VSL Sodba in sklep I Cpg 913/2018

I. Pritožbi se delno ugodi in se:

- sodba sodišča prve stopnje v zvezi s popravnim sklepom v 1. točki izreka delno spremeni tako, da se tožbeni zahtevek zavrne za 39.381,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe 30. 3. 2012 dalje do plačila,

- sklep sodišča prve stopnje pa v drugem odstavku spremeni tako, da mora tožeča stranka toženi stranki povrniti 1.511,56 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, po poteku tega roka do plačila pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu 1. točke izreka ter v celoti v 2. točki izreka potrdi sodba sodišča prve stopnje v zvezi s popravnim sklepom.

III. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni toženi stranki povrniti 1.874,40 EUR stroškov pritožbenega postopka, po poteku tega roka do plačila pa tudi zakonske zamudne obresti.

1Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se ugodi tožbenemu zahtevku, ki se glasi:

(1) Tožena stranka A., d. o. o., je dolžna plačati tožeči stranki B., d. o. o., znesek 45.480,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe 30. 3. 2012 dalje do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo.

(2) Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki znesek 4.108,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 2. 2015 dalje do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo.

Sklenilo je, da se zaradi umika tožbe za znesek 41.000,00 EUR s pripadki postopek v tem delu ustavi.

Vsaki stranki je naložilo, da nosi svoje stroške postopka.

S popravnim sklepom z dne 14. 9. 2018 pa je sodbo popravilo tako, da je določilo 30-dnevni rok za pritožbo.

2Zoper sodbo je tožena stranka vložila pritožbo. Uveljavljala je vse pritožbene razloge in pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi (pravilno: spremeni) tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži v plačilo stroške postopka v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za prostovoljno izpolnitev dalje do dne plačila. Podredno je tožena stranka pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

3Na pravilno vročeno pritožbo tožene stranke tožeča stranka ni odgovorila.

4Pritožba je delno utemeljena.

5Ker je bila odločba sodišča prve stopnje izdana po začetku uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku, ZPP-E, se glede na določbi prvega in tretjega odstavka 125. člena ZPP-E v tem pritožbenem postopku uporabljajo pravila Zakona o pravdnem postopku, vključno z novelo E (v nadaljevanju: ZPP).

O tožbenem zahtevku

6Pritožnica neutemeljeno uveljavlja, da tožeča stranka ni nikoli natančno pojasnila oziroma specificirala zahtevka v višini 45.480,00 EUR, da tak zahtevek do zadnjega naroka ni bil postavljen ter da je tožeča stranka s tožbo z dne 30. 3. 2012 vtoževala 45.509,00 EUR in ne 45.480,00 EUR, kot je v 10. točki svoje obrazložitve ugotovilo sodišče prve stopnje. V pritožbi sicer pravilno povzema vse popravke in spremembe¹ (ki jih je tožeča stranka podala v pripravljalni vlogi z dne 17. 3. 2014, na naroku za glavno obravnavo dne 7. 10. 2015, v tretji pripravljalni vlogi z dne 5. 11. 2015, v šesti pripravljalni vlogi z dne 3. 2. 2016 in nato še na zadnjem naroku dne 20. 6. 2018), vendar napravi napačen sklep, da iz teh specifikacija zahtevka v višini 45.480,00 EUR ne izhaja.

7Sodišče prve stopnje je v 10. točki obrazložitve zapisalo, da je tožeča stranka s tožbo vtoževala plačilo 45.480,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe 30. 3. 2012 dalje in plačilo 4.108,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 2. 2015 dalje, ker je pravilno ugotovilo, da je bila prvotna tožba (po kateri se je zahtevek res glasil na plačilo 45.509,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe 30. 3. 2012 dalje do plačila) večkrat spremenjena, delno pa tudi umaknjena. Pojasnilo je, da je tožeča stranka tožbeni zahtevek iz tožbe (v kateri je navajala, da škoda zaradi menjave gumijastih delov ekspanzijskih posod (1.250,00 EUR), škoda zaradi nepričakovane velike porabe sekancev in vključitve rezervnega, dražjega energenta v letu 2010 (1.359,00 EUR) in škoda, povezana z vodo (1.900,00 EUR), skupaj znaša 4.509,00 EUR, izgubljeni dobiček pa še 41.000,00 EUR, vse torej 45.509,00 EUR) popravila in zvišala v pripravljalni vlogi z dne 17. 3. 2014, in sicer na način, da je popravila računsko napako, ki se ji je pripetila pri navedbi direktne škode, tj. škode zaradi menjave gumijastih delov ekspanzijskih posod, tako da je dodala še material (gumijaste dele) in je tožbeni zahtevek iz naslova direktne škode tako povišala na 7.250,00 EUR.² Prvotni zahtevek v višini 4.509,00 EUR je tako povišala na 10.509,00 EUR, temu pa dodala še nekatere druge postavke:

