnika (npr. licenčne pogodbe). Prav tako ni pojasnil kronologije nastanka računalniškega programa in podatkovnih baz. Moralne avtorske pravice so ostale na fizični osebi, zato bi jo upnik moral imenovati. Navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo pravico pritožnika do izjave. Ni mu vročilo odgovora na ugovor, v katerem je upnik pojasnil, da je zastopnik upnika svojim programerjem pisal in risal aplikacije in funkcionalnosti programa E..., sodišče pa je na to oprlo odločitev in pojasnilo, da naj bi tudi v zvezi s tem šlo za njegovo intelektualno storitev. To nadalje pokaže, da sodišče zgolj sklepa na obstoj upnikove intelektualne stvaritve. Upnik gole trditve, da je avtor, oziroma trditve, dane v nevročenem odgovoru na ugovor, da naj bi navedeni program nastal v »glavi zakonitega zastopnika«, ni dokazal. Tudi sodišče prve stopnje se v točki 2. 1 ne sklicuje na noben dokaz, ki naj bi ga predlagal upnik, temveč le povzema njegove trditve.

15Upnik je v odgovoru na pritožbo navedel, da je obstoj avtorske pravice na programu dokazal nad stopnjo verjetnosti, priložil je izpiske iz Ajpes-a, svojih spletnih strani ter priložil v predlogu citirane slike, predlagal zaslišanje upnika, priče M. P., zaposlene na Občini A., predlagal postavitev izvedenca. Da je bil predlog podprt s prepričljivimi dokazi, je sodišče več kot zadosti obrazložilo na 6. do 8. strani izpodbijanega sklepa. Pritrjuje sodišču prve stopnje, da se po 112. členu ZASP in 141.e členu ZASP šteje, da so tovrstne pravice izključno in neomejeno prenesene na upnika kot delodajalca ali naročnika. Sicer pa je dejstvo, da je upnik imetnik pravice nad programsko opremo E..., jasno izkazal preko številnih opisanih dejstev in dokaznega materiala.

16Pritožnikovo vztrajanje, da bi moral upnik navesti in dokazati, kdo od njegovih zaposlenih je ustvaril računalniški program, ker je še vedno nosilec moralnih pravic na računalniškemu programu, zatorej upnik ni aktivno legitimiran za predlagano zavarovanje dokazov, ni utemeljeno. Kot je povsem pravilno povedalo že sodišče prve stopnje, velja, da kadar računalniški program ustvari delojemalec pri izpolnjevanju svojih obveznosti ali po navodilih delodajalca, ali ga ustvari avtor po avtorski pogodbi o naročilu, se šteje, da so materialne avtorske pravice in druge pravice avtorja na tem programu izključno in neomejeno prenesene na delodajalca ali naročnika, če ni s pogodbo drugače določeno (112. člen ZASP). Upniku torej pripadajo izključna materialnopravna upravičenja iz 113. člena ZASP, kot so izključna pravica do reproduciranja sestavnih delov ali celotnega računalniškega programa; izključna pravica do predelave računalniškega programa ter reproduciranja rezultatov teh predelav; izključna pravica do distribuiranja izvirnika računalniškega programa ali njegovih primerkov v katerikoli obliki, vključno z njegovim dajanjem v najem. Enako velja za izključne pravice na podatkovnih bazah (141.e člen ZASP).

17Računalniški programi uživajo varstvo, če so individualna dela v tem smislu, da pomenijo lastno intelektualno stvaritev njihovega avtorja (tretji odstavek 111. člena ZASP). Že iz upnikovih trditev v predlogu za zavarovanje dokazov in k njemu predloženih posnetkov internetnih strani izhaja, da je računalniški program kompleksen. Že zato višje sodišče meni, da obstaja dejanska domneva zadostne individualnosti pri programiranju.⁵ Sodišče prve stopnje je v tem delu odločitev oprlo tudi na stališče pravne teorije,⁶ s čimer se višje sodišče strinja, zato tega po nepotrebnem ne ponavlja. Upnik je že v predlogu za zavarovanje dokazov navedel, da računalniški program E... omogoča upravljanje in vzdrževanje javne razsvetljave ne glede na velikost občine. Omogoča upravljanje katastra javne razsvetljave, pregled nad opremo, upravljanje vzdrževalnih procesov, vodenje elektronskega knjigovodstva. Nadalje upravljalcem javnih razsvetljav omogoča nadzor nad delovanjem javne razsvetljave, uporabnikom avtomatizirano javljanje napak. Omogoča vpogled nad vso opremo javne razsvetljave (katalogi proizvajalcev, sijalke, svetilke, drogovi...), beleženje sprememb na posamezni lokaciji, saj je vsaka posamezna lokacija umeščena na prižigališče/stroškovno mesto, preko katerega se opravlja še nadzor obratovanja. Ažurnost katastra infrastrukture javne razsvetljave omogoča redno poročanje o stanju razsvetljave ter lokacijah pristojnim ministrstvom ter posodobitev prostorske baze podatkov ZKGJI (zbirni kataster gospodarske javne infrastrukture RS). Program omogoča pregled nad vzdrževalnimi procesi. Vsa komunikacija med uporabniki, upravljalcem in vzdrževalcem je avtomatizirana.

