52. člen ZIZ

Ali bo izvršba uspešna ali ne, se bo lahko izkazalo šele potem, ko bo izvršitelj opravil oziroma poskusil opraviti rubež in ko bo na podlagi svojih lastnih zaznav ugotovil, ali dolžnik ima premičnine, ki so lahko predmet rubeža. Izvršitelj je tisti, ki bo na kraju samem ugotovil, ali so najdeni predmeti izvzeti iz izvršbe in ali zadoščajo za poplačilo upnikove terjatve ter ali se izkazuje oziroma zatrjuje pravica tretjih na teh stvareh.

Ugovorni razlog, da je izvršba dovoljena na pedmete, ki so izvzeti iz izvršbe, lahko dolžnik uveljavlja le, če so v sklepu o izvršbi oziroma novem izvršilnem sredstvu že individualizirani oziroma jasno opredeljeni predmeti, na katere se nanaša dovolitev izvršbe. V nasprotnem primeru, torej če je dovoljena izvršba ali njeno nadaljevanje le na splošno, na vse dolžnikove premičnine, tak ugovor ne pride v poštev. Pravno varstvo pa je dolžniku zagotovljeno kasneje, ko že pride do rubeža konkretnih premičnin, torej v fazi oprave izvršbe.

V smislu 3. točke drugega odstavka 17. člena ZIZ je izvršilni naslov tudi dokončni obračun izvršitelja (t.j. obračun, ki ni sporen in je potekel rok za upnikovo zahtevo, da o obračunu odloči sodišče), kar je izrecno določeno v drugem odstavku 38.c člena ZIZ. Vendar v skladu citirano določbo dokončni obračun predstavlja izvršilni naslov le glede izterjave v dokončnem obračunu obračunane terjatve izvršitelja do upnika iz naslova plačila za delo in stroškov izvršitelja. Ne predstavlja pa izvršilnega naslova upnika zoper izvršitelja za izterjavo zneska kupnine, ki jo je izvršitelj pridobil s prodajo dolžnikovih premičnin, in do prejema katere je upnik upravičen na podlagi določb 97. člena ZIZ. Izvršilnega naslova tudi ne predstavlja dokončni obračun terjatve z obvestilom o delitvi kupnine, izdan na podlagi določb 97. člena ZIZ. Čeprav je v petem odstavku 97. člena ZIZ določeno, da je na podlagi takšnega dokončnega obračuna terjatve z obvestilom o delitvi kupnine izvršitelj dolžan v osmih dneh od dokončnosti obračuna opraviti poplačilo upnika, v določbah ZIZ (prav tako pa tudi ne v določbah kakšnih drugih predpisov) ni podlage, da bi bilo takšno obvestilo mogoče šteti kot izvrš

Sodišče prve stopnje je pravilno povzelo določbo 38.a člena Pravilnika, ki določa, da pomočnik izvršitelja rubež premičnih stvari dolžnika in cenitev zarubljenih stvari samostojno opravi šele potem, ko izvršitelj izvede dejanja, ki jih opravi v skladu z 72. in 73. členom Pravilnika, tj. vroči sklep o izvršbi (kar v predmetni zadevi ni relevantno, saj je bil sklep o izvršbi dolžniku že vročen) in osebe iz prvega odstavka 53. člena Pravilnika (tj. dolžnika, če tega ni, pa njegovega zastopnika ali pooblaščenca), če so navzoče, pozove k plačilu zneska, izračunanega v skladu z 71. členom Pravilnika. Vendar pa upnik utemeljeno opozarja, da je sodišče pri uporabi citiranih določb spregledalo, da je izvršitelj pred rubežem (in torej preden lahko rubež in cenitev zarubljenih stvari samostojno opravi pomočnik izvršitelja) dolžnika oziroma njegovega zastopnika ali pooblaščenca k plačilu dolžan pozvati le, če so te osebe navzoče. V obravnavani zadevi pa dolžnik v času rubeža ni bil navzoč. Ker v takšnih okoliščinah torej ni obstajala obveznost izvršitelja, da (nenavzočega) dolžnika oziroma (nenavzoče) osebe iz prvega odstavka 53. člena Pravilnika pred izvedbo rubeža pozove k prostovoljn

