VSM Sklep I Cp 27/2020

I. Pritožbi se ugodi, sodba in sklep sodišča prve stopnje se razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke na ugotovitev, da sta notarski zapis SV 652/07 z dne 30. 11. 2007 in Pogodba o potrošniškem hipotekarnem kreditu št. 5149/0032409-00 z dne 26. 11. 2007 (v nadaljevanju Pogodba) nična, ter da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki pravdne stroške (točka I. izreka), nadalje pa odločilo, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti 7.631,60 EUR pravdnih stroškov (točka II. izreka).

Z izpodbijanim sklepom je zavrglo tožbeni zahtevek tožeče stranke, da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni plačati tožeči stranki znesek 62.037,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 3. 2015 do plačila.

2Zoper sodbo (in sklep) se pravočasno po svojem pooblaščencu pritožuje tožeča stranka (v nadaljevanju tožnika) iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) s predlogom na njeno spremembo v smislu ugoditve tožbenemu zahtevku, podrejeno na njeno razveljavitev in vrnitev v novo sojenje. Navaja, da je odločitev sodišča prve stopnje v popolnem nasprotju s sodno prakso VSRS ter višjih sodišč. Obsežna sodna praksa slovenskih sodišč, ki se kaže zlasti od odločitve Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi Andriciuc¹, izhaja iz vsebinsko enakih ali vsaj bistveno podobnih stališč, kot jih vsebujejo ključne trditve navedbe tožeče stranke v tej pravdi, ki jih le-ta povzema v kontekstu ugotovitev VS RS in senatov Višjega sodišča v Ljubljani², in sicer:

- da je pomembno, če je bilo breme negativnega gibanja tečaja v breme kreditojemalcev pomembno večje kot verjetnost pozitivnega gibanja v njihovo korist,

- da ni bistveno, ali so banke lahko predvidele natančno gibanje tečaja,

- da je breme kreditojemalca večje, če do negativne spremembe tečaja pride že v zgodnji fazi izvajanja pogodbe,

- da določila kreditnih pogodb, ki sicer vsebujejo opozorilo o valutnem tveganju, ne opredeljujejo vsebine informacij, danih potrošnikom in niso zadostna podlaga za zaključek o izpolnitvi pojasnilne dolžnosti ter je za presojo ali so banke ravnale ob sklenitvi pogodb v dobri veri ali ne, v sklopu okoliščin, ki so jih banke poznale ob sklenitvi pogodb, bistveno tudi gibanje tečaja CHF v preteklih desetletjih,

- da ni bistveno, ali so banke lahko predvidele natančno gibanje tečaja, temveč ali so lahko predvidele, da se tveganja kreditojemalcev dolgoročno ne bodo realizirala v njihovo korist in je verjetnost negativnega gibanja tečaja za kreditojemalca pomembno večja kot verjetnost pozitivnega gibanja tečaja, kot tudi, da so banke kot finančni strokovnjaki morale računati tudi z večjimi nihanji v valutnem razmerju,

- da je bistveno, ali sta imeli stranki na razpolago enakovredne možnosti za zavarovanje pred valutnim tveganjem in da Poročilo o finančni stabilnosti Banke Slovenije (v nadaljevanju Poročilo BS) iz junija 2005 jasno razkriva, da apreciacija CHF (napram EUR) in posledično zelo velika finančna izpostavljenost (tveganje) komitentov bank še zdaleč nista bila nepričakovana, prav nasprotno, možnost relevantne spremembe je bila bankam prav gotovo znana ter analiza gibanj razmerja CHF/EUR za nazaj, ki naj bi izkazovala stabilnost omenjenega razmerja, v nasprotno ne prepriča.

Navedenih izhodišč sodišče prve stopnje ni upoštevalo.

Sodišče bi moralo ugotoviti kakšne konkretne informacije je tožeča stranka prejela pred sklenitvijo kreditne pogodbe in kako je v danem primeru lahko razumela konkretno delovanje mehanizma konverzije tuje valute v povezavi z ostalimi pogodbenimi pogoji, kar vse predstavlja osnovo, ki omogoča, da potrošnik (torej tožeča stranka) lahko oceni ekonomske posledice, ki iz sklenjenega posla zanjo izhajajo.³ Pri tem bi moralo uporabiti 3., 4., 5. člen Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5. 4. 1993 (v nadaljevanju Direktiva), v tej smeri pa Smernice Evropske komisije o uporabi Direktive o nedovoljenih pogojih, ki so bile izdane v juliju 2019 (v nadaljevanju Smernice). Slednje so bile izdane z namenom, da se pojasnijo vprašanja glede uporabe Direktive o nepoštenih pogodbenih pogojih v potrošniških pogodbah, njen poglavitni namen pa je bil strukturirana predstavitev razlage SEU o ključnih konceptih in določbah Direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah, izdane za povečevanje osveščenosti vseh zainteresiranih udeležencev o sodni praksi in stališčih SEU z namenom vzpodbude pravilne uporabe in razlage stališč SEU pred nacionalnimi sodišči. Pritožba citira najpomembnejša stališča Evropske komisije v Smernicah, ki bi morala biti uporabljena tudi v obrazložitvi izpodbijane sodbe.⁴

Ni logična in zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila pojasnilna dolžnost tožene stranke (v nadaljevanju tudi: toženka) ustrezno izpolnjena ter argumenti sodišča v točki 6 in 20 obrazložitve prihajajo sami s sabo v nasprotje, ko se sodišče opre na prepričljivo izpovedbo priče J. Š., ki pa je povedal, da je vsem svojim strankam pojasnil vse svoje vedenje o valuti CHF, gibanju ter tveganjih. Glede na njegovo izpovedbo, da niti sam ni poznal tveganj in specifike CHF valute pri kreditiranju, je najmanj nenavadno, da je sodišče svojo odločitev o ustrezni izpolnitvi pojasnilne dolžnosti toženke oprlo prav na njegovo pričanje, še posebej, ker je izpovedal, da si je pred pričanjem pregledal dokumentacijo tožnikov, kar pomeni, da njegova izpovedba ne temelji na spominjanju predpogodbene faze sklenitve Pogodbe, temveč na tem, kar je ponovno prebral iz baze svojega delodajalca. Očitno je, da niti sam ni razumel kakšno je preteklo gibanje tečaja CHF, kakšen je trend gibanja tečaja CHF ter kakšni so vsebinski dejanski riziki za kreditojemalca, zato ne more biti sporno, da teh informacij od njega tožnika nista sprejela, pa tudi ostale priče ne (V. A., K. R., B. R. ter R. V.), ki so najeli kredit v CHF pri toženi stranki. Nobena od teh prič ni izpovedala, da so jim bila tveganja takšnega kredita predstavljena, temveč so povedali le, da je bil (večini) pripravljen izračun za EUR in CHF kredit, da je bil CHF kredit ugodnejši in so pričakovali, da ga bodo lažje odplačevali. Vsebinskega pojasnila o tveganjih, niti o vplivu uresničitve tveganja na kreditno obveznost, pa ni prejela prav nobena od prič, niti tega ni izpovedovala nobena od prič tožene stranke. Poleg tega je nelogična in nesmiselna izpovedba priče J. Š. ko je najprej navedel, da tečaj ni drastično nihal, nato pa, da sta tožnika za kredit v CHF potrebovala za 20 % boljšo kreditno sposobnost prav zaradi tveganja takšnega kredita (točka 26). 20 % sprememba tečaja nikakor ni majhna in tožena stranka tožnikoma ni predstavila niti hipotetičnega izračuna za dvig tečaja za 20 %, ki ga je očitno glede na navedeno sama pričakovala. Sodišče pa prihaja tudi samo s seboj v nasprotje, ko v točki 25 navaja, da je v Pogodbi določba, v kateri je navedeno, da tožnika potrjujeta, da sta seznanjena s tveganjem, ki izhaja iz vsake morebitne spremembe tečaja CHF do EUR in lahko vpliva na njuno zmožnost vračanja tega kredita in to tveganje v celoti prevzemata, nato pa v točki 26 navede, da je bila tožnikoma dana možnost vpogleda v kreditno pogodbo pred zapisom notarskega zapisa ter so se stranke same seznanile s Pogodbo. Pojasnilna dolžnost izhaja od ponudnika in ne pomeni dolžnosti, ki jo je tožeča stranka dolžna izpolniti sama od sebe. Logično je, da lahko sto krat prebere isto pogodbo in je vsebinsko ne bo razumela še stotič, če ni prejela vsebinskega opisa tveganj in opisanih morebitnih posledic spremembe tečaja švicarskega franka, ne samo na svojo mesečno obveznost, temveč tudi na celotno kreditno obveznost (glavnico). Za zaključek sodišča, da je toženka tveganje tudi vsebinsko pojasnila, toženka ni predložila nobenega dokaza, kar je v nasprotju s sodno prakso SEU v zadevi Andriciuc.⁵

Sodišče je svoje zaključke oprlo na pričanje prič J. Š. in V. J., slednja pri svetovanju tožnikoma sploh ni bila prisotna, medtem ko iz izpovedb tožnikov ter prič V. A., K. R., R. V. (kreditojemalcev) jasno izhaja, da jim tveganja vsebinsko sploh niso bila pojasnjena, niti jim ni bilo pojasnjeno, kaj se s takšnim kreditom in glavnico zgodi v primeru dviga tečaja CHF. Zgolj priprava dveh različnih izračunov (v EUR in CHF) ne more zadostovati za sklep, da je bila pojasnilna dolžnost ustrezno izpolnjena. Iz izpovedb vseh prič, tudi prič toženke je očitno, da so kreditojemalci prejemali s strani svetovalcev pomanjkljive in zavajajoče informacije (brez bistvenih sprememb tečaja v preteklosti, stabilna valuta), na podlagi katerih se sedaj toženka sklicuje, da so se informirani sami odločili za takšen kredit, kar pa ne drži. Odločitev tožnikov in drugih kreditojemalcev za takšen kredit je temeljila prav na pomanjkljivih in zavajajočih informacijah, toženka pa se je zavedala dejstva, da kreditojemalci pri najemu kredita zasledujejo čim nižje skupno preplačilo. Argumentacija sodišča prve stopnje, da je bila vsebina tveganj pojasnjena, čeprav nobena od prič (niti priče toženke) ni izpovedala vsebinskega opisa tveganj in posledic morebitne hipotetične spremembe tečaja, je zato očitno nelogična in ne samo pravno zmotna, kaže pa na izrazito neenakopravno obravnavanje pravdnih strank in kršitev ustavne pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS ter posledično za nepopolno ugotovljeno dejansko stanje v izrazito škodo tožnikov. Prav informativni izračun različnih kreditov je bil (v povezavi z zamolčanjem informacij o tveganjih) zavajajoč, saj je prikazoval nespremenljive zneske skozi celotno kreditno obdobje, iz česar je bilo razbrati, da bodo kreditojemalci kredit v CHF preplačali manj kot kredit v EUR. Informativni izračun je imel svojo vrednost le na dan izračuna, že naslednji dan se je tečajno razmerje med EUR in CHF spremenilo, saj se spreminja dnevno, kar so bančni uslužbenci seveda vedeli, prav tako pa so vedeli, da kreditojemalci prejemajo dohodek v EUR. Takšen kredit v tuji valuti namreč nikoli ni bil bolj ugoden od drugih kreditov, zgolj vtis na podlagi zavajajočih informativnih izračunov toženke (in ostalih bank), ki so izračune vedno pripravljale brez upoštevanja in predvidevanja kakršnekoli (niti minimalne) spremembe tečaja CHF.