18Računalniški program z opisanimi funkcionalnostmi je kompleksen oziroma je ta materialnopravni pogoj (individualnost) za potrebe tega postopka (zavarovanje dokazov) zadosti izkazan.

19Predlagatelj na svoji spletni strani program E... trži kot svojega (prim. priloge A3 do A5). Za avtorja velja tisti, katerega ime, psevdonim ali znak je na običajen način naveden na delu ali pri objavi dela, dokler se ne dokaže nasprotno (prim. prvi odstavek 11. člena ZASP). Na drugi strani pritožnik česa nasprotnega ne navaja. Pritožnik razen tega, da vztraja pri poimenovanju fizične osebe, ki naj bi program naredila, ter še, da upnik individualnosti ni zadosti zatrjeval in izkazal, ne zatrjuje. Upnik je dokaznemu standardu iz prvega odstavka 171. člena ZASP zadostil.

20Ni torej utemeljen pritožbeni očitek, da izpodbijani sklep v tem delu ni obrazložen oziroma da so razlogi sami s seboj v nasprotju, da sodišče prve stopnje ni odgovorilo na vse pritožnikove trditve in stališča, da sodišče prve stopnje pogojev za zavarovanje ni razlagalo restriktivno. Zato zatrjevani procesni kršitvi (8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP) nista podani.

O pogoju: Sodišče izda sklep za zavarovanje dokazov, če upravičenec predloži razumno dosegljive dokaze o tem, da je bila njegova pravica kršena ali grozi dejanska nevarnost, da bo kršena.

21Pritožnik navaja, da funkcionalnosti, ki jih upnik opisuje kot specifične in unikatne, opisujejo podatke, do katerih ima Občina A. lastniške pravice, saj so nastali v sodelovanju med občino in upnikom in so del ostalih podatkov v lasti občine. Prav tako niso nič posebnega in se na nazive funkcionalnosti avtorskopravno varstvo ne razteza. »Datum začetka« upnik v programu E... ne označuje nič drugače od ostalih podatkov v lasti občine, zato je razumljivo, da je tudi ta del podatkov v lasti občine. S podano izjavo pa je pritožnik dokazal, da mu je občina dala dovoljenje do njenih podatkov, ki jih uporablja v E... V aplikaciji F... ni nobenih drugih podatkov kot od te občine, prav tako ni nobenih datotek, ki bi vsebovale programsko kodo E... To je bilo ugotovljeno v postopku zavarovanja z izvedencem. Niso utemeljene upnikove navedbe, da je dolžnik kopiral celotne sklope programske opreme in bazo podatkov, za kar ni predložil nobenih dokazov (niti v odgovoru na ugovor).

Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo (razlogi v točki 9 na strani 11 sklepa sodišča) obrazloženega ugovora dolžnika, da je identičnost atributov pričakovana, saj opisujejo podatke v lasti Občine A., ki jih je nemogoče shraniti, ne da bi zraven navedli kaj podatek predstavlja (npr. NAZIV STOŠKOVNEGA MESTA). Uporaba velikih in malih črk v aplikaciji dolžnika F... je pričakovano enaka kot v podatkih Občine A. Trditev o enaki obliki pisave pa je lažna, ker ima E... obliko pisave Helvetica Neue, dolžnikov F... pa Source Sans Pro. Upnik ima tehnično znanje, da preveri obliko predstave, zato je v tem delu le zavajal sodišče.

Podatki kot sta ST-1015 in ST-50 so v lasti Občine A. in so del ostalih podatkov, ki so v lasti občine. Upnik podatka ST-1015 in ST- 50 ne označuje kot posebna. Pritožnik pa ima dovoljenje občine za uporabo podatkov. Enako velja za podatka SELENIUM SGP340 in ST-1026. V postopku zavarovanja dokazov z izvedencem je bilo ugotovljeno, da dolžnik v aplikaciji F... ne navaja/uporablja nobenih drugih podatkov kot tistih, za katere ima dovoljenje občine. Navedbe upnika, da poseduje celoten katalog opreme svetilk programske opreme E..., so neresnične in dokazno nepodprte. Dolžnik predlaga vpogled v dokaz, pridobljen v tem postopku z izvedencem „Primer seznam stojišč v Občini A.“, kjer je razvidno, da v E... ST-1026 označuje stojišče v Občini A. in ne v Občini B. Upnik je načrtno prilagodil podatke v E... glede na podatke v posnetku na LinkedIn in s tem prikazal neresnico, tj. da dolžnik poseduje tudi druge podatke kot le podatke od Občine A., torej upnikovo celotno bazo podatkov in programsko kodo. Obstaja utemeljen sum, da je upnik v času oblikovanja mnenja sodnega izvedenca dodatno prilagodil podatke v podatkovni bazi in programsko kodo E... glede na bazo, ki jo je sodni izvedenec pridobil tekom zavarovanja dokazov. Pri tem se dolžnik sklicuje na izvedensko mnenje in poročilo o zavarovanju dokazov.