- vrednost zamenjave vgrajene nekompatibilne oziroma neprilagojene ekspanzijske opreme podjetja X. z opremo Y. podjetja Z. v višini 12.173,00 EUR;

- vrednost korekture vezave akumulacijskih posod (kot jo je sprojektiral projektant) v višini 800,00 EUR;

- škodo iz naslova izgubljene energije zaradi nekompatibilnega sistema in večje porabe sekancev v višini 21.998,00 EUR.³

8Pri tem je tožeča stranka zakonske zamudne obresti v tej vlogi zahtevala od izdaje sodbe dalje do plačila (list. št. 55). V delu, ki se nanaša na glavnico, je tožeča stranka svoj zahtevek (glede na tistega iz tožbe) torej povečala, v delu, ki se nanaša na obresti, pa ga je delno umaknila. Ker je zvišani zahtevek po navedeni spremembi tožbe znašal 45.480,00 EUR, skupaj z vtoževanim izgubljenim dobičkom pa 86.480,00 EUR, pritožnica neutemeljeno uveljavlja, da tožeča stranka ni nikoli natančno pojasnila oziroma specificirala zahtevka v višini 45.480,00 EUR in da tak zahtevek do zadnjega naroka ni bil postavljen. Zahtevek je bil postavljen že z vlogo z dne 17. 3. 2014, ker je v tej fazi postopka tožeča stranka še vedno vtoževala tudi škodo iz naslova izgubljenega dobička v višini 41.000,00 EUR, pa je logično, da je njen zahtevek takrat glasil na povračilo 86.480,00 EUR, in sicer z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe dalje do plačila.

9Na naroku za glavno obravnavo dne 7. 10. 2015 je tožeča stranka tožbo spet spremenila. Navedla je, da je za odpravo škode, ki nastaja, morala kupiti še dodatno ekspanzijsko posodo in da so ji zato nastali dodatni stroški v višini 4.087,99 EUR,⁴ ki jih zahteva od 27. 2. 2015 dalje do plačila. Ker jo je tožena stranka v vlogi z dne 21. 10. 2015 opozorila, da seštevek računov znaša 4.108,75 EUR in ne 4.087,99 EUR (kolikor znaša povišanje zahtevka), pa je tožeča stranka v šesti pripravljalni vlogi z dne 3. 2. 2016 (list. št. 257) omenjeni zahtevek ustrezno prilagodila na 4.108,75 EUR. V tej vlogi je zahtevala torej 86.480,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe do plačila in 4.108,75 EUR od 27. 2. 2015 dalje do plačila.

10Dokončno je tožeča stranka svoj tožbeni zahtevek oblikovala na naroku za glavno obravnavo dne 20. 6. 2018, ko je tožbo umaknila v delu, ki se nanaša na škodo iz naslova izgubljenega dobička v višini 41.000,00 EUR (kar pomeni, da je zahtevala poleg glavnice v višini 4.108,75 EUR le še tisto v višini 45.480,00 EUR), zahtevek za plačilo zamudnih obresti v zvezi s preostankom pa je znova povečala, saj jih je namesto od izdaje sodbe dalje do plačila ponovno zahtevala od 30. 3. 2012 dalje do plačila. Ker tožena stranka takšnemu povečanju ni nasprotovala (na naroku je zgolj ugovarjala zastaranje zahtevka na plačilo obresti od 30. 3. 2012 dalje), sodišču prve stopnje v obravnavani pritožbi torej ne more utemeljeno očitati, da je v tem delu prekoračilo dejanski tožbeni zahtevek.