Za presojo zadostne informiranosti in s tem zavedanja prevzetega valutnega tveganja potrošnika ne zadošča, da so posamezne sestavine pogodbe zapisane v jasnem in razumljivem jeziku, temveč je treba upoštevati vse druge okoliščine, ki so bile banki znane oziroma bi ji morale biti znane ob sklepanju pogodbe. Vsebino pojasnilne dolžnosti je torej treba zapolniti z odgovorom na vprašanje, ali se je tožeča stranka zavedala vseh tveganj, ki so bila banki ob sklepanju pogodbe znana oziroma bi ji morala biti znana. Nobena od prič ni izpovedala tega, kar navaja sodišče v izpodbijani sodbi, da so bile informacije in tveganja tožeči stranki predstavljena celovito in popolno, toženka pa za dokazovanje tega dejstva ni predložila niti nobenega drugega dokaza, tudi njene priče niso izpovedale nobenih vsebinskih pojasnil tveganj in vpliva spremembe tečaja na kreditno obveznost (V. J. je na vprašanje, če so opozorili stranke, da sprememba tečaja vpliva na spremembo glavnice, povedala "predvidevali smo, da bo to razumljivo", v nadaljevanju pa, da za svojo stranko O. "pričakuje, da bi ona to vedela, ker je pač svaka", to je sorodnica nekega posrednika).

Sodišče je kršilo določbe postopka, ker je svoje zaključke oprlo na odločilna dejstva, ki sploh niso bila del trditvene podlage tožnikov, saj nikoli nista zatrjevala, da je toženka na podlagi opozoril in obvestil Banke Slovenije lahko napovedala "zanesljivo in natančno napoved glede obdobja in obsega spremembe valutnega razmerja" ter, da bi morala "pričakovati takšne ukrepe, kot so se zgodili v letu 2011 in 2015", kot je navedeno v obrazložitvi. Tega tožnika nikoli nista zatrjevala, ker ne gre za "zahtevo" po napovedovanju točnega gibanja tečaja, temveč za verjetnost uresničitve apreciacije tečaja dolgoročno ter za posledice uresničitve apreciacije tečaja za potrošnika. Za sodišče prve stopnje je bilo, sodeč po vsebini obrazložitve, nepomembno opozorilo Banke Slovenije (v nadaljevanju BS) iz leta 2006, da mora banka v izbranih scenarijih predpostaviti gibanje tržnih spremenljivk tako v pozitivni kot tudi v negativni smeri; opozorilo in poudarek glede celovitosti informacijske dolžnosti bank; opozorila iz leta 2007, da morajo banke komitentom najprej ponujati produkte v EUR, na tej osnovi izračunati kreditno sposobnost komitenta, kreditno sposobnost komitentov za kredit v tuji valuti pa ugotavljati ob upoštevanju manj ugodnih pogojev enakega posojila v EUR. Citirana obvestila namreč dokazujejo, da so bila vsaj vodstva bank pravočasno informirana o visoki volatilnosti CHF (ne pa o točnem napovedovanju gibanja tečaja) in njenih trendih naraščanja tečajev ter posledično o visokih in nesorazmernih tveganjih za komitente (ne za banke), ki se lahko po besedah, zapisanih v poročilih in dopisih BS, prelevijo tudi v dodatna tveganja dobrega imena in pravna tveganja za same banke (kar se v sedanjem času uresničuje preko tovrstnih sodnih postopkov). Sodišče ni dokazno presojalo dokumentov, ki jih je izdajala, objavljala in pošiljala BS poslovnim bankam od leta 2005 dalje in so bili tudi javno objavljeni. Tako na primer iz Poročila o finančni stabilnosti BS iz junija 2005 izhaja, da valutno tveganje za banke ne predstavlja večjega tveganja, da pa je zaradi velike volatilnosti (tveganosti) CHF mogoča realizacija tveganj pri komitentih (ne torej pri bankah) in je za komitente bank lahko izpostavljenost tečajnemu tveganju zelo velika, še posebno ob upoštevanju, da je CHF trenutno na relativno nizkih ravneh in je glede na tečaj terminskih pogodb v prihodnje pričakovati apreciacijo. Vsak povprečno razumen bralec, ki to prebere, ne more dvomiti, da gre za napovedovanje in pričakovanje povsem konkretnega dejstva, za povsem konkretno navajanje dejstev v citiranem poročilu pričakovani rasti tečaja CHF in o njegovi veliki volatilnosti za komitente bank in ne za banke ter za pričakovani dvig tečaja (ne pa za točno napovedovanje). Če bi povprečni potrošnik takšen dokument prebral, je logično in razumno predvidevati, da nikoli ne bi sklenil kreditne pogodbe v tuji valuti. To dejstvo pa nima nobene podlage za zaključek sodišča, da se toženka tega dejstva ni zavedala zgolj zato, ker ni mogla predvideti ukrepov v letu 2011 in 2015, česar toženka niti v postopku nikoli ni zatrjevala. Poleg tega se sodišče prve stopnje ni opredelilo tudi do drugih dokumentov v spisu, predvsem do poročil in opozoril Mednarodnega denarnega sklada, ki so bila izpostavljena že od leta 2005 dalje ter na podlagi njegove analize izdane zloženke Avstrijske narodne banke in Avstrijskega nadzornega organa za finančne trge iz leta 2006⁶.

Zmotna je tudi ugotovitev sodišča v 17. točki obrazložitve, da toženka spornih kreditnih pogodb ni sklepala z namenom ustvarjanja dobička, kar je nenazadnje skregano z logiko, saj je poslovanje banke s prebivalstvom eden ključnih segmentov njenega poslovanja in je logično, da svoje posle opravlja z namenom ustvarjanja dobička, saj ne gre za dobrodelno ustanovo. V isti točki pa je zmotna tudi ugotovitev, da bi v primeru krepitve EUR napram CHF valutno tveganje in izgubo nosila toženka. Toženka se je namreč pred plasiranjem kreditov v švicarskih frankih, kot izhaja iz pričanja priče M. M., najprej sama zadolžila v švicarskih frankih in bila izpostavljena do trenutka, ko je kredite v švicarskih frankih plasirala kreditojemalcem, v trenutku sklenitve kreditne pogodbe pa se je njena izpostavljenost v višini kredita zaprla in toženka ni imela več valutne izpostavljenosti, pri čemer ni nepomembno dejstvo, da je toženka svoje odprte devizne pozicije dnevno zapirala in valutnemu tveganju ni izpostavljena ter iz naslova kredita v CHF zaradi spremembe tečaja ne more imeti niti izgube, niti dodatnega dobička. Nepomembno tudi ni, da toženka ni izplačala kredita v CHF, temveč v EUR, pri čemer ni izkazala niti enega samega posamičnega primera, da bi kateremukoli kreditojemalcu izplačala kredit v CHF in ne v domači valuti. Tako ni izkazala nobene povezave med predmetnim kreditnim razmerjem ter njenimi siceršnjimi kreditnimi posli, torej ni izkazala kakšna valutna tveganja do svojih virov sredstev bi naj kot banka sploh prevzemala. Iz zaslišanja priče M. K. iz BS jasno izhaja, da banke svoje pozicije stalno izravnavajo ter v primeru takšnih kreditov ob spremembi tečaja banka ne more biti izpostavljena nikakršni izgubi iz naslova valutnega tveganja. Zato je napačna ugotovitev sodišča prve stopnje v točki 17, da so bili riziki med strankama porazdeljeni, tožeča stranka je v navedenem kreditnem razmerju prevzela kvantitativno neomejeno valutno tveganje v povezavi s spremenljivo obrestno mero, ki je tveganje še povišala, toženka pa je prevzela zgolj kreditno tveganje, torej tveganje nezmožnosti plačevanja kredita, za kar pa se je zavarovala s hipoteko na nepremični kreditojemalcev, zato v tovrstnih poslih ni prevzela prav nobenega valutnega tveganja. Navedeno izhaja iz obsežne dokazne dokumentacije, ki sta jo tožnika predložila (Poročilo o finančni stabilnosti Banke Slovenije za leto 2005, Poročilo Banke Slovenije o finančni stabilnosti iz maja 2007, ki vsebuje prispevek T. Š. pod imenom "Tveganost posojil v švicarskih frankih") ter je ugotovitev sodišča o izpostavljenosti enakemu valutnemu tveganju pravdnih strank več kot očitno zmotna. Bistveno za presojo slabovernosti in znatnega neravnotežja v prevzetih tveganjih torej ni ali je toženka lahko predvidela natančno gibanje tečaja, temveč ali je lahko predvidela, da se tveganje, ki sta ga tožnika prevzela, dolgoročno ne bo realiziralo v njeno korist, da je torej verjetnost zanjo negativnega gibanja tečaja pomembno večja kot verjetnost pozitivnega gibanja. Pri presoji predvidljivosti tečajnih sprememb se je sodišče oprlo zgolj na ukrepa Švicarske centralne banke leta 2011 in 2015, ne pa vzrokom za stalno dolgoletno rast tečaja v času pred in po sklenitvi Pogodbe, čeprav sta tožnika zatrjevala, da je toženka vedela oziroma bi morala in mogla vedeti glede na stalno dolgoletno rast tečaja v času pred in po sklenitvi Pogodbe, da bo tečaj CHF v prihodnje najverjetneje naraščal, dolgoročno pa pridobival na vrednosti v razmerju do slovenske domače valute in kar bo neposredno vplivalo na nesorazmerno in povečano skupno kreditno obveznost tožeče stranke. Očitno nesorazmerje je zato obstajalo že ob sami sklenitvi Pogodbe. Ob dejstvu, da je toženka kot banka ekspert na finančnem področju, je nedvomno vedela tudi za pretekla gibanja tečaja CHF, ki je skozi desetletja konstantno naraščal (o tem je bil predložen graf dolgoročnega gibanja tečaja ter različni prevodi, ki govorijo o stoletni rasti CHF), ni dvoma, da je šlo za tiho in perfidno bančno ukano in izkoriščanje prednosti v razmerju do potrošnikov in seveda tudi v razmerju do tožnikov. Zato je toženka nedvomno tudi vedela, da je valutna izpostavljenost zgolj na strani tožnikov, pa tudi, kakšne posledice bo imel dvig tečaja CHF na celotno njuno kreditno obveznost, pa jima je to zamolčala, česar sodišče prve stopnje ni upoštevalo.