Upnik tudi ni dal nobenega dokaza za trditev, da je Občina A. dala informacijo, da dolžniku ni dala dovoljenja za dostop do njenih podatkov, kar lahko pomeni samo to, da je vedel, da je Občina A. te podatke dolžniku dala.

Upnik je s prilagajanjem podatkov načrtno podal neresnične navedbe, da ima dolžnik dostop do celotne baze podatkov in programske kode E..., kar je bilo odločilno za odločitev sodišča. V dokaz, da ne gre za podatke Občine B. in da je torej upnik napačno identificiral lokacijo ali pa zavestno zavajal, je dolžnik v ugovoru predlagal dokaze (vpogled v promocijski videoposnetek na LinkedIn, zaslišanje zakonitega zastopnika dolžnika ter poizvedbe, ali je dolžnik z Občino B. vzpostavil stik v zvezi z javno razsvetljavo), ki jih sodišče prve stopnje ni izvedlo in ni povedalo, zakaj jih ni izvedlo.

Upnik tudi zavaja v odgovoru na ugovor, ki ga sodišče prve stopnje ni vročilo pritožniku v odgovoru, da iz aplikacije E... z uporabniškim imenom in geslom in (pravilno: ni) možno zajeti svojih podatkov, konkretno Občine A., pri čemer ni jasno, na podlagi katerih dokazov sodišče utemeljuje pravilnost upnikove trditve. Za dostop do podatkov ni potreben nikakršen dostop do celotne baze podatkov in programske kode. V dokaz za to se pritožnik sklicuje na bazo podatkov F..., zajeto tekom postopka zavarovanja dokazov, iz katere je razvidno, da ne vsebuje celotne baze podatkov in programske kode E... ampak le podatke v lasti Občine A. Sodišče bi moralo zaslišati vsaj direktorico občinske uprave Občine A., kar sta predlagali obe stranki. Šele če bi ona potrdila, da podatkov dolžniku ni dala, bi sodišče lahko utemeljeno domnevalo, da je dolžnik podatke pridobil z nezakonitim dostopom do baze podatkov ali programske opreme v lasti upnika.

Prav tako se v programski opremi obeh povsem razlikujejo imena tabel, stolpcev in struktur navezovanja podatkov. Sodišče naj pridobi strokovno mnenje izvedenca s področja računalništvo in informatika – razvoj računalniške opreme, ki bo lahko podal mnenje o strukturi, shemi, vsebini baze podatkov in programske kode. Hkrati pa navaja, da v tem postopku pridobljeno mnenje ni strokovno neodvisno. Postavljeni izvedenec ni strokovnjak s področja računalništvo in informatika – razvoj računalniške opreme, zato obstaja utemeljen sum, da je mnenje pridobil neposredno od upnika, na kar nakazuje neresnična identična izjava upnika, da sta celotna koda in baza podatkov preko vmesnikov kopirani v aplikacijo F...

22Upnik v odgovoru na pritožbo vztraja, da do funkcionalnosti programske opreme kot so npr. »Datum začetka« in podatek 1. 1. 2016 ni mogoče priti drugače kot tako, da se dostopi do programske kode, tega dostopa pa niti Občina A. niti dolžnik nimata. E... namreč ne omogoča izvoza funkcionalnosti, zato tudi če je dolžnik dejansko imel uporabniško ime in geslo, ki mu ga je dala Občina A., funkcionalnosti, atributov ni bilo mogoče izvoziti, ker tega program E... ne omogoča. Upnik zanika, da bi programsko opremo in baze podatkov nato spreminjal oziroma načrtno spremenil zato, da bi bilo videti, kot da je podana identičnosti med programoma obeh strank. To si je dolžnik izmislil, da bi opravičil svoje neresnične navedbe, da poseduje samo podatke od Občine A. Sicer pa se pritožnik v tem delu, tj, da ima le bazo podatkov od Občine A., sklicuje na v tem postopku pridobljeno izvedensko mnenje, hkrati pa taisto mnenje želi strokovno izpodbiti, izvedenca celo sedaj v pritožbi izloča. Pritožnik podatke lažno razlaga in spreminja vsebino povedanega glede na ugovor. Upnik poudarja, da je vse slikovne dokaze priložil že k predlogu za zavarovanje dokazov, kar kaže na neutemeljenost dolžnikov trditev o upnikovem spreminjanju podatkov. Upnik pojasni, kako program E... oblikuje številko odjemnega mesta (na primeru ST 1026) in da ima tudi več občin svetilke Selenuim SGP340. Vendar pa je treba podatke razumeti in jih je treba v primeru digitalnega katastra javne razsvetljave povezati z lokacijo, na kateri je ta tip svetilke. V tem primeru pa je le mala verjetnost, da se kombinacija tega tipa svetilke in lokacije najde pri več naročnikih hkrati. Ne glede na verjetnost pa je upnik podal dokaz, da podatek Selenium SGP340 pripada lokaciji ST-1026, ki ga v programski opremi E... ima le Občina B. Občina A. ima na lokaciji ST-1026 tip svetilke LVS 136, kar je razvidno iz slikovne priloge – izpisa iz aplikacije, ki jo prilaga k odgovoru na pritožbo.