11Glede na opisano dinamiko sprememb in (delnih) umikov tožbe torej ni mogoče pritrditi toženi stranki, da je bil specificiran zgolj tožbeni zahtevek v višini 45.509,00 EUR. Z vpogledom v šesto pripravljalno vlogo sicer res ni mogoče ugotoviti, kaj tožeča stranka po delnem umiku tožbe na naroku dne 20. 6. 2018 za škodo iz naslova izgubljenega dobička v višini 41.000,00 EUR vtožuje v preostanku v višini 45.480,00 EUR, je pa to mogoče ugotoviti z vpogledom v tožbo in pripravljalno vlogo z dne 17. 3. 2014. Sodišče prve stopnje je na ugovor tožene stranke o nespecificiranosti zahtevka v 10. točki obrazložitve torej pravilno odgovorilo, da zahtevek, kot je bil postavljen na zadnjem naroku za glavno obravnavo, predstavlja popravek in zvišanje tožbenega zahtevka iz šeste pripravljalne vloge z dne 3. 2. 2016 po delnem umiku tožbe za 41.000,00 EUR s pripadki, saj je upoštevalo, da je tožeča stranka v šesti pripravljalni vlogi povzela tožbeni zahtevek, ki ga je prej uveljavljala, povečevala in popravljala vse od vložitve tožbe dalje. K temu pa je dodati, da tožena stranka v pritožbi sama našteva postavke škode, ki so bile navedene v vlogi z dne 17. 3. 2014 in skupno znašajo 45.480,00 EUR. Tudi na zadnjem naroku za glavno obravnavo je torej lahko sklepala, pri katerih škodnih postavkah tožeča stranka vztraja po delnem umiku tožbe v višini 41.000,00 EUR. Vse ostale postavke so ostale namreč nespremenjene. Z očitano nejasnostjo se pritožbeno sodišče po vsem obrazloženem torej ne strinja in pritožbenim razlogom v tem delu zato ne pritrjuje.

O ugovoru zastaranja

12Odškodninska terjatev za škodo, ki je nastala s prekršitvijo pogodbene obveznosti, zastara v času, določenem za zastaranje te obveznosti (tretji odstavek 352. člena OZ). Terjatve iz gospodarskih pogodb kot tudi terjatve za povrnitev izdatkov, nastalih v zvezi s temi pogodbami, zastarajo v treh letih (prvi odstavek 349. člena OZ).

13Sodišče prve stopnje je v obravnavanem primeru pravilno ugotovilo, da je bila Pogodba o nadzoru pri gradnji kotlovnice št. IN 1/09 sklenjena 28. 8. 2009. V tožbi z dne 30. 3. 2012 uveljavljana odškodninska terjatev, ki je glede na tožničine navedbe nastala v posledici kršitve navedene pogodbe oziroma opustitve dolžnega nadzora in se je po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča, katerih pritožba ne izpodbija, ugotavljala še po izdanem uporabnem dovoljenju za kotlovnico dne 10. 9. 2010, tudi po presoji pritožbenega sodišča zato ne more biti zastarana. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tožbeno uveljavljanimi postavkami škode pravilno zaključilo, da je ugovor tožene stranke neutemeljen. Četudi vsi datumi nastanka škode niso izrecno navedeni, se je do ugovora zastaranja lahko opredelilo. Drugačne pritožbene navedbe niso pravilne.

14Enako velja tudi za razširjeni del zahtevka v višini 4.087,99 EUR, ki se nanaša na dodatno ekspanzijsko posodo, ki ga je tožnica uveljavljala na naroku za glavno obravnavo dne 7. 10. 2015 skupaj z obrestmi od dne 27. 2. 2015. Del zahtevka, ki ga je tožeča stranka postavila v pripravljalni vlogi z dne 17. 3. 2014, pa je po presoji pritožbenega sodišča - kot pojasnjeno v nadaljevanju - neutemeljen iz drugih razlogov, zato se do pritožbenih navedb v zvezi z zastaranjem odškodninske terjatve iz navedene vloge ni posebej opredeljavalo.