Neravnotežje med pogodbenima strankama je vidno prav v prevzemu celotnega tečajnega tveganja na strani tožnikov, ki se je sicer pokazalo šele med izvajanjem Pogodbe, na slednje pa tožnika zaradi opustitve ter nepoštenega zamolčanja bistvenih informacij s strani toženke, ni ustrezno informirano pristala (sodba Andriciuc). V zvezi z navedenim pa bi moralo natančno oceniti poročila in opozorila BS in druge informacije, s katerimi je toženka ob sklenitvi Pogodbe razpolagala, česar ni storilo. M. K., zaposlen na BS kot direktor Oddelka za nadzor bančnega poslovanja je potrdil, da je točno napovedovanje tečajev nemogoče, da pa obstajajo določeni parametri, indici, ki nakazujejo verjetnost trenda gibanja tečaja, le ti pa so toženki kot finančni ustanovi nedvomno poznani, iz česar izhaja tveganje za kreditojemalce, ki ne zvišuje zgolj mesečnih anuitet temveč celotno kreditno obveznost, da pa je bilo slednje tožnikoma predočeno ter jima hkrati pojasnjeno kako bi uresničitev tega tveganja vplivala na obseg njune pogodbene obveznosti, iz obrazložitve ne izhaja. V zvezi s tem bi se moralo sodišče natančno opredeliti do vsebine listin in na podlagi njih presoditi ali je toženka ravnala v skladu s priporočili BS o dobri poslovni praksi ter oceniti zgodovinski graf za CHF/EUR od leta 1953 do 2015 in morebitne druge informacije, s katerimi je oziroma bi lahko razpolagala toženka. Tožnika sta s temi dokazi dokazovala vedenje toženke glede pričakovanega tveganja apreciacije tečaja CHF že v času sklenitve Pogodbe. Toženka v postopku ni dokazala, da bi tožnika seznanila z učinkom spremembe tečaja, niti z informacijami o dejanskem tečajnem tveganju CHF. Ugotovitev sodišča o nepredvidljivosti spremembe tečaja, ki je bil povod za tožbo in nedokazanosti dejstva, da je bil dvig vrednosti CHF ob sklepanju Pogodbe negotov, ne zadostujeta za sklep, da toženka ni bila dolžna tožnikoma predstaviti posledic spremembe tečaja CHF v razmerju do domače valute za obseg njunih pogodbenih obveznosti. Toženka kot finančni strokovnjak bi ravnala vestno in pošteno, če bi v pogajanjih za sklenitev Pogodbe nastopala odprto in bi tožnikoma kot potrošnikoma posredovala informacije, ki sta jih potrebovala, da bi lahko sprejela poučeno in preudarno odločitev ter dejanske možnosti primerjati ponujene kreditne opcije med seboj ob upoštevanju celotnega obdobja odplačevanja kredita in ne le glede na trenutno stanje kot je izhajalo iz obeh informativnih izračunov v EUR in CHF. Iz slednjih pa je jasno razvidno, da je CHF kredit ugodnejši. Ti dokazi iz vidika navedenega niso bili ocenjeni, poleg tega pa je tudi svetovalec J. Š. povedal, da je dejstvo, da v preteklosti "ni bilo drastičnega odstopanja gibanja", od njega pa tožnika tudi nista prejela nobenega hipotetičnega izračuna za primer večje spremembe tečaja, da bi si lahko svojo kreditno obveznost sploh predstavljala. Če bi tožnika razumela pomen valutne klavzule v CHF in s strani njunega svetovalca ne bi prejela informacije o stabilni valuti brez drastičnih sprememb, se zagotovo ne bi odločila za tako tvegan kredit (članek I. V. v Pravni praksi)⁷. Glede na izpovedbo svetovalca, da je za kredite v CHF banka zaradi tveganja spremembe tečaja zahtevala za 20 % višjo kreditno sposobnost, bi morala torej tožnikoma predstaviti simulacijo njenega kredita v primeru 20 % dviga tečaja CHF. Pritožba se sklicuje še na sodno prakso hrvaških sodišč.

Zmotno je tudi stališče sodišča v 37. točki izpodbijane sodbe, da toženka ni kršila pojasnilne dolžnosti ker tožnika ni izrecno opozorila na dejstvo, da se v posledici dviga vrednosti CHF v primerjavi z vrednostjo EUR, zviša vrednost neodplačane glavnice. Takšni zaključki so v nasprotju s stališčem SEU⁸, nadalje je zmotna ugotovitev sodišča, da sta bila tožnika zadostno informirana o kreditu v CHF zgolj zato, ker sta pri sklepanju zasledovala svoj osnovni cilj (pridobitev finančnih sredstev in čim nižje skupno plačilo) in ker od toženke nista zahtevala nobenih dodatnih informacij. Pojasnilna dolžnost toženke izvira iz načela vestnosti in poštenja z namenom korigiranja informacijskega neravnovesja, ki je izrazit še posebej na bančnem področju, banka je zato potrošniku dolžna zagotoviti informacije, s katerimi sama razpolaga, pri tem pa ni bistveno ali z njimi stranka že razpolaga, saj jih je v razmerju do potrošnika dolžna posredovati v vsakem primeru kot domnevo, da potrošnik s temi informacijami ne razpolaga (stališče VS RS sklep II Ips 201/2017).

Nadalje se pritožba sklicuje na Poročilo o finančni stabilnosti BS za leto 2005 in prispevek T. Š., iz katerega je razvidno, da je BS že takrat opozarjala, da omenjeno valutno tveganje za banko ne predstavlja večjega tveganja, a je zaradi velike volatilnosti CHF mogoča realizacija tveganj pri komitentih ter tveganja, ki izhajajo iz najetja posojila v švicarskih frankih bremenijo predvsem gospodinjstva, banke so pred njimi dobro zavarovane, saj je zaradi zaprtosti njihovih deviznih pozicij v CHF in izenačenosti deleža obrestno občutljive aktive in pasive, vezane na referenčno obrestno mero LIBOR na CHF, zelo majhna izpostavljenost bank tečajnemu in obrestnemu tveganju. Zato ugotovitev sodišča, da je bila ob takšnem kreditu toženka izpostavljena valutnemu tveganju enako kot tožnika, več kot očitno zmotna. Ključno vprašanje za presojo slabovernosti in znatnega neravnotežja v prevzetih tveganjih tako ni v tem ali je banka lahko predvidela natančno gibanja tečaja, temveč ali je lahko predvidela, da se tveganje, ki ga je tožeča stranka prevzela, dolgoročno ne bo realiziralo v njeno korist, da je torej verjetnost zanjo negativnega gibanja tečaja pomembno večja kot verjetnost pozitivnega gibanja. Pri presoji predvidljivosti tečajnih sprememb se je sodišče izognilo vzrokom za stalno dolgoletno rast tečaja v času pred in po sklenitvi pogodbe ter se je oprlo zgolj na ukrepa Švicarske centralne banke, prvo v letu 2011 in drugo v letu 2015, kljub dejstvu, da trditvena podlaga tožeče stranke ni napoved znatne spremembe tečaja temveč dejstvo, da je banka vedela oziroma bi morala in mogla vedeti že pred sklenitvijo Pogodbe, da bo tečaj CHF v prihodnje najverjetneje naraščal in dolgoročno pridobival na vrednosti v razmerju do slovenske domače valute, kar bo neposredno vplivalo na nesorazmerno in povečano skupno kreditno obveznost tožeče stranke.

Očitno nesorazmerje med pogodbenimi obveznostmi je torej nedvomno obstajalo že ob sami sklenitvi Pogodbe, ob dejstvu, da je banka ekspert na finančnem področju, je nedvomno vedela tudi za pretekla gibanja tečaja CHF, ki je skozi desetletja konstantno naraščal (o čemer je bil sodišču prve stopnje predložen dokaz - graf dolgoročnega gibanja tečaja ter različni prevodi, ki govorijo o stoletni rasti CHF), vse navedeno pa ji je zamolčala, česar sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Neravnotežje med pogodbenima strankama je vedno prav v prevzemu celotnega tečajnega tveganja na strani tožeče stranke, ki se je pokazalo šele med izvajanjem Pogodbe in na katero tožeča stranka, zaradi opustitve ter nepoštenega zamolčanja bistvenih informacij s strani tožene stranke, ni ustrezno informirano pristala. Nesorazmerje se namreč ne ugotavlja glede na to, ali in v kakšnem obsegu je zaradi devalvacije domače valute prišlo do zvišanja obveznosti tožeče stranke, merjeno v tej valuti, to dejstvo je po sodbi Andriciuc namreč le zunanji pokazatelj nesorazmerja, ki je bilo podano že ob sklenitvi Pogodbe v obliki neinformiranega prevzema celotnega tečajnega tveganja. Zato pri ugotavljanju obstoja nesorazmerja samo po sebi sploh ni pomembno dejstvo, koliko več denarja je tožeča stranka v določenem trenutku in ob določenem tečaju dolžna toženi stranki, temveč je za ugotavljanje nesorazmerja pomembno dejstvo, da tožena stranka valutnemu tveganju sploh ni bila izpostavljena, kar je sodišče povsem spregledalo in se izognilo skrbni dokazni oceni v zvezi z dokazovanjem tega dejstva predloženega gradiva. Sodišče bi se do vsebine listin moralo natančno opredeliti, ugotoviti s kakšnimi informacijami je razpolagala toženka ob sklenitvi Pogodbe in ali je ravnala v skladu s priporočili BS o dobri poslovni praksi ter oceniti zgodovinski graf za CHF/EUR od leta 1953/2015. Če bi tožeča stranka razumela pomen valutne klavzule v CHF in s strani J. Š. ne bi prejela informacij o stabilni valuti brez drastičnih sprememb, se glede na svoje omejene finančne zmožnosti za reševanje stanovanjskega problema svoje družine zagotovo ne bi odločila za tako tvegan kredit.

V pritožbi zoper sklep tožnika grajata odločitev sodišča prve stopnje, da je zmotno zavrglo dajatveni zahtevek zaradi pomanjkanja pravnega interesa, saj je pravni interes tožnikov podan in neposredno izhaja iz določil Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki urejajo posledice ničnosti pogodbe (87. člen, 190. - 198. člen, peti odstavek 111. člena). Posledica ničnosti je, da mora vsaka pogodbena stranka vrniti drugi vse, kar je prejela ali pa dati ustrezno nadomestilo po cenah v času, ko je izdana sodna odločba, kar pomeni, da si stojita nasproti dva medsebojno povezana kondikcijska zahtevka kot posledica nične pogodbe. Če gre pri tem za vzajemno pogodbo, za katero je značilno načelo sočasnosti izpolnitve, je logično, da to velja tudi v povratni smeri v primeru nične pogodbe, ki je bila delno izvršena in v takem primeru tožnikoma ni mogoče odreči pravnega interesa, da svoj kondikcijski zahtevek zaradi ničnosti pogodbe uveljavljata ob svoji hkratni nasprotni sklenitvi iz istega naslova. Po ustaljeni sodni praksi je potrebno upoštevati "teorijo salda", pri denarni izpolnitvi je treba izpolnitev in nasprotno izpolnitev obračunati, predmet obogatitvenega zahtevka pa je razlika, saldo, pri čemer je obogatena le stranka s pozitivnim saldom⁹, na podlagi nične pogodbe, ki je bila delno izvršena, je zato potrebno uporabiti pravila o sočasnosti izpolnitve in stališča sodne prakse o oblikovanju zahtevkov v teh primerih, saj če tožnika ne bi oblikovala svojega dajatvenega denarnega zahtevka v skladu s teorijo salda in bi zgolj zahtevala vračilo plačanih obrokov kredita in izbris hipoteke, bi toženka lahko učinkovito ugovarjala, da ni dolžna vrniti prejetega (v smislu vrnitve prejetih vračil obrokov kredita in izbrisa hipoteke), dokler tožnika sočasno ne izpolnita svoje nasprotne obveznosti iz naslova vračila črpanega zneska kredita, zato je v primeru vzajemnih pogodb takšen način oblikovanja zahtevkov nujen.¹⁰

Priglaša stroške pritožbe.