23Drugi od vsebinskih pogojev za dovolitev zavarovanje z izvedbo dokaza je, da upnik predloži razumno dosegljive dokaze o tem, da je bila njegova pravica kršena ali grozi dejanska nevarnost, da bo kršena.

24»Razumno dosegljivi dokazi« iz 171. člena ZASP pomeni dokazni standard, ki je nižji od dokaznega standarda, ki je predpisan za zavarovanje z začasno odredbo po ZASP (prim. 170. člena ZASP) ali ZIZ (prim. 272. člen ZIZ). Namen nižje postavljenega standarda je v prvi vrsti v pridobivanju dokazov, kar pomeni, da kršitev še ne more biti dokazana.⁷ Sodišče se v tem postopku predvsem omeji na presojo, ali je upnik svoje trditve o kršitvi utemeljil z razumnimi razlogi in zanje ponudil zanj razumno dosegljive dokaze. Ratio legis določb o zavarovanju dokazov je prav v tem, da se nasprotno stranko prisili k razkritju dokazov o njegovi kršitvi pravic avtorskega prava, nad katerimi ima edino ona nadzor. V zvezi s standardom verjetnosti, ki je veljal za zavarovanje dokazov pred novelo ZASP-C, je bilo na primer v teoriji⁸ sprejeto stališče, da se bo verjetnost kršitve pravic lahko dokazovala z različnimi indici iz vseh faz kršitve. Kot primer so navedeni priprava na tiskanje, že natiskani protipravni primerki del, njihovo oglaševanje in dajanje v promet, pobiranje plačil itd. V tej zadevi je po prepričanju višjega sodišča kot takšen indic pomembno videti kar v dolžnikovi predstavitvi (kar ima še posebno težo), tj. dolžnikova predstavitev računalniškega programa in baz podatkov na LinkedIn.

25Upnik je tudi po prepričanju višjega sodišča zadostil zakonskemu dokaznemu standardu. Ta postopek ni namenjen dokazovanju obstoja kršitve upnikove pravice, temveč šele iskanju dokazov o zatrjevani in do razumne mere dokazani kršitvi. Zato presoja obstoja razumno dosegljivih dokazov ne more iti tako daleč, da bi upniku preprečila dokazovanje obstoja kršitve, zlasti v tistih primerih, ko za upnika takšna kršitev ne samo da ni zlahka spoznavna, brez posega v dolžnikovo sfero praktično tudi nedokazljiva. Na drugi strani pa tudi upniku ta postopek ne more služiti za povsem arbitrarno poseganje v dolžnikovo sfero. In temu je upnik zadostil dvakrat. Prvič s tem, ko je že k predlogu za zavarovanje predložil dokaze, ki vsi skupaj – predvsem pa je po presoji višjega sodišča pomemben tisti del, ki se nanaša na tooltip za eno od lokacij v dolžnikovi predstavitvi na LinkedIn – zadoščajo za ugoditev predlogu za zavarovanje dokazov po 171. členu ZASP. Drugič s tem, ko je na poziv sodišča ustrezno oblikoval zahtevo za zavarovanje dokazov.

26Bistvena je namreč okoliščina, da dejstva in dokazi, ki zadoščajo za dokazni standard iz 171. člena ZASP, izhajajo že iz sfere samega dolžnika, in sicer iz njegove predstavitve na LinkedIn. Predstavitve, ki je vsebovala podatke in funkcionalnosti računalniškega programa, ki so bile upniku prima facie poznani. Dolžnik je sicer podjetje, ki se ukvarja z računalniškim inženiringom in IT rešitvami, vendar je nesporno dejstvo, da dolžnik na področju energetskih sistemov javne razsvetljave v času prestavitve na LinkedIn (tudi sedaj v pritožbi ne zatrjuje drugače) na tem trgu ni imel tržnega deleža. Dolžnik si je s programom F... in predstavitvijo na LinkedIn trg za svoj produkt, ki zajema računalniški program F... s spremljajočimi bazami podatkov, šele iskal. Pa vseeno je bila njegova prestavitev takšna, da je upnik lahko že na podlagi predstavitve dokaj enostavno prepoznal podobnost s svojim produktom (računalniškim programom E... in pripadajočimi bazami podatkov), ki ga je takrat že več let aktivno tržil (v predlogu za zavarovanje govori o 20 občinah, nekatere od njih tudi imenuje). Na predstavitvi je upnik videl identične atribute in funkcionalnosti, ki jih omogoča njegov program E... (Datum začetka, NAZIV STROŠKOVNEGA MESTA). Pa ne samo to, pri funkcionalnosti »Datum začetka«, je videl, da ima dolžnikov program fukcionalnost »Datum začetka 1. 1. 2016«, kar je za dolžnika nelogično in obratno za upnika. Višje sodišče sprejema razloge sodišča prve stopnje, da gre za specifično funkcionalnost, ki jo je upnik po prepričanju sodišča tudi prepričljivo pojasnil. Gre za funkcionalnost programa, ki določa (omogoča), od katerega datuma naprej naj program prebere točno določene podatke, ki se bodo prikazali na računu. Da je pri upniku določen datum 1. 1. 2016 je prepričljivo pojasnjeno. Gre za funkcionalnost, ki je posledica dejstva, da je Občina A. upnikov naročnik od leta 2016 dalje. Podatki, ki so bili vidni pri dolžnikovi predstavitvi na LinkedIn so prav tako imeli funkcionalnost Datum začetka 1. 1. 2016, pri je čemer dolžnik računalniški program F... šele konec leta 2019 začel predstavljati na spletni platformi. To naključno ujemanje je pritožnik želel pojasniti z dejstvom, da je podatke, ki so last občine (ne pa tudi baz podatkov in računalniškega programa), dobil prav od Občine A.