Izvršba se vodi zaradi izterjave nedenarne terjatve in denarne terjatve, pri čemer je bila za izterjavo denarnega dela obveznosti izvršba dovoljena na dolžnikovo nepremičnino. Ob tem je bila v zemljiški knjigi pomotoma, zaradi napačnega obvestila sodišča prve stopnje in v nasprotju s predlogom za izvršbo in sklepom o izvršbi sicer res opravljena zaznamba sklepa o izvršbi in vknjižena hipoteka v višini ocenjene vrednosti nedenarnega dela terjatve, čeprav se s hipoteko skladno s pravno teorijo lahko zavarujejo le terjatve, katerih predmet je plačilo denarnega zneska. Ker pa je napačno obvestilo zemljiški knjigi izdalo izvršilno sodišče, pri dolžnikovem opozarjanju na to napako ni mogoče govoriti o zahtevi za odpravo nepravilnosti pri opravljanju izvršbe, saj je že po zakonski dikciji s to zahtevo mogoče uveljavljati le nepravilnosti, ki jih storijo neposredni izvrševalci sklepa o izvršbi (izvršitelj, delodajalec, organizacija za plačilni promet..., torej subjekt izven sodišča), medtem ko so za nepravilnosti, ki jih stori sodišče, strankam na voljo pravna sredstva. Uveljavljanje napak pri zaznambi sklepa o izvršbi in na njej temelječe hipoteke v fazi ugovora po izteku roka ne

Stranka ali udeleženec v postopku lahko z vlogo zahteva od sodišča, naj odpravi nepravilnost, ki jo je izvršitelj ali druga oseba, ki sodeluje v postopku, storila pri opravljanju izvršbe.

Drži sicer, da so na račun sodišča založena sredstva iz naslova predujma premoženje dolžnika. Vendar pa je treba upoštevati, da razmerje med sodiščem, ki opravlja izvršbo, in dolžnikom, ki je založil predujem po drugem odstavku 225. člena ZIZ, ni civilnopravno razmerje. Gre za pravno razmerje, ki je izrazito formalizirano, predmet tega razmerja pa ni terjatev, s katero bi bilo mogoče kakorkoli razpolagati, temveč gre od trenutka, ko je izdan sklep o dolžnosti založitve predujma, še izključno za tehnično izvršitev sklepa. Ob morebitni neizvršitvi sklepa zato dolžnik izvršilnega postopka tudi nima na voljo pravnih sredstev, kakršne imajo sicer v pravnih razmerjih na voljo upniki (na primer tožba v pravdnem postopku), temveč ima na voljo le pravno sredstvo znotraj izvršilnega postopka za sanacijo svojega položaja (zahteva za odpravo nepravilnosti pri opravljanju izvršbe po 52. členu ZIZ). Sodišče torej sploh ni dolžnikov dolžnik, ampak je organ, ki opravlja izvršbo. Opravljati pa jo mora v skladu z zakonom in na podlagi odločb (sklepov in odredb), ki jih predvideva zakon. Od trenutka nakazila predujma na račun sodišča tako dolžnik z njim ne more več na noben način razpolagati

Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo dolžnikov predlog za odpravo nepravilnosti pri opravi izvršbe (52. člen ZIZ), saj je bilo dolžniku vabilo za opravo naroka pravočasno vročeno.

Trditveno in dokazno breme, da so določene stvari nujno potrebne za opravljanje dolžnikove dejavnosti, je na dolžniku. V primeru izvzema predmetov oziroma omejitev izvršbe po 80. členu ZIZ gre za izjemo od splošnega pravila in te je potrebno po splošnem razlagalnem pravilu vedno razlagati ozko, omejujoče. Dolžnik opravlja več dejavnosti, ne le zaključna gradbena dela, in iz trditev ni izhajalo, da bi ta bila edina in izključna dejavnost.

Ni dvoma, da lahko pomočniki izvršitelja samostojno opravijo izvršilni dejanji rubeža vozila in odvzema registrskih tablic, vendar pa smejo to v skladu z drugim odstavkom 38.a člena Pravilnika storiti šele po tem, ko je izvršitelj dolžniku vročil sklep o izvršbi, če ta predhodno še ni bil vročen (72. člen Pravilnika), in ga pozval na prostovoljno izpolnitev obveznosti (73. člen Pravilnika). V skladu s Pravilnikom mora torej izvršitelj sam priti na kraj rubeža in opraviti dejanja iz 72. in 73. člena Pravilnika, nato pa njegova prisotnost ni potrebna in lahko pomočnik izvršitelja samostojno opravi posamezna izvršilna dejanja iz drugega odstavka 38.a člena Pravilnika. Pravilnik torej nekatera opravila v okviru opravljanja izvršbe šteje za tako pomembna, da so zaupana izključno izvršitelju kot tistemu, ki mu je poverjeno opravljanje javne službe izvršitelja in ki izpolnjuje tudi z zakonom predpisane pogoje za opravljanje te javne službe, vključno z ustrezno minimalno izobrazbo, delovnimi izkušnjami, izpitom za izvršitelja in osebnostno primernostjo, tj. da je vreden javnega zaupanja. Izvedbe opravil, ki so v skladu z ZIZ in Pravilnikom zaupana izključno v opravo izvršitelju, izvršit