3Toženka v odgovoru na pritožbo obrazloženo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene, predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša stroške. Navaja, da gre za pravilno stališče, da gre v danem primeru za pristen, pravi devizni kredit, da sklenitev kreditne pogodbe v tuji valuti ni nedopustna, da pogodba ni oderuška, ker banke poleg običajnega zaslužka pri kreditnih pogodbah niso bile deležne še dodatnega dobička, dobiček je bil zgolj v razliki v obrestni meri, ker pa je šlo za kredit v tuji valuti, je bilo potrebno opraviti še menjalniški posel (priča M. M.). 5. člen kreditne pogodbe sicer res sam po sebi ne pomeni izpolnitev pojasnilne dolžnosti, vendar je zaključek o izpolnjeni pojasnilni dolžnosti sodišče sprejelo na podlagi izpovedbe J. Š., izpovedba katerega se v nekaterih delih v primerjavi z izpovedbo tožnikov v bistvenih delih razlikuje, kljub temu pa je moč potegniti zaključek, da ju je J. Š. opozoril, da: kredit jemljeta v tuji valuti, v kateri ne pridobivata dohodkov; da tečaj CHF in EUR ni fiksen in se spreminja; da sprememba tečaja CHF/EUR vpliva na višino obroka in preostalo glavnico. Pred podpisom pogodbe jima je pripravil amortizacijski načrt za CHF in EUR, s čimer sta se tožnika informirala o višini obroka enega oziroma drugega kredita, višini obrestne mere, višini neodplačane glavnice v posamezni fazi izvajanja pogodbe in trenutnem tečaju CHF/EUR. Neutemeljena je tudi trditev, da J. Š. tečajnega rizika sploh ni razumel in zato ni mogel dati pravilnih in celovitih informacij, saj je dejstvo, da EUR pred 1. 1. 1999 ni bil valuta s svojo centralno banko, zato so grafi, ki prikazujejo gibanje tečaja CHF/EUR za prehodno obdobje od 1953 dalje zgolj rezultat predvidevanj in ne nekega dejanskega stanja, kar je poskušal poudariti M. M. Poleg tega je tožeča stranka zamolčala svoje predhodne kreditne obveznosti pri toženki ter, da je pridobivala tudi ponudbe drugih bank za kredite v CHF, trdila je celo, da je prvič za takšen kredit slišala od J. Š. pri toženki. Prav tako ni pravilna pritožbena trditev, da sodišče ni ocenilo dopisov in poročil BS, nasprotno, sodišče je v točki 28 obrazložitve skladno s sodno prakso (na primer odločitev VS RS Ips 137/2018 - točke 29, 30 in 32 ter Ips 195/2018, točka 56) ocenilo poročilo BS iz leta 2005 kot tudi dopis BS poslovnim bankam iz julija 2016 in opozorila BS iz leta 2007. Neutemeljena pa je tudi pritožbena graja o tem, da toženka ni pripravila simulacije in primerjave kredita v CHF in EUR za večletno obdobje ter je sodišče prve stopnje pravilno v točki 11 obrazložitve zaključilo, da je tovrstna zahteva pretirana, pri čemer je potrebno tudi upoštevati, da primerjava obeh kreditov ni odvisna le od gibanja tečaja, temveč tudi od gibanja pogodbenih obrestnih mer vezanih na libor pri CHF kreditih oziroma na euribor pri EUR kreditih, toženka pa na nobeno izmed teh spremenljivk nima vpliva, zato bi bili vsi tovrstni izračuni špekulativni in bi v končni posledici pripeljali do za potrošnika neobvladljivega obsega gradiva, ki bi teoretično lahko prispevalo k njegovemu boljšemu informiranju, še vedno pa ne bi dobil konkretne informacije kaj se bo v bodoče dogajalo z njegovo kreditno obveznostjo, ker napoved bodočega gibanja tečaja ter napoved bodočih gibanj obrestnih mer, ni možna. Poleg tega opozarja, da dajatveni zahtevek na plačilo 62.037,67 EUR sodišče ni zavrglo zaradi pomanjkanja pravnega interesa, temveč zaradi nesklepčnosti tožbe v tem delu, ki ga je utemeljilo s tem, da tožnika vtožujeta plačilo odškodnine, v primeru utemeljenosti tožbenega zahtevka pa bi bila upravičena do kondikcijskega zahtevka, s katerim bi zahtevala nazaj, kar sta v nadaljevanju navedene nične kreditne pogodbe plačala.

4Pritožba je utemeljena.

5Sodišče prve stopnje je odločilo, da je ugotovitveni tožbeni zahtevek za ugotovitev ničnosti Pogodbe neutemeljen, medtem ko tožba glede dajatvenega tožbenega zahtevka ni sklepčna ter zanjo tožnika nimata koristi in ga je posledično zavrglo. Zahtevek za ugotovitev ničnosti je presojalo po vsebini ter najprej zaključilo, da v danem primeru ni šlo za oderuško pogodbo, saj tožnika nista izkazala ne subjektivnih in tudi ne objektivnih elementov oderuštva, med dajatvami strank pogodbe ni bilo očitnega nesorazmerja, toženka pa tudi ni izkoristila stisko, težko premoženjsko stanje, neizkušenost, lahkomiselnost ali odvisnost tožnikov.¹¹ Nadalje je zaključilo, da toženka ob sklenitvi Pogodbe ni kršila pojasnilne dolžnosti ter sta bila tožnika ustrezno in zadostno poučena o tveganjih, ki jih prinaša sklenitev pogodbe z valutno klavzulo in spremenljivo obrestno mero ter seznanjena z ekonomskimi posledicami, ki jih lahko ima sklenitev takšne pogodbe, vključno z možnostjo zvišanja vrednosti njune pogodbene vrednosti v domači valuti. Toženka je v celoti izpolnila svojo pojasnilno dolžnost, pri sklepanju pa ni ravnala v nasprotju z dobro vero in posledično ni vzročne zveze z neravnotežjem v pogodbenih pravicah in obveznostih pogodbenih strank. Pogodbeni pogoj zato ni nepošten in Pogodba ni nična.¹²

Odločitev o dajatvenem tožbenem zahtevku:

6Zaradi ugotovljene nesklepčnosti tožbe v dajatvenem delu ter ugotovitve, da ni podana korist tožnikov za vložitev dajatvenega zahtevka, je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek tožnikov na plačilo 62.037,76 EUR zavrglo.¹³

7Pravna posledica obravnavanja nesklepčnosti tožbe je lahko zgolj zavrnitev tožbenega zahtevka in ne njegovo zavrženje. Vprašanje sklepčnosti tožbe je namreč vprašanje ali je že iz same trditvene podlage tožbe (ki mora biti skladna s predlaganimi dokazi) ob pravilni uporabi materialnega prava moč sklepati na utemeljenost tožbenega zahtevka, torej ali vsebina tožbe utemeljuje pravno posledico, ki jo tožnik zasleduje s tožbenim zahtevkom. V tožbi mora biti torej naveden sklop pravno odločilnih dejstev, ki sam po sebi zadošča za sklep o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Če manjka eno od odločilnih dejstev, ki je sicer relevantno glede na abstraktno pravno normo, ki jo je treba uporabiti, sklepčnosti ni. Pomeni torej, da mora sodišče, seveda ob predhodnem, vendar neuspešnem materialnem procesnem vodstvu in zato neodpravljeni nesklepčnosti, zadevo obravnavati po vsebini in posledično odločiti o ne(utemeljenosti) tožbenega zahtevka. V tem primeru tožbe, sploh pa ne tožbenega zahtevka (kot je storilo sodišče prve stopnje),¹⁴ ni moč zavreči.

8Odločitev sodišča prve stopnje, ki v dajatvenem delu tožbe temelji še na ugotovitvi neobstoja koristi tožnikov za vložitev dajatvenega zahtevka iz razloga, ker bi tožnika lahko v primeru ničnosti pogodbe zahtevala le vračilo že plačanih obrokov kredita in ne plačila odškodnine, je že ob dejstvu, da je bil zavrnjen tožbeni zahtevek na ugotovitev ničnosti pogodbe, napačna, poleg tega sodišče druge stopnje ugotavlja, da tožnika z dajatvenim zahtevkom zatrjujeta neposlovno odškodninsko odgovornost toženke.

9V posledici navedenega je pritožbena graja o zmotnem zavrženju dajatvenega zahtevka utemeljena, sodišče druge stopnje je pritožbi v tem delu ugodilo in sklep sodišča prve stopnje razveljavilo ter odločitev o tem delu tožbenega zahtevka vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

10V ponovljenem postopku se bo moralo sodišče prve stopnje ukvarjati najprej z vprašanjem sklepčnosti dajatvenega dela tožbenega zahtevka, ugotoviti bo torej moralo trditveno podlago tožnikov ter pravno normo, ki jo je treba uporabiti, upoštevati ugovorne trditve toženke ter dajatveni tožbeni zahtevek vsebinsko obravnavati, posledično pa odločiti, ali je le ta utemeljen, torej mu ugoditi oziroma ga zavrniti.

Odločitev o ugotovitvenem zahtevku na ničnost Pogodbe:

11Preizkus zadeve pokaže, da sodišče prve stopnje pri svojem odločanju ni storilo kršitev postopka, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (v smislu drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 339. člena ZPP), vendar pa je storilo pritožbeno uveljavljano kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je z obrazložitvijo v izpodbijani sodbi, v kateri se ni vsebinsko opredelilo do nekaterih s strani tožnikov predlaganih in v postopku izvedenih dokazov (kot na primer izpovedb zaslišanih prič in vsebine predloženih listin) ter je dokazno oceno sprejelo na podlagi dokazne ocene le nekaterih dokazov, na tej podlagi pa sprejelo ugotovitve o pravno odločilnih dejstvih, na katerih temelji odločitev, kršilo pravico do strankine izjave in ravnalo v nasprotju z načelom kontradiktornosti iz 5. člena ZPP. Stranka ima pravico, da se v postopku izjavi, kar posledično pomeni, da se mora sodišče, ki se s strankinimi navedbami seznani, tudi do njih, če so seveda dopustne in za odločitev relevantne ter niso očitno neutemeljene, v obrazložitvi svoje odločbe tudi opredeliti. Dolžnost sodišča torej je, da se v odločbi opredeli do strankinih navedb.¹⁵ Zaradi pomanjkljivo obrazložene sodbe, ki v tej posledici ni bila zmožna celovitega pritožbenega preizkusa, je sodišče druge stopnje sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (prvi odstavek 354. člena ZPP), saj zaradi narave zadeve samo ni moglo odpraviti navedenih pomanjkljivosti.