O kršitvi pogodbe

15Pritožnica graja zaključek prvostopenjskega sodišča, da je v obravnavanem primeru toženi stranki mogoče očitati kršitev določb drugega odstavka 88. člena Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju: ZGO-1) in 79. člena Posebnih gradbenih uzanc (v nadaljevanju: PGU). Tako priča C. C. kot tudi priča D. D. sta po njenih navedbah namreč potrdila, da je sistem X. kvalitativno in cenovno enakovreden projektiranemu sistemu Y., seveda v primeru, če je sistem pravilno projektiran in izveden, čeprav imata sistema 'drugačen način varovanja'. Trditve (tožeče stranke), da naj bi šlo za zamenjavo z izdelkom slabše kvalitete, nekompatibilno oziroma tehnično oporečno opremo ipd. so po pritožničinem mnenju zato neutemeljene. Po njenem mnenju kvaliteta vgrajene tehnološke opreme ni problematična.

16Tožeča stranka je v obravnavanem primeru svoj tožbeni zahtevek utemeljevala z navedbami, da je zaradi opustitve skrbnosti nadzora in enostranske prekinitve nadzora s strani tožene stranke in njenega pooblaščenca na objektu tožeče stranke slednji nastala škoda. Prav tako ji je škoda nastala zaradi zamenjave tehnološke opreme in nepravilne priključitve sistema za vzdrževanje tlaka, saj je bilo to izvedeno brez soglasij projektanta in investitorja. Nevesten nadzor je imel za posledico nedelovanje kotlarne v hotelu H., tako v smislu hlajenja, kakor tudi v smislu ogrevanja, tj. vgradnja drugih naprav - tehnološke opreme in nepravilna priključitev sistema za vzdrževanje tlaka. Funkcija tožene stranke je bila zastopanje interesov naročnika, tj. tožeče stranke, napram izvajalcem del, nadziranje, pregledovanje skladnosti opreme z naročeno opremo ... S svojim neskrbnim delom pa je prišlo do nepooblaščene vgradnje druge, slabše opreme, ki odstopa od načrtovane. Kotlovnica nikoli ni delovala pravilno, ker tožena stranka kot nadzornik ni opravila svoje naloge, tj. kontrole vgrajenih delov v skladu z načrti projektanta kotlovnice in dogovori, ampak je dopustila, da so se vgradili drugi deli in oprema, kar je v nasprotju z drugim odstavkom 88. člena ZGO-1 in drugo točko 83. člena ZGO-1. Vgradnja neustrezne opreme je potekala brez soglasja projektanta in tudi brez soglasja investitorja (tožeče stranke). Tožena stranka je dovolila vgradnjo opreme X. namesto opreme Z., ki jo je predpisal projektant, katere pa investitor ni potrdil. Dopustila je, da se je vgradila funkcionalno in tehnično drugačna oprema, ne da bi se za to poprej opravil tehnični izračun oziroma prilagoditev dejanskemu stanju - spregledala je, da gre za funkcionalno drugačno opremo, ki ni kompatibilna in sprejemljiva v spornem objektu brez posebnih prilagoditev.

17Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbenimi poudarki, da je v tem sporu izveden dokazni postopek potrdil, da kvaliteta vgrajene tehnološke opreme ni problematična. Tako priča C. C. kot priča D. D. sta izpovedali, da je sistem X. kvalitativno in cenovno enakovreden projektiranemu sistemu Y., seveda v primeru, če je sistem pravilno projektiran in izveden (prim. izpovedbi na list. št. 151, 155, 165, 173), to pa je nenazadnje potrdil tudi izvedenec za stroje in opremo E. E., ko je v mnenju z dne 12. 5. 2016 zapisal, da osnovne zahteve zaprtega ogrevalnega sistema centralnega ogrevanja izpolnjujejo ekspanzijske posode tako projektiranega Y. kot vgrajenega X. Oba sistema izpolnjujeta ne le osnovne, ampak tudi dodatne varnostno-tehnične zahteve po podatkih iz razpoložljive tehnične dokumentacije (prospekti na spletu) za varno delovanje kotlovnice v lasti tožeče stranke, vendar se razlikujeta v nekaterih tehničnih podrobnostih (izvedba in karakteristike). Citirani del izvedenskega mnenja je sodišče prve stopnje povzelo v 18. točko obrazložitve izpodbijane odločitve.