ZIZ upniku kot gospodarju postopka skladno z načelom dispozitivnosti omogoča prosto izbiro izvršilnih sredstev, dokler terjatev ni v celoti poplačana, pri tem pa ne določa spodnje meje terjatve, za izterjavo katere bi bilo dopustno dovoliti izvršbo na premičnine. Ob tem je treba še pojasniti, da se izvršba dovoli in opravi v obsegu, ki je potreben za poplačilo terjatve. Prav tako mora izvršitelj na ravnovesje med terjatvijo in vrednostjo stvari paziti pri opravi rubeža, saj zarubi le toliko stvari, kolikor je potrebno za poplačilo upnikove terjatve in izvršilnih stroškov. Kljub temu, da sta dolžnika dva, je treba upoštevati, da je bilo nadaljevanje izvršbe dovoljeno le na premičnine prve dolžnice in da je tudi ugovor zoper sklep o nadaljevanju vložila le prva dolžnica, zato se tudi upničin odgovor na ugovor nanaša le na prvo dolžnico, ki je zato edina zavezana povrniti stroške tega odgovora. Prodaja zarubljenih stvari se sme opraviti šele po pravnomočnosti sklepa o izvršbi. Dražbo je izvršitelj razpisal za prodajo premičnin, ki jih je ob opravi deložacije odstranil iz nepremičnine in jih dal odpeljati v hrambo. Te premičnine torej še niso bile niti zarubljene in jih

Pravnomočno ustavljen izvršilni postopek zaradi neuspešne izvršbe ni ovira, ki bi upniku onemogočala ponovno predlaganje izvršbe z istim izvršilnim sredstvom, kot si napačno tolmači pritožba. Ustavitev postopka predstavlja prenehanje učinkov sklepa o izvršbi v delu dovoljene izvršbe. Ta pa je namenjen le za ustanovitev procesnega razmerja, namenjenega uporabi prisilnih sredstev za izvršitev upnikove terjatve v enkratnem trajanju, dokler terjatev ni poravnana ali dokler se ne pojavijo razlogi za ustavitev.

Vsaka pomanjkljivost pri opravljanju izvršilnih dejanj še ne pomeni nepravilnosti pri opravi izvršbe. Nepravilnost bi predstavljalo dejstvo, če izvršitelj zapisnika sploh ne bi napravil ali bi bil ta nečitljiv. Ni tretji tisti, ki ima pravni interes uveljavljati (ne)pravilnost načina oprave rubeža premičnin, t.j. poslovne opreme, glede katere se v register vpiše neposestna zastavna pravica. V zahtevi za opravo nepravilnosti tretji ne more zahtevati vračila zarubljenih predmetov, brez katerih ne more opravljati svoje dejavnosti. Odločitev o takšni zahtevi ne more biti ugotovitev, da rubež ni bil opravljen na pravem naslovu oziroma na katerem naslovu naj bi izvršitelj pravilno opravljal rubež. Rubež premičnin je namreč že opravljen, sporne premičnine pa so v hrambi pri izvršitelju, in kolikor tretja zahtevata vrnitev zarubljenih premičnin, to predstavlja že ugovor tretjih. Varstvu pravic tretjega je torej v takem primeru namenjena določba, po kateri lahko tretji nedopustnost izvršbe uveljavlja z ugovorom tretjega. Uveljavljanju pravice na stvari, ker naj bi bila ta lastnina tretjega, je namenjen ugovor tretjega in ne zahteva za odpravo nepravilnosti pri izvršbi. Zahtev