27Poleg tega so tudi ostali atributi popolnoma identični, kot so npr. oblika pisave in uporaba velikih in mali črk. Pritožnik sicer pravi, da je oblika pisave pri obeh programih različna (kar sedaj ni sporno), vendar pa je dejstvo, da je kombinacija velikih in majhnih črk povsem enaka.

28Kar pa je za višje sodišče najpomembnejše, je naslednje. Upnik je že v predlogu za zavarovanje povedal, da je pri pregledu svojih baz podatkov ugotovil, da gre pri navidezni lokaciji v tooltipu, ki je na sliki 11, za lokacijo v Občini B., ki je prav tako upnikova naročnica. Gre za enak tip svetilke (SELENIUM SGP340), lokacija pa je na dolžnikovi predstavitvi označena kot 1026, medtem ko je pri upniku ta lokacija imenovana ST-1026. Pravzaprav v ugovoru zoper sklep o zavarovanju dolžnik tem trditvam, ki jih je upnik tudi dokazoval s sliko 11, sploh ni konkretno nasprotoval, razen tako, da na videoposnetku ni podatkov Občine B. ter da z Občino B. ni imel nobenega kontakta v zvezi z javno razsvetljavo (in predlagal dokaze, gl. str. 5 ugovora). Pritožnikova obramba, da torej ni ravnal nezakonito, ker je v predstavitvi prikazoval zgolj podatke, ki jih je dobil od Občine A., ne morejo vzdržati resne presoje. Tako upnik kot sodišče prve stopnje zato še kako utemeljeno poudarjata, da dolžnik niti ne zatrjuje, da bi imel tudi kakšne podatke od Občine B. , če že trdi in to tudi dokazuje (z dopisom direktorice občinske uprave), da jih je imel od Občine A. Kako je prišel do teh podatkov, dolžnik ni pojasnil, upnik pa vztraja, da do teh podatkov lahko pride le z nedovoljenim dostopom do baz podatkov, kar pa ni mogoče brez dostopa do programske kode. Zato je tudi za višje sodišče edino logično, da so podani razumni dokazi, da je prišel dolžnik do programske kode in baz podatkov ter ju uporabil pri sestavi lastnega računalniškega programa F... Sedaj v pritožbi pritožnik celo trditve obrača (na kar upnik v odgovoru utemeljeno opozarja) in navaja, da naj bi upnik v svojih bazah podatkov spremenil podatke tako, da je prikazal, da se lokacija 1026 in svetilka SELENIUM SGP340 nahajata (uparita) v Občini B. in ne v Občini A. Upnik je v odgovoru na pritožbo utemeljeno ovrgel takšno pritožbeno trditev z navedbo, da je pavšalna, predvsem pa s tem, da je upnik vse dokaze, ki so pomembni, tudi konkretni tooltip na sliki 11, priložil že k predlogu za zavarovanje dokazov. Upnik je v odgovoru na pritožbo tudi pojasnil, katera žarnica je na lokaciji ST-1026 v Občini A. (LVS-136). Pritožbena trditev, da upnik spreminja podatke o lokacijah za potrebe pravde, torej ne samo, da ni utemeljena, višje sodišče meni prav nasprotno; takšna trditev je pravilna za dolžnika. Kot že rečeno, dolžnik v ugovoru trditve za lokacijo ST-1026 sploh ni prerekal, ni pa niti v ugovoru niti sedaj v pritožbi pokazal podatkov glede Občine A., s katerimi nedvomno razpolaga, saj sam priznava, da jih je dobil od Občine A. Tudi skozi trditve dolžnika je torej ostalo nepojasnjeno, kako je prišel do podatkov občine, s katero nesporno ni bil v kontaktu.