12Dejanski okvir zadeve:

- tožnica kot kreditojemalka in tožnik kot porok sta s toženko kot kreditodajalko dne 26. 11. 2007 v notarskem zapisu SV 652/07 sklenila Pogodbo o potrošniškem hipotekarnem kreditu (Pogodba), s katero je tožnica kot kreditojemalka pridobila devizni kredit v višini 150.000 CHF (švicarski franki), kar je znašalo po srednjem tečaju BS za CHF na dan odobritve 89.643,22 EUR, s čimer sta tožnika predčasno poplačala obveznosti po treh pogodbah o potrošniškem hipotekarnem kreditu, preostanek v višini 22.550,38 EUR pa je bil nakazan na račun kreditojemalke;

- doba vračanja je znašala 240 zaporednih mesečnih anuitet oziroma 20 let (ob sklenitvi Pogodbe je znašala anuiteta 946,22 CHF) z začetkom odplačevanja 1. 1. 2008 in 1. 12. 2027;

- znesek kredita je bil izplačan tožnici v EUR;

- s kreditom sta tožnika pokrila tri prvotne kreditne pogodbe, med drugim je v pretežni meri odplačilo zajemalo pogodbo vzeto v namen adaptacije stanovanjske hiše;

- v zavarovanje kredita je bila ustanovljena hipoteka;

- v anuiteto spadajo obresti sestavljene iz seštevka povprečja 3 in 12 mesečnega LIBOR-ja za CHF in obrestne marže v 1,600 %, kar je na dan sklenitve pogodbe znašalo 4,466 %, efektivna obrestna mera za najeti kredit pa 4,620 %;

- zaradi apreciacije¹⁶ CHF, posebej v letu 2015, ko je prišlo do visokega porasta CHF v primerjavi z EUR kot domače valute, se je kreditna obremenitev tožnikov povečala, zato sta dne 30. 3. 2015 sklenila novo kreditno pogodbo (tožnica kot kreditojemalka in zastavna dolžnica, tožnik kot porok in plačnik) za znesek glavnice 100.850,00 EUR (glavnica po novi pogodbi je bila višja od glavnice po sporni, prvotno sklenjeni pogodbi v CHF za 11.206,78 EUR, s tem, da sta tožnika že odplačala skupno 50.836,98 EUR)¹⁷;

- Tožnika sta odplačevala kredit s plačevanjem obrokov po vsakokrat veljavnem prodajnem tečaju toženke EUR za CHF¹⁸.

13Tožnika sta v postopku zatrjevala, da je bila pogodba oderuška (odločitev sodišča prve stopnje, da ne gre za oderuško pogodbo, pritožbeno ni grajana), ter da je pogodba nična zaradi nepoštenega pogodbenega pogoja (valutna klavzula v CHF) kot kavze pogodbe. Toženka zatrjuje, da je izpolnila pojasnilno dolžnost s samim zapisom v pogodbi, hkrati pa z ustreznim informiranjem tožnikov s strani bančnega svetovalca, pri katerem sta tožnika urejala kredit, da je bila v dobri veri in ni mogla in morala vedeti, da bo prišlo do tako velike apreciacije CHF, hkrati pa, da v času sklepanja pogodbe ni bilo neravnotežja med obveznostmi in pravicami pogodbenih strank.

Materialna podlaga spora:

14Sodišče prve stopnje je pri odločanju ali je pogodba nična presojalo (ne)poštenost pogodbenega pogoja (dogovora o valuti vračila v CHF kot bistvenega elementa (causa) kreditne pogodbe) ter pri tem uporabilo prakso sodišča EU in dotedanjo sodno prakso VSRS, Direktivo Sveta 93/13/EGS z dne 5. 4. 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških kreditih (Direktiva), Zakon o varstvu potrošnikov (ZVPot), Zakon o potrošniških kreditih (ZPotK), Zakon o bančništvu (ZBan) ter Obligacijski zakonik (OZ).

15V obravnavani zadevi ni bilo več sporno (tudi ni pritožbeno sporno), da sklenitev posojila v tuji valuti, ki predstavlja aleatorno pogodbo¹⁹ (tvegano pogodbo), ni bila prepovedana, torej ni nedopustna.

16V 22. členu ZVPot je določeno, da morajo biti pogodbeni pogoji jasni in razumljivi, saj se v nasprotnem primeru nejasna določila razlagajo v korist potrošnika, v 23. členu istega zakona pa je sankcija ničnosti predpisana za pogoje, ki bi bili do potrošnika nepošteni. ZVPot izrecno ne določa, ali je mogoča presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe (dogovor o valuti vračila kredita), vendar pa je v skladu z načelom razlage Direktive (njene določbe so bile implementirane v ZVPot), presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe mogoča le, če je bil ta določen nejasno. Na podlagi drugega odstavka 4. člena Direktive²⁰ je ocena nedovoljenosti spornega pogodbenega pogoja dopustna le v primeru, če pogoj ni zapisan v jasnem in razumljivem jeziku. Šele če se izkaže, da banka potrošniku ni dala ustreznih pojasnil in zaradi tega pogodbene določbe ni moč šteti za jasne in razumljive, je mogoča tudi presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe. V okviru presoje nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe pa je potrebno presoditi, ali je banka ravnala v dobri veri ter ali je obstajalo morebitno znatno neravnotežje med pravicami in obveznostmi strank. Šele ugotovitev o nepoštenosti pogodbenega določila namreč vodi do pravne posledice ničnosti tega določila ali ničnosti celotne pogodbe. Ugotovitev, da gre zaradi pomanjkljive izpolnitve pojasnilne dolžnosti (le) za nejasno določilo, ki ga ni mogoče opredeliti za nepoštenega (ker slaba vera banka in obstoj znatnega neravnotežja med pravicami in obveznostmi strank nista izkazana), ne more biti razlog za ugotovitev ničnosti kreditne pogodbe oziroma njenega spornega določila.

17Kriterije v zvezi z obsegom pojasnilne dolžnosti bank je začrtalo sodišče EU, kasneje jih je povzelo VS RS v sklepu II Ips 201/2017. Kreditojemalec mora biti ne le seznanjen z možnostjo zvišanja ali znižanja vrednosti tuje valute, v kateri mora odplačevati kredit, biti mora tudi zmožen oceniti potencialne znatne ekonomske posledice pogodbenega pogoja za njegove finančne obveznosti, torej skupne stroške kredita. Zavedati se mora, da prevzema valutno tveganje, ki ga bo ob devalvaciji valute, v kateri prejema dohodke, morda težko nosil. To med drugim pomeni pregledno pojasnjeno konkretno delovanje mehanizma, v katerega spada ta pogodbeni pogoj, povezavo med tem mehanizmom in mehanizmom, določenim z drugimi pogoji, tako da lahko potrošnik na podlagi natančnih in razumljivih meril presodi kakšne so ekonomske posledice, ki iz tega izhajajo zanj. Upoštevati je treba ne le vsebino same pogodbe, temveč vse oglase in informacije, ki so bile potrošniku posredovane v okviru pogajanj. Določene okoliščine lahko sodijo po svoji naravi istočasno v okvir presoje, ali je bila pojasnilna dolžnost opravljena pošteno, kot tudi v okvir (morebitne nadaljnje) presoje nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe zaradi bankine nedobrovernosti (in znatnega neravnotežja med pravicami in obveznostmi strank). Pošteno opravljena pojasnilna dolžnost pomeni „igro z odprtimi kartami“, ki pogodbeno stranko zavezuje, da drugi pogodbeni stranki ne prikrije nobene pomembne informacije, ki bi lahko vplivala na odločitev za sklenitev pogodbe. Gre za dolžnost razkritja vseh okoliščin, ki bi jih banka (upoštevaje njeno strokovno znanje in izkušnje glede mogočih sprememb menjalnih tečajev in tveganj pri posojilih v tuji valuti), lahko poznala ob sklenitvi pogodbe in bi lahko vplivale na njeno poznejše izvajanje, saj pogoj lahko pomeni neravnotežje med strankami, ki se pokaže šele med izvajanjem dolžnosti.²¹

18Kot že rečeno je materialnopravna izhodišča oziroma smernice, ki jih je potrebno upoštevati za presojo ničnosti, seveda na podlagi dejanskih ugotovitev v vsakem posameznem konkretnem primeru, pri kreditih v tuji valuti (v danem primeru je bil med strankami sklenjen pristen devizni kredit)²², začrtalo VSRS v svoji odločbi II Ips 201/2017. Iz nje izhaja, da je šteti dogovor o valuti vračila za bistveni element kreditne pogodbe v tuji valuti (kot je tudi obravnavana kreditna pogodba), torej je glavni predmet pogodbe. Presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe je mogoča le v primeru, če je bil le ta določen nejasno (drugi odstavek 4. člena Direktive), v nasprotnem primeru je šteti, da stranka z vsebino pogodbe soglaša in se torej na nepoštenost posamičnih dogovorov (kot je bil to dogovor o valuti vračila) ne more sklicevati. Dogovor o vračilu kredita v tuji valuti je zahteval jasno in razumljivo oblikovanje tega pogodbenega pogoja (zadeva Andriciuc)²³ v smislu presoje izpolnitvene pojasnilne dolžnosti banke v razmerju do kreditojemalcev v času sklepanja kredita, ki jo je potrebno ugotoviti upoštevaje okoliščine vsakega posameznega konkretnega primera (dokazno breme o pošteno opravljeni pojasnilni dolžnosti je na strani banke). V konkretnem primeru terja ugotovitev dejanskih okoliščin sklepanja kreditne pogodbe v smislu ali je bilo valutno tveganje s strani banke pogodbenim strankam v zadostni meri vsebinsko pojasnjeno. Pojasnilna dolžnost banke ni izčrpana z vključitvijo določbe glede obstoja valutnega tveganja v samo pogodbo (ki je v obravnavanem primeru vključeno v 5. člen Pogodbe), saj gre za pomembno odstopanje od običajnega kreditnega razmerja in posledično dodatno tveganje za finančni položaj potrošnika v času trajanja kreditnega razmerja²⁴. Pri presoji pojasnilne dolžnosti je potrebno izhajati iz profesionalne skrbnosti banke v razmerju do potrošnika, pri katerem izhajamo iz skrbnosti povprečnega potrošnika (6. člen OZ).

19Na podlagi navedenih materialnopravnih izhodišč je zaključiti, da bi lahko v konkretnem primeru govorili o nepoštenosti pogodbenega pogoja (dogovor o valuti vračila v CHF), ki bi vodil do pravne posledice ničnosti pogodbe, če bi sodišče prve stopnje ugotovilo, da so bile ob sklenitvi pogodbe kumulativno izpolnjene naslednje predpostavke:

- kršitev oziroma neizpolnitev pojasnilne dolžnosti banke,

- nedobrovernost banke,

- obstoj znatnega neravnotežja med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank.

Poenostavljeno povedano: ugotoviti je bilo potrebno ali je bil ob sklenitvi kreditne pogodbe v CHF zaradi opustitve pojasnilne dolžnosti banke pogodbeni pogoj zgolj nejasen oziroma nerazumljiv ali pa je bil tudi nepošten zaradi bankine nedobrovernosti in znatnega neravnotežja, ki ima za posledico najhujšo sankcijo, ničnost pogodbe.

20Sodišče prve stopnje se je v izpodbijani sodbi ukvarjalo pretežno z vprašanjem izpolnitve pojasnilne dolžnosti banke, katere presoja pa se v določenih segmentih dotika tudi presoje bankine dobrovernosti in uravnoteženost pogodbenih strank v njunih obveznostih in pravicah.