V skladu z določbo prvega odstavka 52. člena ZIZ lahko stranka ali udeleženec v postopku z vlogo zahtevata od sodišča naj odpravi nepravilnosti, ki jo je izvršitelj ali druga oseba, ki sodeluje v postopku, storil pri opravljanju izvršbe. Gre za posebno pravno sredstvo, katerega namen je odprava nepravilnosti v fazi pred učinkovanjem nepravilnih dejanj, to je pred nastopom pravnih posledic teh dejanj ali opustitev. Že sama gramatikalna razlaga prvega odstavka 52. člena ZIZ določa, da se zahteva od sodišča, da odpravi nepravilnosti, kar pojmovno že samo po sebi pomeni, da je takšna zahteva utemeljena le takrat, kadar sodišče med postopkom lahko z odločbo ne zgolj ugotovi nepravilnosti, temveč jih tudi odpravi. To pa je vedno možno le, kadar je izvršilni postopek v teku, kar pa v konkretnem primeru ne velja. Kot je že pojasnilo sodišče prve stopnje je konkretni izvršilni postopek ustavljen s sklepom z dne 10. 4. 2019, sklep o ustavitvi postopka pa je tudi pravnomočen, kar pritožnik sam navaja v pritožbi zoper izpodbijani sklep. Namen zahteve za odpravo nepravilnosti torej ni zgolj v ugotavljanju opravljene nepravilnosti, pač pa je to pravno sredstvo namenjeno temu, da se lahko prav

Dolžnik je zatrjeval, da je dejavnost gostinstva njegova glavna dejavnost v višini 95 % (3. točka obrazložitve sklepa). Ker je upnik nasprotoval obrazloženi trditvi dolžnika in je ta postala sporna, je bilo dokazno breme, da je glavna dejavnost dolžnika res gostinstvo (95 % in da zanjo nujno potrebuje zarubljene predmete) na dolžniku.

Sodišče odloči o zahtevi za odpravo nepravilnosti s sklepom samo, če je vložnik to zahteval (drugi odstavek 52. člena ZIZ). Ker temu ni bilo tako v obravnavani zadevi, je upnica glede svojih pripomb na opravljanje izvršbe prejela odgovor sodišča v obliki uradnega dopisa z dne 25. 11. 2020, kjer ji je bilo obrazloženo, da se sklep o izvršbi izvršuje v skladu z zakonskimi določili.

V določilu drugega odstavka 388. člena ZFPPIPP je urejena le prepoved posega na naveden račun z namenom poplačila upnikov stečajnega upravitelja, s čimer se pravzaprav utrjuje stališče, da je račun namenjen poplačilu upnikov stečajnega dolžnika in ne gre za sredstva stečajnega upravitelja, čeprav je imetnik računa.

Pritožnikovo vztrajanje, da bi moral upnik navesti in dokazati, kdo od njegovih zaposlenih je ustvaril računalniški program, ker je še vedno nosilec moralnih pravic na računalniškemu programu, zatorej upnik ni aktivno legitimiran za predlagano zavarovanje dokazov, ni utemeljeno. Računalniški program je kompleksen. Že zato višje sodišče meni, da obstaja dejanska domneva zadostne individualnosti pri programiranju. Dejstva in dokazi, ki zadoščajo za dokazni standard iz 171. člena ZASP, izhajajo že iz sfere samega dolžnika, in sicer iz njegove predstavitve na LinkedIn. Predstavitve, ki je vsebovala podatke in funkcionalnosti računalniškega programa, ki so bile upniku prima facie poznani. Namen nižje postavljenega standarda je v prvi vrsti v pridobivanju dokazov, kar pomeni, da kršitev še ne more biti dokazana. Na drugi strani pa tudi upniku ta postopek ne more služiti za povsem arbitrarno poseganje v dolžnikovo sfero. Ali je dolžnik nedovoljeno uporabil upnikov računalniški program, bo predmet pravdnega postopka. Na to sedaj kažejo le drugi dokazi, ki so upniku razumno dosegljivi in so zadoščali za odločitev sodišča prve stopnje. Določbe 171. člena ZASP je sodišče

Glede na spisovne podatke je pritrditi pritožbenim trditvam, da je dolžnik za svoje trditve, s katerimi je utemeljeval predlagan odlog izvršbe, k predlogu priložil številne dokaze. Ker iz obrazložitve izpodbijanega sklepa ne izhaja, zakaj sodišče prve stopnje teh dokazov ni izvedlo, pritožba utemeljeno zatrjuje, da jih je sodišče prve stopnje prezrlo oziroma se do njih ni vrednostno opredelilo.