18Če odgovorni nadzornik med gradnjo ugotovi neskladje s projektom za izvedbo in gradbenimi predpisi, ali pa, da kakovost vgrajenih gradbenih in drugih proizvodov, inštalacij, tehnoloških naprav in opreme ter uporabljenih postopkov ni dokazana z ustreznimi dokumenti, mora o tem takoj obvestiti gradbenega inšpektorja in investitorja, ugotovitve in predloge, kako stanje popraviti, pa tudi brez odlašanja vpisati v gradbeni dnevnik (drugi odstavek 88. člena ZGO-1).

19Pritožbeno sodišče poudarja, da očitek prvostopenjskega sodišča toženi stranki (ki je po Pogodbi št. IN1/09 o nadzoru pri gradnji z dne 28. 8. 2009 opravljala strokovni in obračunski nadzor pri gradnji kotlovnice na biomaso in zalogovnik ob PSPO B.), da 'po ugotovitvi neskladja ni ravnala v skladu z določbo drugega odstavka 88. člena ZGO-1' ne izhaja iz dejstva, da je vgrajeni sistem X. kvalitativno slabši od projektiranega sistema Y. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da bi bil vgrajeni sistem kvalitativno slabši od projektiranega. Nanaša se na ugotovljeno dejstvo, da je tožena stranka opazila zamenjavo projektiranega sistema Y. za sistem X, oziroma (kot zapiše prvostopenjsko sodišče) ugotovitev neskladja s projektom za izvedbo, pa o tem ni obvestila gradbenega inšpektorja. Tožena stranka je namreč v vlogi z dne 20. 2. 2014 sama navedla, da bi morala zaradi spremembe opreme o tem obvestiti inšpektorat, pa tega zaradi interesa tožeče stranke za dokončanje objekta ni storila, njene navedbe, da je bil o zamenjavi obveščen investitor, pa so bile v postopku pred sodiščem prve stopnje sicer izkazane, čemur pa pritožbeno sodišče dodaja, da (iz razlogov, pojasnjenih v nadaljevanju) v tem primeru ni dovolj. Trditev v smislu, da tožena stranka ugotovitev in predlogov, kako stanje popraviti, ni vpisovala v gradbeni dnevnik, pa tožeča stranka v obravnavani zadevi niti ni postavila.

20Kot že pojasnjeno je tožeča stranka v tem sporu trdila, da je tožena stranka (zaradi opustitve nadzora) dovolila vgradnjo opreme X. namesto opreme Y., ki jo je predpisal projektant, katere pa investitor ni potrdil, oziroma da je dopustila, da se je vgradila funkcionalno in tehnično drugačna oprema, ne da bi se za to poprej opravil tehnični izračun oziroma prilagoditev dejanskemu stanju. Tožena stranka je po navedbah tožnice enostavno pozabila ali celo spregledala, da gre za funkcionalno drugačno opremo, ki ni kompatibilna in sprejemljiva v spornem objektu brez posebnih prilagoditev; prav tako je - zopet brez soglasja projektanta - dopustila, da sta zalogovnika spojena vzporedno namesto zaporedno.

21Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe pravilno povzelo, da med pravdnima strankama ni spora o tem, da je bila namesto sistema Y. (v kotlovnico) vgrajena druga naprava za vzdrževanje tlaka, in sicer proizvajalca X. Tožena stranka je sama navajala, da je projektno dokumentacijo elektro in strojnih inštalacij v kotlovnici na biomaso izdelala družba F., d. o. o., da je F., d. o. o., izdelal PZI načrt strojnih inštalacij v juniju 2009, s tem da se izvedeno stanje, ki je prikazano v PID strojnih inštalacij, bistveno razlikuje od projektiranega ter da je tudi na naroku dne 7. 10. 2015 navedla, da ni sporno, je bil sistem za vzdrževanje tlaka proizvajalca Y. zamenjan za sistem proizvajalca X. Ker je tožeča stranka toženi stranki očitala, da je do omenjene zamenjave prišlo brez soglasja investitorja in projektanta oziroma da je tožena stranka dopustila in potrdila vgradnjo nekompatibilnega ekspanzijskega sistema X. brez soglasja investitorja in brez soglasja projektanta (čemur se je toženka upirala predvsem z navedbami iz pripravljalne vloge z dne 12. 5. 2014, in sicer da je odgovorni nadzornik strojnih inštalacij D. D. za vgradnjo sistema X. zahteval potrditev s strani projektanta z elektronskim sporočilom z dne 21. 1. 2010, ponovno pa dne 2. 2. 2010, ter da je dejstvo, da sta bila projektant strojnih inštalacij za kotlovnico na biomaso F., d. o. o., in tožeča stranka seznanjena z vgradnjo naprave proizvajalca X. namesto proizvajalca Y., razvidno iz elektronskega sporočila projektanta strojnih inštalacij z dne 3. 2. 2010), pa je v nadaljevanju pravilno predstavilo še rezultate izvedenega dokaznega postopka, ki se nanašajo na zatrjevano komunikacijo med investitorjem (tj. tožečo stranko), odgovornim nadzornikom (tj. toženo stranko) in projektantom (tj. F., d. o. o.). Po presoji pritožbenega sodišča je namreč smisel tožničinih navedb ravno v očitku kršitve prvega odstavka 88. člena ZGO-1, ki določa, da odgovorni nadzornik nadzoruje, ali se v projekt za izvedbo sproti vnašajo vse tiste spremembe in dopolnitve, ki nastajajo med gradnjo, in ali se s takšnimi spremembami strinjata investitor in projektant.