21Pri ugotavljanju pojasnilne dolžnosti banke je ugotovilo, da z vnosom pogodbenega pogoja v 5. členu Pogodbe²⁵ pojasnilna dolžnost banke ni bila izčrpana, da pa sta bila tožnika ustrezno informirana s strani bančnega svetovalca, priče J. Š. ²⁶, katerega izpovedbo je potrdila tudi priča V. J. (prav tako zaposlena pri banki kot svetovalka), saj so bili svetovalci banke ustrezno usposobljeni (banka je zanje organizirala tudi izobraževanje in jim pripravila delovno gradivo z namenom jasne predstavitve produkta v švicarskih frankih)²⁷ in jim je bilo naročeno, da stranke opozorijo, da je lahko gibanje tečaja nejasno vnaprej, kot je povedala priča F. (zaposlen pri toženki kot produktni vodja), opirajoč se pri tem še na izpovedbo priče M. M. (zaposlen pri toženki kot upravljalec operativnih tveganj), da noben ekonomist ni mogel napovedati, kaj se bo dogajalo s tečajem švicarskega franka, saj je slednji vedno veljal za stabilno valuto in se pogosto omenja kot varno zatočišče, in kar vse kaže, kot je ocenilo sodišče prve stopnje, da banka ni mogla predvideti, da lahko pride do tako drastičnih sprememb (kot v letih 2011 in 2015 zaradi nepredvidljivih ukrepov švicarske banke).

22Ostalim pričam, kreditojemalcem istega bančnega produkta, zaslišanih o okoliščinah, v katerih so sklenili kreditne pogodbe z valutno klavzulo oziroma v tuji valuti²⁸ (V. A., K. R., B. R., R. V., O.) ter tožnikoma, sodišče prve stopnje ni verjelo. Na podlagi njihovih izpovedb je zaključilo, da so se odločili za bolj ugoden in privlačen kredit, ker je bil obrok manjši in so ga lažje odplačevali ter je bil pri njih opravljen utečen postopek informiranja (smiselno to besedno zvezo sodišče druge stopnje razume kot pravilen, torej jasen in razumljiv način informiranja potrošnikov). Sklicujoč se na izpovedbo priče S. V., da je za kredit pridobil vse potrebne informacije s strani svetovalca J. Š., je sodišče prve stopnje zaključilo, da bančni svetovalec J. Š. pri tožnikih ni odstopil od svojega siceršnjega ravnanja in je imel utečen postopek informiranja tudi pri njima.

23Zaključki sodišča prve stopnje ne vzdržijo pritožbenega preizkusa. Pritožbena graja, da je sodišče prve stopnje v celoti verjelo in poklonilo vero priči J. Š. in V. J. (ter tudi ostalima dvema delavcema toženke, pričama M. M. in F.), ne da bi ob tem celovito ocenilo tudi izpovedbe ostalih prič in tožnikov v povezavi z listinami v spisu²⁹, je utemeljena.

24Sodišče prve stopnje je sicer dokazno ocenilo izpovedbi svetovalcev J. Š. in V. J. kot skladni sami s seboj ter v razmerju med njima, pri čemer ni dokazno ocenilo tudi izpovedb tožnikov, ob tem, da je tožnica podrobno pojasnilo dogajanje ob samem sklepanju Pogodbe, priča J. Š. pa le delno, pretežno pa je govoril le na splošno (na podlagi pred zaslišanjem pregledane dokumentacije na banki), v večini ne za konkreten primer. Z opustitvijo dokazne ocene izpovedb tožnikov sodišče prve stopnje ni odpravilo njihova neskladja glede zaključkov o opravljeni pojasnilni dolžnosti kot pravno odločilnem dejstvu. Kljub zaslišanju večih prič, bivših kreditojemalcev kreditov v CHF, je v dokazni oceni zgolj povzelo izpovedbo priče S. V., da je bil s strani svetovalca J. Š. seznanjen z vsemi informacijami. Ni pa se ukvarjalo z izpovedbami ostalih v smislu njihovega razumevanja valutnega tveganja ob predstavljenih informacijah. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da so se vsi kreditojemalci (vključno s tožnikoma) odločili za zanje bolj ugoden kredit z manjšim obrokom in posledično lažjim odplačevanjem ne more biti razlog za zaključek o izpolnjeni pojasnilni dolžnosti banke. Dejstvo je, da potrošniki ob jemanju kredita zasledujejo prav ta cilj, vprašanje pa je, ali so v konkretnem primeru bili zadostno informirani, in na kakšen način so bili informirani, da so razumeli vsebino valutnega tveganja, torej kakšne ekonomske posledice bo zanje predstavljal morebiten dvig tuje valute (CHF) v razmerju do domače valute (domača valuta tožnikov v konkretnem primeru je bil EUR)³⁰, ob dejstvu, da so kreditojemalci dohodek prejemali v domači valuti (tožnika sta prejemala mesečni dohodek v EUR).

25Nadalje se sodišče druge stopnje strinja s pritožbeno grajo, da sta pred sklenitvijo Pogodbe narejena in izročena amortizacijska izračuna kredita v CHF in EUR za tožnika bila celo zavajajoča, izkazovala sta namreč znatno nižje izplačilo skupnega kredita v CHF kot je znašalo v EUR. Sodišče prve stopnje je štelo takšen način informiranja v prid pojasnilni dolžnosti banke, ne da bi se spustilo v obravnavanje njune vsebine. Izdelavo dveh amortizacijskih izračunov na stanje ob sklenitvi Pogodbe tudi po oceni sodišča druge stopnje samo po sebi prav gotovo ni moč šteti za dodatno pojasnilo banke o izpostavljenosti tečajnemu tveganju. Prikaz poenostavljenega izračuna zgolj CHF kredita z njegovo 10 % apreciacijo po na primer petih letih odplačevanja, bi prav gotovo lahko prikazal realnejšo in tudi razumno predstavo tveganja potrošnikom.

26Posojila vezana na CHF so bila izpostavljena tako obrestnemu (kar je običajno pri kreditnih pogodbah, razen če gre za fiksno obrestno mero) kot tudi še dodatno valutnemu oziroma tečajnemu tveganju. Ali je bilo slednje tožnikoma kot povprečnima potrošnikoma na ustrezen in jasen, torej razumljiv način predočeno, iz razlogov sodišča prve stopnje ni moč razbrati. Zgolj iz predočenega jima dejstva, da se bo v posledici dviga tečaja CHF njun obrok zvišal³¹, ni moč sklepati o njunem zavedanju in razumevanju kaj prinaša dodatno tveganje. Šlo je namreč za odstopanje od običajnega kreditnega razmerja (v EUR kot domači valuti), saj je prinašalo še dodatno (valutno) tveganje, ki je zaradi dolge 20 let trajajoče dobe odplačevanja predstavljalo poseben finančni položaj za potrošnika, ki ga bi morala banka kot bančni strokovnjak predstaviti na jasen in enostaven način, na način razumljiv vsakemu povprečnemu potrošniku. Pri tem je povsem nepojasnjeno ostalo po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejstvo, da tožnika nista bila „neizkušena“ kreditojemalca, ker sta imela že pred kreditom v CHF najete kredite v tuji valuti³². Ugotoviti sicer je, kot izhaja iz podatkov v spisu, da so bile z obravnavanim kreditom predčasno poplačane obveznosti tožnikov po treh pogodbah o potrošniškem hipotekarnem kreditu, po katerih sta tožnika dobila kredit v EUR, izplačan v protivrednosti SIT. Te pogodbe so bile sklenjene v času, ko je bila domača valuta SIT³³ in vezane na EUR (glede na članstvo Slovenije v EU v letu 2004, se je vedelo, da bo EUR postal domača valuta).³⁴ Zakaj so torej navedene tri kreditne pogodbe primerljive s sporno kreditno pogodbo v smislu lažjega razumevanja vsebine valutnega tveganja v njej, sodišče prve stopnje ni pojasnilo.

27Nadalje je sodišče prve stopnje kot dokaz, ki naj bi dodatno potrjeval izpolnitev pojasnilne dolžnosti banke štelo bankino trditev, da so morali biti kreditojemalci za kredite v CHF oziroma z devizno klavzulo v CHF za 20 % bolj kreditno sposobni kot tisti kreditojemalci, ki so kredit vzeli v domači valuti. Res je te trditve banke potrdil njen bančni svetovalec J. Š., vendar pa to dejstvo samo po sebi ni dovolj, če ni bilo predočeno kreditojemalcem in jim bilo istočasno pojasnjeno kakšen je namen oziroma smisel tega poostrenega pogoja za pridobitev kredita. Pri tem je izpostaviti dejstvo, da sta tožnika v postopku zatrjevala, da nista bila kreditno sposobna dobiti kredit v enaki višini kot sta ga dobila v CHF, tudi v EUR. Sodišče prve stopnje se do teh razhajanj ni dokazno opredelilo. Res je, da je toženka v svojih trditvah izpostavila, da je bilo izračunavanje bonitete strank za kredite v CHF vezano na 20 % boljšo kreditno sposobnost od strank, ki so najemale kredit v EUR in je ta dodatni pogoj pri izračunu kreditne sposobnosti pomenil, da je kreditojemalec težje dobil odobreno posojilo v CHF kot v EUR, pri čemer ni pojasnila razlogov poostrenih pogojev, torej zakaj poostreni pogoji za pridobitev švicarskega produkta, ko je po drugi strani zatrjevala, da je veljal CHF za stabilno valuto, za katero ni pričakovati večje volatilnosti (nihanj oziroma odstopanj). Ob tem pa se poraja vprašanje sodišču druge stopnje, ali ni morebiti prav nižji mesečni obrok kredita v švicarskih frankih (v primerjavi z mesečnim obrokom kredita v EUR) povečal strankino boniteto, torej njeno kreditno sposobnost. O zatrjevani 20 % višje zahtevani kreditni sposobnosti pri trženju švicarskega produkta bo zato, ob presoji v zvezi s tem izvedenih dokazov, moralo sodišče prve stopnje zavzeti jasno stališče.

28Nadalje pritožba graja, da se sodišče prve stopnje pri ugotavljanju pojasnilne dolžnosti banke ni opredelilo do vseh s strani tožnikov predloženih listin, ki izkazujejo, da je banka zamolčala določene informacije, s katerimi je bila seznanjena pred sklenitvijo sporne Pogodbe o zelo veliki izpostavljenosti tečajnemu tveganju kreditojemalcev, ter da je v primeru velike volatilnosti CHF mogoča realizacija teh tveganj pri kreditojemalcih, ne pa tudi pri bankah. Pritožba izpostavlja opozorila Banke Slovenije poslovnim bankam od leta 2005 dalje, ki so bila javno objavljena³⁵, ki po trditvah tožeče stranke kažejo na verjetnost uresničitve apreciacije tečaja CHF ter posledično uresničitev valutnega tveganja za potrošnika.