29Višje sodišče povsem sprejema zaključek sodišča prve stopnje, da so predloženi dokazi v razumni zvezi s trditvijo o kršitvi pravice na računalniškem programu, da je dolžnik kopiral celotne vsebinske sklope programske opreme in podatke upnikovega naročnika. V pritožbi izpostavljeno dejstvo, da izvedenec pri pregledu računalniške opreme ni zaznal drugih baz podatkov, kot od Občine A., ni odločilno. O izvedenem dokazu, njegovi dokazni vrednosti, bo sodišče odločalo v morebitnem prihodnjem pravdnem postopku po pravilih pravdnega postopka, ko ga bo smelo in moralo celovito dokazno oceniti, skupaj z ostalimi izvedenimi dokazi, ter se bo moralo opredeliti do zavrnjenih dokaznih predlogov strank. Temu ta postopek zavarovanja ni namenjen.

30Drži pritožbeno stališče, da funkcionalnosti v smislu naziva npr. »Datum začetka« niso predmet avtorskopravnega varstva v okviru računalniškega programa. Kaj je računalniški program, ZASP ne določa. V teoriji se največkrat pojavlja razlaga, da je računalniški program vsaka oblika ukazov, ki sledijo namenu, da računalnik opravi določeno funkcijo.⁹ Vendar tega sodišče prve stopnje niti ni reklo. Tega tudi ni rekel upnik. Ali je dolžnik nedovoljeno uporabil upnikov računalniški program, bo predmet pravdnega postopka. Na to sedaj kažejo le drugi dokazi, ki so upniku razumno dosegljivi in so zadoščali za odločitev sodišča prve stopnje. To so predvsem povezava sovpadanja identičnih funkcionalnosti pri programih obeh strank, povezano skupaj s podatki iz podatkovnih baz, nesporno dejstvo, da je nekdanji zaposleni pri upniku (kot vodja prodaje) sedaj zaposleni pri dolžniku, ter da je bil dolžnik vsaj v kontaktu z eno od upnikovih strank (Občino A.), ter še, da dolžnik svoj računalniški program šele razvija.

31Pritožnik tudi neutemeljeno predlaga, da naj sodišče določi novega izvedenca, tokrat drugačne računalniške stroke. Sodišče je v tej zadevi odločalo upnikovemu predlogu za zavarovanje dokazov.

32Sodišče prve stopnje je zakonski pogoj utemeljilo tudi na okoliščini, da se ujemata dolžnikova predstavitev na LinkedIn in upnikovi podatki o beleženju mesečne porabe energije in predvidene porabe. Višje sodišče se do tega dela razlogov izpodbijanega sklepa in pritožbenih navedbe posebej ne opredeljuje, ker že zgoraj povedano predstavlja zadostni temelj za potrditev izpodbijanega sklepa.

O pogoju: Upravičenec, ki zahteva izdajo sklepa za zavarovanje dokazov brez poprejšnjega obvestila in zaslišanja nasprotne stranke, mora poleg pogojev iz prejšnjega odstavka izkazati za verjetno, da obstaja nevarnost, da bodo dokazi o kršitvi zaradi ravnanja nasprotne stranke uničeni ali jih kasneje ne bi bilo mogoče izvesti.

33Višje sodišče se tudi v tem delu v celoti strinja z razlogi sodišča prve stopnje (gl. razloge v 21. do 23. točki obrazložitve) in jih po nepotrebnem ne ponavlja. Upnik je zadostil zahtevanemu dokaznemu standardu, da je prišlo do kršitve avtorske pravice na upnikovem računalniškem programu in podatkovnih bazah. »Predmet« kršitve se nahaja v digitalnem okolju, nad katerim ima dolžnik, IT strokovnjak, izključno oblast. Po naravi stvari je podatke, ki se nahajajo v digitalnem okolju in so pomembni za kasnejši pravdni postopek, ob predhodnem vedenju zelo enostavno prikriti, odstraniti, odstraniti povezave do predmeta zanimanja, skratka odstraniti iz zaznavnega polja izvedenca. Zato je v tem primeru že po naravi stvari podan primer, ko so izpolnjeni pogoji za izvedbo zavarovanja pred zagotovitvijo kontradiktornosti postopka.¹⁰

34Pritožnik navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo v zvezi z bazami podatkov, zgolj pavšalno je zaključilo, da enako velja za baze kot računalniške programe. Baze podatkov uživajo pravno varstvo le, če je v njih izražen element lastne intelektualne stvaritve avtorja. Posebne pravice, ki jih uživajo izdelovalci podatkovnih baz, niso vezane na obstoj avtorske pravice na bazi podatkov, temveč so utemeljene na varstvu tehničnih in finančnih naložb za izdelavo podatkov (pri tem se sklicuje na preambulo Direktive 96/9 ES z dne 11. 3. 1996 o pravnem varstvu baz podatkov). Pri čemer bi moral upnik utemeljiti, zakaj je imetnik pravice na bazah podatkov glede na 141.c člen ZASP. Tega sploh ni zatrjeval, niti se sodišče do tega dela ugovora dolžnika ni opredelilo. V 7. točki 9. strani se je sklicevalo na svojo predhodno obrazložitev v istem sklepu. Ni se opredelilo dolžnikovih navedb v zvezi z 141.a do 141.g člena ZASP, zato je v tem delu sklep neobrazložen. Sodišče je kršilo pravila postopka iz 339. člena ZPP in 22. ter 23. člena Ustave.