22Sodišče prve stopnje je po celoviti in temeljiti presoji dokazov ugotovilo - kar izpostavlja tudi pritožnica - da je nadzor v konkretnem primeru pravočasno opazil zamenjavo projektiranega sistema Y. za sistem X. (saj je priča D. D., s strani tožene stranke imenovani nadzornik strojnih inštalacij, izpovedal, da je - še preden je bila zadeva na objektu - obvestil projektanta C. C., zahteval soglasje za spremembo ter da odgovora ni bilo, projektant soglasja ni dal, kar je razvidno tudi iz elektronskih sporočil z dne 21. 1. 2010, 2. 2. 2010 in 3. 2. 2010) ter o tem obvestil tako investitorja kot projektanta. Prav tako je ugotovilo, da projektant na zahtevo ni odreagiral (dejstvo, da soglasja investitorja in projektanta za zamenjavo sporne opreme v konkretnem primeru ni bilo, je po presoji pritožbenega sodišča sicer mogoče ugotoviti že na podlagi neprerekanih trditev tožeče stranke).

23Pri tem pa prvostopenjsko sodišče dejstvu, na katerega opozarja pritožba (tj. da je nadzor od projektanta zahteval soglasje za spremembo ter da je bil o zamenjavi sistema za vzdrževanje tlaka obveščen tudi investitor), pravilno ni pripisalo pomena, kot mu ga pripisuje toženka. Nadzornik se namreč ne more razbremeniti svoje odgovornosti z navedbo, da je projektanta obvestil o napaki oziroma neskladju (torej o tem, da izvajalec ne namerava vgraditi projektiranega sistema za vzdrževanje tlaka Y., temveč namerava vgraditi sistem X.), da je o tem obvestil investitorja, tj. tožečo stranko, ali da je kdo od njih kasneje rekel, da je v redu.⁵ Nadzornik,⁶ ki se glede na lastne trditve zaveda, da je drug sistem sicer kvalitativno enakovreden projektiranemu, vendar zgolj ob predpostavki, da je pravilno projektiran in izveden, se (v razbremenitev svoje odgovornosti) ne more sklicevati na to, da sta bila investitor in projektant o zamenjavi obveščena. Za dopustitev nadaljevanja gradnje oziroma za vgraditev drugega sistema bi namreč moralo biti izkazano njuno strinjanje (česar pa glede na ugotovljeno dejansko stanje tožena stranka v konkretnem primeru ni dokazala in ji je torej mogoče očitati, da je kršila prvi odstavek 88. člena ZGO-1).⁷ Ker v konkretnem primeru soglasja ni bilo (če projektant in naročnik soglasja nista dala), pa bi nepravilno izpolnitev izvajalca tožena stranka morala preprečiti. Nadzornik si je namreč z vso skrbnostjo dolžan prizadevati, da naročnik uresniči svoj končni interes (zgradba brez napak). Nadzorni inženir brez posebnega (tj. izrecnega) naročnikovega pooblastila ni upravičen (v imenu naročnika) dajati pravnoposlovnih izjav v zvezi s spremembo značilnosti izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja, torej niti dati soglasja za odmik od projektne dokumentacije niti spremeniti projektne dokumentacije. Pri opravljanju nadzora (torej v okviru svojih splošnih upravičenj zastopati naročnika v zvezi z opravljanjem nadzora) je upravičen v imenu naročnika uveljavljati samo zahtevo, da izvajalec uskladi izvajanje del s projektno dokumentacijo, če izvajalec dela izvaja v nasprotju s projektno dokumentacijo.⁸ Zaključek prvostopenjskega sodišča, da bi v skladu z 79. členom PGU nadzornik od izvajalca moral zahtevati, da odstrani dela, ki so izvedena v nasprotju s projektno dokumentacijo, je po stališču pritožbenega sodišča zato utemeljen. Ta namreč določa, da ima naročnik - če izvajalec ne izvaja del po dogovorjeni tehnični dokumentaciji, tehničnih predpisih in standardih ter po rezultatih lastnih preizkušanj in pravilih stroke - pravico zahtevati ustavitev nadaljnjega izvajanja del oziroma zahtevati spremembo materiala ali uporabo materiala in opremo ustrezne kakovosti. Če je na ta način postala vprašljiva varnost objekta, življenja ljudi ali sosednih objektov, ima naročnik pravico zahtevati od izvajalca, da poruši izvedena dela in na svoje stroške znova izvede dela na način, ki je določen v pogodbi.