29Sodišče druge stopnje se pridružuje zaključku sodišča prve stopnje (točka 32 obrazložitve izpodbijane sodbe), da toženka ni mogla predvideti, da lahko pride do tako velikih sprememb (okrepitev CHF najprej v letu 2011 in nato v letu 2015), da pa je sicer lahko pričakovala, da v daljšem časovnem obdobju obstaja verjetnost, da bo prišlo do spremembe v gospodarstvu ali na trgih, kar se bo lahko odražalo tudi v spremembah vrednosti valut ali referenčni obrestni meri³⁶. Zato ni moč pritrditi nadaljnjemu zaključku sodišča prve stopnje, da toženka v letu 2007 ni imela nobenega indica za sklepanje, da se bo CHF toliko okrepil, saj predložene listine tožnikov (letna poročila bank in članki) tega ne izkazujejo in toženka v času sklepanja Pogodbe ni razpolagala z informacijami, na podlagi katerih bi lahko predvidela bodoče spremembe, posledično tožnikov o njih ni bila dolžna obvestiti. Sodišče druge stopnje se sicer strinja, da nihče ni mogel pričakovati ukrepov švicarske banke v letih 2011 in 2015, vendar pa se tukaj postavi vprašanje, ali banka glede na opozorila BS in zgodovine preteklega dogajanja z gibanjem CHF (A31)³⁷ kot velika finančna strokovnjakinja, za katero se je v postopku izkazalo, da se je posebej ukvarjala s produktom trženja kreditov v CHF (kot je razvidno tudi iz izpovedb prič F. in M. M.) ni mogla in morala predvideti, da do apreciacije CHF v 20 letih (kolikor je bila doba odplačevanja po sporni pogodbi), vendarle lahko pride. Vrednost tečajev je v odvisnosti od gospodarskih razmer, pri čemer toženka ves čas poudarja, da je CHF veljal za stabilno valuto, kar pomeni, da bi bilo sklepati, da bo v primeru najhujše gospodarske spremembe, to je gospodarske krize (do katere je dejansko prišlo po sklenitvi Pogodbe) obveljal CHF za stabilno valuto, v kateri pa tožnika nista sprejemala dohodkov. Ali je banka kljub temu, da ni mogla napovedati natančno prihodnje gibanje tečaja CHF, mogla in morala predvideti, da so tveganja apreciacije CHF glede na vsebino obvestil BS in preteklo zgodovino gibanja CHF, celo pričakovana in realna ter bi o tveganjih v tem smislu morala obvestiti kreditojemalce pred sklenitvijo pogodb.

30Po oceni sodišča druge stopnje se na tem mestu postavlja tudi vprašanje bankine dobrovernosti glede sklepanja kreditnih pogodb v tuji valuti. Zakaj je banka tržila produkt v CHF, ko po drugi strani ves čas zatrjuje, da je bil kredit v EUR (kot domači valuti) zanjo manj ugoden (za potrošnike pa bistveno bolj ugoden) od CHF kredita? Kaj je torej v bodočnosti, ob dejstvu, da je šlo v večini za stanovanjske kredite in dolgo dobo odplačevanja (20 let in več) mogla in morala pričakovati od trženja tega produkta? Tržni produkti banke so vendarle namenjeni pridobivanju čim večjega dobička.

31Ob tem pa se seveda postavi vprašanja uravnoteženosti pravic in obveznosti pogodbenih strank, ko po eni strani banka priznava, da je pretežen del valutnega tveganja na strani kreditojemalcev³⁸, obrestno tveganje pa na strani obeh. V primeru apreciacije CHF bi se namreč valutno tveganje izrazilo (kar se je kasneje izkazalo v realnosti) le pri kreditojemalcih, posledično pa se je pri njih izrazilo tudi obrestno tveganje, kar nenazadnje dokazuje že golo dejstvo, da se je z apreciacijo CHF dvigovala glavnica in je logično, da so se posledično dvigovale tudi obresti. Ker pa je Pogodba določala anuitetno odplačevanje (ki ima za posledico, da se v začetni dobi odplačevanja pretežno odplačujejo obresti, šele nato se začne delno odplačevati tudi glavnica), v našem primeru tožnika po skoraj sedmih letih odplačevanja nista odplačala niti dela glavnice, nasprotno, ob odplačilu sporne devizne pogodbe (s sklenitvijo nove kreditne pogodbe v EUR) sta bila dolžna banki celo (za 11.206,78 EUR)³⁹ višjo glavnico, pa čeprav sta obveznost po Pogodbi redno izpolnjevala in skupno iz naslova sporne pogodbe banki že plačala 50.836,98 EUR.

32Upoštevaje vse navedeno sodišče druge stopnje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje sicer izhajalo iz pravilnih materialnopravnih izhodišč, vendar pa je pri ugotavljanju pravno odločilnih dejstev izhajalo iz nepopolnega, če ne celo zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Odločitev sodišča prve stopnje o obstoju pojasnilne dolžnosti izhaja namreč iz pomanjkljive dokazne ocene vseh v tej smeri izvedenih dokazov, pri čemer sodišče druge stopnje ugotavlja, da se sodišče prve stopnje dokazno ni opredelilo do vseh relevantnih s strani tožnikov ponujenih dokazov v povezavi z dokazi toženke, kar pomeni kršitev ustavne pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. Ker gre za kompleksno, tudi navzven odmevno zadevo in ob zagotovitvi načela enakega varstva pravic strank ter pravice do rednega pravnega sredstva, sodišče druge stopnje ni samo odpravilo teh kršitev, temveč je sodbo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

33V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje v kolikor bo presodilo, da je to potrebno, ponovno izvesti nekatere že izvedene dokaze (morebiti tudi s soočenjem priče J. Š. s tožnikoma) ter se posledično dokazno opredeliti do vsebine vsakega dokaza posebej v povezavi z vsemi dokazi skupaj, ki so ključni za presojo vprašanja obstoja nepoštenosti pogodbenega pogoja, v tem smislu pa primarno ugotavljanja presoje izpolnitve pojasnilne dolžnosti banke. V primeru, da bo ugotovljeno, da je banka kršila pojasnilno dolžnost pa presojati dobro vero banke in pa obstoj morebitnega neravnotežja med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank v času sklepanja Pogodbe. V kolikor pa bo sodišče prve stopnje presodilo, da do kršitve pojasnilne dolžnosti ni prišlo, bo odpadla potreba po presoji ostalih dveh pogojev, saj v tem primeru o nepoštenem pogodbenem pogoju in ničnosti kot njegovi pravni posledici ni moč govoriti.

34V posledici vsega navedenega je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo ter sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo. Odločitev temelji na določbi 354. člena ZPP.

35Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (drugi odstavek 165. člena ZPP).

PRAVNI POUK:

1Zoper ta sklep je dopustna pritožba na Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Pritožbo je potrebno vložiti v roku 15 dni od prejema pisnega odpravka tega sklepa. Če se pritožba pošlje priporočeno po pošti, velja dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču.

2Morebitno pritožbo je potrebno vložiti pisno v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko pri sodišču prve stopnje.

3Pritožba mora vsebovati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika (335. člen ZPP).

4Če je pritožba nerazumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni (336. člen ZPP).

5Sodna taksa za pritožbo mora biti plačana ob vložitvi pritožbe. Če sodna taksa ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena (tretji odstavek 105.a člena ZPP).

6Če je pritožba vložena po pooblaščencu, mora biti pooblaščenec odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit (tretji odstavek 87. člena ZPP), sicer sodišče pritožbo kot nedovoljeno zavrže (drugi odstavek 89. člena ZPP).

7Pritožbo lahko vloži stranka, ki nasprotuje razveljavitvi sklepa sodišča prve stopnje in vrnitvi zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

8Sklep sodišča druge stopnje se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena tega zakona) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena tega zakona) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena tega zakona).