35Podatkovna baza je zbirka neodvisnih del, podatkov ali drugega gradiva v kakršnikoli obliki, ki je sistematično ali metodično urejeno in posamično dostopno z elektronskimi ali drugimi sredstvi, pri čemer pridobitev, preveritev ali predstavitev njene vsebine zahteva kakovostno ali količinsko znatno naložbo (prvi odstavek 141.a člena ZASP). Zakon izdelovalce podatkovnih baz ščiti pred neupravičenim jemanjem izvlečkov ali ponovno uporabo celotne vsebine podatkov ali njenega bistvenega dela (prim. prvi odstavek 141.b člena ZASP). Sodišče prve stopnje je odločitev pravilno povezalo s trditvami o samem programu E..., saj je utemeljeno sledilo upniku, ki je povedal, kako nastajajo baze podatkov o opremi javne razsvetljave (katalog o svetilkah, sijalkah, predstikalnih naprav, drogovih, vzdrževanju) in ki zgolj skupaj z računalniškim programom E... sestavljajo upnikov produkt (prim. npr. razloge v 15. in 16. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa).

O varščini

36Sodišče prve stopnje je zavrnilo dolžnikov predlog po založitvi upniške varščine, ki jo je dolžnik predlagal na podlagi 275. člena ZIZ. Dolžnik je predlagal, da sodišče naloži upniku plačilo varščine v znesku 25.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje je upoštevalo, da je treba določbe 275. člena ZIZ uporabljati restriktivno. Upnik je namreč s predlogom za zavarovanje dokazov uspel. Pri tem se sklicuje na sodno prakso in pravno teorijo.¹¹ Izhajajoč iz 275. in 279. člena ZIZ se je postavilo na stališče, da bi moral dolžnik navesti dejstva in predložiti dokaze o tem, da mu bo odškodninska terjatev po 279. členu ZIZ zoper upnika verjetno nastala. Gre za izkaz verjetnosti, da je bil sklep o zavarovanju dokazov izdan neutemeljeno. Predlog bi moral utemeljiti tudi po višini, torej zakaj ocenjuje, da bi mu v posledici zavarovanja dokazov, če bi se to izkazalo za neutemeljeno, nastala škoda v višini 25.000,00 EUR. Predlog je v tem delu ocenilo za vsebinsko prazen.

37Pritožba v tem delu ne navaja nobenega konkretnega pritožbenega razloga. Višje sodišče pritožbenih razlogov, na katere je pazilo po uradni dolžnosti, ni ugotovilo.

O zahtevi za odpravo nepravilnosti pri opravljanju izvršbe (izvedbi dokaza) in kaznovanju izvršitelja

38Pritožnik je predlagal kaznovanje izvršitelja z denarno kaznijo 25.000,00 EUR, in sicer v okviru odprave nepravilnosti pri opravljanju izvršbe (52. člena ZIZ), ki se smiselno uporablja tudi v postopku zavarovanja dokazov (peti odstavek 171. člena ZASP). Višje sodišče se do pritožbenih argumentov, ki jih pritožnik tudi v tem delu obširno navaja, ne bo posebej opredeljevalo, ker gre za očitno pravno nebistveno vsebino (prvi odstavek 360. člena ZPP). Zahteva za odpravo nepravilnosti pri opravi izvršbe ni namenjena denarnemu kaznovanju izvršitelja. Takšna zahteva že zato ni utemeljena. Kot pravno sredstvo v širšem pomenu besede je namenjena odpravi ali popravi tistih dejanj izvršitelja, ki imajo pravno naravo izvršilnih dejanj (in torej ne vsakršnih dejanj) in so namenjena zagotovitvi zakonitosti nadaljnjih faz izvršbe; tam kjer se postopek konča s sklepom, pa v končni posledici preprečiti nezakonitost izdanih sodnih sklepov. Z denarno kaznijo se takšnega cilja ne da doseči. Sicer pa izvršitelj v tem postopku kakšnih izvršilnih dejanj niti ni izvajal, niti mu jih sodišče s sklepom o zavarovanju dokazov v X. točki izreka ni naložilo. Vročitev sklepa o zavarovanju in seznanitev stranke z njenimi pravicami ni izvršilno dejanje oziroma ni dejanje izvedbe dokazov. Izrekanje denarne kazni, določene kot sredstvo zavarovanja, je v pristojnosti sodišča in ne izvršitelja. Ker sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom denarne kazni ne izvršuje, (gl. peti odstavek 171. člena ZASP v zvezi z drugim odstavkom 273. člena ZIZ in [pravilno] četrtim odstavkom 226. člena ZIZ), pritožnikove trditve v zvezi s potekom izvedbe dokaza (v smeri preslepitve dolžnika in nedovoljenega pritiska nanj s strani izvršitelja, tudi tako, da dolžnik ni uspel doseči odloga ogleda) niso pravno pomembne.¹² S tem je višje sodišče hkrati odgovorilo na pritožnikovo grajo, da sodišče prve stopnje ni izvedlo dokazov v zvezi s potekom ogleda in izvedbo dokaza.