¹ Sodba SEU C-186/16 z dne 20. 9. 2017.
² VS RS sklep II Ips 201/2017 z dne 7. 5. 2018, VS RS sklep II Ips 141/2017 z dne 18. 10. 2018, VSL sklep II Cp 2738/2017, I Cp 476/2017, II Cp 1592/2017, II Cp 835/2017, delna sodba in sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani P 490/2016, VSL sodba I Cp 1218/2017, I Cp 239/2018, sklep VSL II Cp 2780/2017, VSL sklep I Cp 188/2018, VSL sklep II Cp 2675/2017, II Cp 180/2018, II Cp 2112/2017, II Cp 1504/2017, 517/2017, I Cp 517/2017, I Cp 2424/2017.
³ Sodba sodišča EU C-92/11, C-26/13, združene zadev C-154/15, C-307/15 in C-308/15 in druge.
⁴ Kot na primer: - tudi, če ima potrošnik višjo raven strokovnega znanja, to ne omogoča domneve, da v razmerju do prodajalca ali ponudnika ni šibkejša stranka, - fizična oseba, ki sklene povezano pogodbo kot porok v pogodbi med dvema poslovnima subjektoma, se mora šteti za potrošnika, če njen namen ravnanja ni bil s področja njene poslovne ali poklicne dejavnosti. - Če je bil pogodbeni pogoj sestavljen "vnaprej", na primer v primeru "vnaprej oblikovane tipske pogodbe", se vedno šteje za pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično.- Če prodajalec ali ponudnik trdi, da sta se stranki o tipskem pogoju dogovorili posamično, nosi dokazno breme. - Podpis potrošnika na koncu pogodbe ali kot potrditev posameznih klavzul ne kaže, da so bili pogodbeni pogoji dogovorjeni posamično.- Da je treba kredit vrniti v določeni valuti, se načeloma ne nanaša na pomožni način plačila, temveč na samo naravo obveznosti dolžnika in zato pomeni bistveni element posojilne pogodbe.- Pogodbeni pogoj vsebovan v pogodbi o posojilu, izraženem v tuji valuti, na podlagi katerega je treba posojilo vrniti v isti tuji valuti pomeni bistvena obveznost, ki navedeno pogodbo opredeljuje. - Pogodbeni pogoji morajo biti navedeni v jasnem, razumljivem jeziku.- Potrošnik mora biti pred sklenitvijo pogodbe seznanjen s pogodbenimi pogoji in posledicami navedene sklenitve. - Pomanjkanje dobre vere je povezano z znatnim neravnotežjem v pravicah in obveznostih, ki jih ustvarja pogodbeni pogoj.- Neravnotežje pravic in obveznosti v škodo potrošnika je znatna, če se dovolj resno posega v pravni položaj, ki ga potrošniku kot pogodbeni stranki zagotavljajo veljavni nacionalni predpisi.- Nedovoljenost pogodbenega pogoja to je znatno neravnotežje glede na zahteve dobre vere je treba presojati ob upoštevanju narave pogodbe, drugih pogodbenih pogojev in drugih s tem povezanih pogodb, pa tudi vseh okoliščin obstoječih v času sklepanja pogodbe, pri čemer slednje ne vključuje okoliščin, ki so nastale med izpolnjevanjem pogodbe, vendar pa morajo okoliščine ob sklenitvi pogodbe vključevati vse okoliščine, ki so bile znane ali ki bi lahko razumno bile znane prodajalce ali ponudniku in ki bi lahko vplivale na prihodnje izvajanje pogodbe. Primer takih okoliščin je tveganje nihanja menjalnega tečaja, ki je neločljivo povezano s sklenitvijo posojila v tuji valuti in ki lahko nastane le med izpolnjevanjem pogodbe, zato morajo nacionalna sodišča presoditi glede na znanje in izkušnje posojilodajalca, ali je izpostavljenost potrošnika tečajnemu tveganju v skladu z zahtevami dobre vere, to je ali pomeni pošteno in pravično prakso ter ali povzroča znatno neravnotežje v smislu člena 3 (1). - Morebitna nedovoljenost pogodbenega pogoja je tesno povezana z njegovim pomanjkanjem preglednosti oziroma slednje lahko celo nakazuje na njegovo nedovoljenost kot na primer kadar potrošniki ne morejo razumeti posledic pogoja ali kadar je ta zavajajoč. Obveznost nacionalnega sodišča, da ne uporabi nepoštenega pogodbenega pogoja, ki nalaga plačilo zneskov, ki so se izkazali za neupravičene, načeloma zajema restitucijski učinek glede teh zneskov. Neobstoj tega učinka bi namreč lahko ogrozil odvračilni učinek, ki ga člen 6 (1) Direktive 93/13 v povezavi s členom 7 (1) le te pripisuje ugotovitvi nepoštenosti pogojev v pogodbah, ki jih s potrošniki sklenejo prodajalci ali ponudniki.
⁵ V tej sodbi je sodišče pojasnilo, da morajo finančne ustanove posojilojemalcem posredovati informacije, ki morajo zadostovati za sprejetje poučenih in preudarnih odločitev, ki morajo zajemati ne le možnost zvišanja ali znižanja vrednosti valute, v kateri je bilo posojilo sklenjeno, temveč tudi vpliv gibanja menjalnega tečaja in povečanja obrestnih mer valute, v kateri je bilo posojilo sklenjeno, na vračila. Prvič mora biti posojilojemalec jasno obveščen o tem, da s podpisom posojilne pogodbe izražene v tuji valuti prevzema tečajno tveganje, ki ga bo ob devalvaciji valute, v kateri prejema dohodke, morda težko nosil in drugič, banka mora navesti mogoče spremembe menjalnih tečajev in tveganja v zvezi s sklenitvijo posojila v tuji valuti, predvsem če potrošnik, ki je posojilojemalec, svojih dohodkov ne sprejema v tej valuti.
⁶ V tej analizi je bilo izpostavljeno, da se s kreditiranjem v švicarskem franku gospodinjstva izpostavlja številnim tveganjem, kar močno ogroža gospodinjstva in lahko posledično ogrozi celotno gospodarstvo. Izpostavljen je bil predvsem anuitetni način odplačevanja kredita, kar ima za posledico šele kasnejše odplačilo glavnice, ki se zaradi višanja tečaja povečuje, medtem ko so banke pred tveganji dobro zavarovane in so izpostavljene predvsem zaradi ugleda zaradi morebitnih sodnih postopkov.
⁷ Banka zahtevano jasnost in razumljivost valutne klavzule zagotovi le s tem, da že v predpogodbeni fazi potrošniku predloži več simulacij prihodnjega gibanja njegovega mesečnega obroka glede na več različnih variant mogočih premikov deviznega tečaja (od pričakovanega do katastrofičnega), zato mora potrošnik vnaprej prejeti več simulacij presežka skupnih kreditnih vračil nad skupnimi kreditnimi črpanji, saj si povprečen potrošnik drugače ne more predstavljati obsega in narave tveganj. Avtor posebej poudarja na morebitno posledico gibanja tečaja tuje valute, da potrošnik sicer po določenem času sicer zniža glavnico v frankih, v evrih pa dolguje več kot na začetku.
⁸ Nacionalno sodišče mora ob upoštevanju vseh okoliščin obstoječih v času sklenitve pogodbe preučiti ali je bil potrošnik obveščen o vseh elementih, ki bi lahko vplivali na obseg njegove obveznosti in na podlagi katerih lahko presodi predvsem skupne stroške svojega kredita ter mu je treba predstaviti skupne stroške kredita v obliki ene matematične formule (Smernice Evropske komisije glede razlage in uporabe Direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah, stran 30).
⁹ Dr. Mile Dolenc, Pravne posledice ničnosti pogodbe, Pravni letopis 2011, Inštitut za primerjalno pravo, GV Založba, stran 19 - 23.
¹⁰ Dr. Boris Strohsack, Obligacijska razmerja, ČZ Uradni list RS 1998, stran 202 in 203.
¹¹ Točki 16 in 17 obrazložitve izpodbijane sodbe.
¹² Točka 40 obrazložitve izpodbijane sodbe.
¹³ Iz izreka izpodbijanega sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje zavrglo dajatveni tožbeni zahtevek. Takšna odločitev je procesno napačna, saj ni mogoče zavreči zahtevka, temveč le tožbo v dajatvenem delu tožbenega zahtevka, kar je sicer sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa (glej točka 9 obrazložitve) navedlo.
¹⁴ Glej izrek izpodbijanega sklepa.
¹⁵ J. Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3. knjiga, stran 300 - 301.
¹⁶ Dvig kupne moči ene valute oziroma povečanje vrednosti tuje valute, v obravnavanem primeru CHF nasproti domači valuti.
¹⁷ Tožnika sta v času od sklenjene sporne pogodbe dne 26. 11. 2007 do nove pogodbe dne 30. 3. 2015, torej v času od 1. 1. 2008 (ko je bila plačana prva anuiteta) do sklenitve nove pogodbe plačala banki 50.836,98 EUR, nato sta s sklenitvijo nove pogodbe odplačala kredit po sporni pogodbi v znesku 100.850,00 EUR, kar pomeni, da je njun do tedaj plačan znesek 50.836,98 EUR zajemal zgolj plačilo obresti, glavnica pa se je dejansko zvišala.
¹⁸ Tožnica je izpovedala, da je kreditni obrok sama odplačevala na določen dan v mesecu tako, da je na spletni strani banki pogledala listo tečajnice, od banke kupila franke in jih nakazala na frankovski podračun ... (list. št. 140 spisa).
¹⁹ S sklenitvijo kredita v tuji valuti postane obveznost posojilojemalca odvisna od gibanja tečaja tuje valute.
²⁰ Ocena nedovoljenosti spornega pogodbenega pogoja je dopustna le v primeru, da pogoj ni zapisan v jasnem in razumljivem jeziku.
²¹ VSRS sklep II Ips 137/2018 z dne 25. 10. 2018.
²² V času sklepanja kreditne pogodbe novembra 2007 je bila v RS domača valuta EUR (v RS se je EUR kot domača valuta uveljavil 1. 1. 2007, pred tem pa je bila domača valuta SIT).
²³ Odločba SEU C-186/16 z dne 20. 9. 2017 (zadeva Andriciuc), poudarja zahtevo po jasnem in razumljivem oblikovanju pogodbenih pogojev, ki jo je treba razlagati široko, saj sistem varstva potrošnikov temelji prav na ugotovitvi, da je potrošnik v razmerju do ponudnika v podrejenem položaju, kar velja zlasti glede ravni obveščenosti. Zahteve po transparentnosti pogodbenih pogojev ni mogoče zožiti na njihovo formalno in slovnično razumljivost, temveč morajo finančne ustanove posojilojemalcem posredovati vse informacije, ki jih ti potrebujejo za sprejem poučenih in preudarnih odločitev. To pomeni, da lahko potrošnik pogoj, da mora posojilo vrniti v tuji valuti, razume tako formalno in slovnično kot tudi glede njegovega dejanskega obsega. Povprečen potrošnik, ki je normalno obveščen, razumno pozoren in preudaren, ki je ne le seznanjen z možnostjo zvišanja ali znižanja vrednosti tuje valute, temveč je zmožen tudi oceniti potencialno znatne ekonomske posledice takega tveganja za njegove finančne obveznosti. Ali je bil torej pravilno poučen o vseh elementih, ki bi lahko vplivali na obseg njegove obveznosti, in je tako lahko ocenil skupne stroške svojega kredita.
²⁴ Pogoj o vračilu kredita v tuji valuti lahko ob devalvaciji nacionalne valute breme tečajnega tveganja nalaga potrošniku, zato mora sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera ter zlasti strokovnega znanja in izkušenj banke glede mogočih sprememb menjalnih tečajev in tveganj pri posojilih v tuji valuti presoditi, ali je banka ravnala v dobri veri ter obstoj morebitnega znatnega neravnotežja med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank, presoja se, ali bi banka, če s potrošnikom lojalno in pravično posluje, lahko razumno pričakovala, da bi potrošnik tak pogoj sprejel v okviru posamičnih pogajanj.
²⁵ V njem je določeno, da kreditojemalka in porok s podpisom pogodbe izrecno potrjujeta, da sta seznanjena s tveganjem, ki izhaja iz vsake morebitne spremembe tečaja CHF do EUR in lahko vpliva na njuno zmožnost vračanja tega kredita in to tveganje v celoti prevzemata.
²⁶ Priča J. Š. je tožnikoma najprej ponudil kredit v EUR in zanj izdelal tudi izračun, šele nato v CHF, jima predstavil, da za kredit v CHF potrebujeta 20 % boljšo kreditno sposobnost, jima predstavil amortizacijska načrta v CHF in EUR, graf gibanja LIBOR-ja in gibanja tečaja, ju seznanil s pogodbo pred zapisom notarskega zapisa, ju ustno in v pogodbi obvestil o možnosti konverzije, da morata za plačilo obroka kredita opraviti konverzijo iz EUR v CHF ter v ta namen kupiti CHF z EUR v sistemu elektronske banke, ju poučil, da se bo v primeru zvišanja tečaja CHF zvišala anuiteta. Smiselno enako kot priča J. Š. je povedala priča V. J. Obema pričama je sodišče prve stopnje poklonilo vero.
²⁷ Točka 29 obrazložitve izpodbijane sodbe.
²⁸ Z valutno klavzulo (CHF) so bile sklepane kreditne pogodbe v času, ko je bila domača valuta SIT, to je do 31. 12. 2006, od 1. 1. 2007, ko je dotedanjo domačo valuto zamenjal EUR pa kreditne pogodbe v tuji valuti (v CHF).
²⁹ Glede vprašanja zamolčanja informacij, s katerimi je banka razpolagala pred sklenitvijo sporne pogodbe.
³⁰ V Sloveniji je bila domača valuta do 31. 12. 2006 SIT, od 1. 1. 2007 pa EUR.
³¹ Ne gre zgolj za dejstvo morebitnega zvišanja obroka (priča J. Š. zatrjuje, da je na to opozarjal), temveč je bistveno vprašanje kaj ta obrok sploh zajema (da se z morebitnim zvišanjem vrednosti CHF, zvišuje tudi glavnica kredita, posledično obresti) in kaj realno pomeni, da gre pri tem za anuitetno odplačevanje.
³² Glej točko 38 obrazložitve izpodbijane sodbe.
³³ Iz trditvene podlage toženke izhaja, da sta imela tožnika že pred letom 2007 s toženko sklenjene tri pogodbe o potrošniškem hipotekarnem kreditu in sicer prvo z dne 9. 6. 2005 v višini 54.300,00 EUR v tolarski protivrednosti (deloma zaradi adaptacije hiše, deloma za poplačilo odprtih obveznosti), drugo v višini 15.000,00 EUR v tolarski protivrednosti dne 6. 3. 2006 in tretjo za znesek 6.000,00 EUR v tolarski protivrednosti dne 25. 10. 2006 (list. št. 24 spisa).
³⁴ Slovenija je 1. 5. 2004 postala članica EU, s 1. 1. 2007 je EUR zamenjal SIT in postal domača valuta.
³⁵ Poročilo BS o finančni stabilnosti iz junija 2005, opozorilo BS iz leta 2006, iz leta 2007, analiza mednarodnega denarnega sklada v letu 2005, zloženke avstrijske narodne banke in avstrijskega nadzornega organa za finančne trge iz leta 2006, brošura o tveganosti kreditov avstrijske narodne banke v letu 2006.
³⁶ Točka 32 obrazložitve izpodbijane sodbe.
³⁷ Tožnika sta predložila gibanje tečaja CHF od 1. 1. 1977 do 31. 12. 2007.
³⁸ O tem nazorno izpoveduje priča M. M.
³⁹ Glavnica po devizni pogodbi je znašala 89.643,22 EUR, po novi pogodbi pa 100.850,00 EUR.