39Tudi ne drži pritožba, da bi moralo sodišče prve stopnje posebej zavzeti razloge glede predloga dolžnika, da se obvesti ministrstvo pristojno za pravosodje in zbornico izvršiteljev, ko pa celo samo posredno priznava, da je do kršitve prišlo.

40Zadnja trditev v izpodbijanem sklepu nima nobenega temelja. Sicer pa dolžnik kakšnega posebnega predloga za obveščanje ministrstva in zbornice niti nima. Zahteva za odpravo nepravilnosti je bila že v petitu zgrešena. Poleg tega, le če bi bila utemeljena, bi sodišče na podlagi tretjega odstavka 52. člena ZIZ (torej po uradni dolžnosti) o tem moralo obvestiti ministrstvo in zbornico.

41Kolikor se pritožnik skozi celotno pritožbo trudi prikazati izvršitelja kot brezobzirnega izvajalca nedovoljenih praks izvajanja psihološkega nasilja, čeprav iz zapisnika izvršitelja izhaja, da direktor dolžnika ni imel pripomb in je ogled omogočil, to predstavlja razlog za pobudo za uvedbo disciplinskega postopka zaradi hujše disciplinske kršitve iz 2. točke prvega odstavka 298.b člena ZIZ. O temu se sodišče prve stopnje v obrazložitvi sklepa o ugovoru nima kaj izrekati. Posledično tudi višje sodišče ne bo odgovarjalo na ta del pritožbenih navedb.

O pritožbeni naraciji glede izločitve izvedenca

42Višje sodišče je s tem sklepom preizkusilo pravilnost in zakonitost sklepa o ugovoru proti sklepu o zavarovanju dokazov. Zavarovanje dokazov je bilo opravljeno z izvedbo izvedenskega dela. Pritožnik je hkrati s pritožbo vložil tudi zahtevo za razrešitev izvedenca iz razloga po 6. točki 70. člena ZPP (v zvezi s prvim odstavkom 247. člena ZPP). Sedaj izpodbijani sklep se nanaša na vsebinske pogoje za dovolitev zavarovanja, določenimi v 171. členu ZASP. Zato se višje sodišče o tem delu pritožbenih razlogov posebej ne opredeljuje (prvi odstavek 360. člena ZPP). Višje sodišče zgolj ugotavlja, da je sodišče prve stopnje kasneje, tj. po izdaji izpodbijanega sklepa in po vložitvi sedaj presojane pritožbe, o zahtevi že odločilo (sklep z dne 4. 9. 2020). Zahtevo je zavrnilo. V tem primeru stranka nima posebne pritožbe (peti odstavek 247. člena ZPP), pač pa le pritožbo zoper končno odločbo, sprejeto v glavni stvari (upoštevajoč izid postopka).

43Izrecno zatrjevani pritožbeni razlogi niso utemeljeni, tisti, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), pa niso podani, zato je višje sodišče pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

¹ Prim. sklep VSRS III Ips 45/2014.
² Glede vpogleda v računalniške program, npr. sodba kanadskega pritožbenega sodišča v zadevi Desmarteau v. Ontari Lottery and Gaming Corporation 2013 QCCA 2090.
³ Več v Đorđe Grbović, Zavarovanje dokazov pri uveljavljanju pravic intelektualne lastnine: praktične izkušnje, Pravni letopis 2019, Inštitut za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani.
⁴ Izrek sklepa o zavarovanju zajema šest strani.
⁵ Gl. Matej Kraner, Pravno varstvo računalniških programov s poudarkom na pomenu interpolarnosti, magistrsko delo, Pravna fakulteta v Mariboru, stran 33, https://dk.um.si.
⁶ Gl. razloge sodišča prve stopnje v 8. točki obrazložitve, v kateri povzema stališče M. Trampuža (Trampuž, 1997, str. 268).
⁷ Prim. za primerljivo ureditev zavarovanja dokazov po Zakonu o industrijski lastnini Ana Košir, Zavarovanje dokazov pri kršitvah pravic intelektualne lastnine, magistrska diplomska naloga, Pravna fakulteta v Ljubljani, Ljubljana, maj 2018, stran 20, https://repozitorij.uni-lj.si.
⁸ Miha Trampuž, Zakon o avtorskih in sorodnih pravica (ZASP) s komentarjem, 1. natis, Ljubljana, Gospodarski vestnik, 1997, str. 398 in 395.
⁹ Tako Matej Kraner, str. 35 (gl. opombo št. 166).
¹⁰ Prim. Trampuž (1997), str. 398.
¹¹ Sklep VSL I Cpg 1067/2017; Miha Šipec: Začasne odredbe v civilnih sodnih postopkih, postopkih pred delovnimi in socialnimi sodišči, upravnimi sodišči, ustavnim sodiščem in v upravnem postopku, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 278; Tadej Zima Jenull: Začasne odredbe v civilnih sodnih postopkih, Odvetnik 2/02.
¹² O okoliščinah za kaznovanje gl. sodbo VSRS G10/2012.