24Po vsem povedanem se torej izkaže, da je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da potrditev del, ki niso bila izvedena v skladu s projektno dokumentacijo, pomeni hudo kršitev strokovnih pravil in opustitev pogodbenih ter zakonskih obveznosti. Tožena stranka je namreč tudi po presoji pritožbenega sodišča dovolila nadaljevanje del kljub ugotovitvi neskladja s PZI in je zato odgovorna za škodo, za katero je neposreden vzrok sicer nepravilna izpolnitev izvajalca, vendar pa je ta v vzročni zvezi z ravnanjem nadzornega inženirja, ker bi slednji lahko nepravilno izpolnitev preprečil, če bi ravnal v skladu s pravili stroke. Pritožbena navedba, da tožeča stranka napram izvajalcu in projektantu ni naperila nikakršnega zahtevka ali reklamacije, je v predstavljeni luči nerelevantna.

O dokazu z izvedencem

25Pritožnica navaja, da je celoten postopek izvedencu E. E. očitala pristranskost in nestrokovnost, zaradi česar je večkrat, tj. v vlogi z dne 2. 12. 2016, na naroku dne 14. 6. 2017 in v vlogi z dne 29. 1. 2018, zahtevala njegovo izločitev oziroma podredno angažiranje novega izvedenca strojne stroke. Izvedenec namreč v obdobju, ko je v konkretni zadevi podajal izvedensko mnenje, ni izpolnjeval strokovnih kriterijev skladno z 243. členom ZPP, potrebnih za status sodnega izvedenca strojne stroke. Z odločbo Ministrstva za pravosodje št. 0000 z dne 12. 2. 2018 je bil razrešen kot sodni izvedenec, ker ni izpolnil svoje obveznosti strokovnega izobraževanja in izpopolnjevanja na strokovnem področju stroji in oprema za obdobje od 15. 1. 2009 do 21. 1. 2017. Poleg tega je večkrat potrdil svojo nenaklonjenost toženi stranki oziroma naklonjenost tožeči stranki.

26Izvedenec je lahko izločen iz istih razlogov, iz katerih je lahko izločen sodnik ali sodnik porotnik; pač pa se lahko vzame za izvedenca tudi tisti, ki je bil prej zaslišan kot priča (prvi odstavek 247. člen ZPP). Sodnik ali sodnik porotnik ne sme opravljati sodniške funkcije, če so podane druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti (6. točka 70. člena ZPP).

27Če so v mnenju enega ali več izvedencev nasprotja ali pomanjkljivosti ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem, se zahteva mnenje drugih izvedencev (tretji odstavek 254. člena ZPP).

28Sodišče prve stopnje je zahteve tožene stranke za izločitev (in podredno za postavitev novega izvedenca), ki jih je ta - kot pravilno navaja v pritožbi - podala v vlogi z dne 2. 12. 2016, na naroku dne 14. 6. 2017 in v vlogi z dne 29. 1. 2018, zavrnilo s sklepi z dne 8. 3. 2017 (list. št. 446), 21. 9. 2017 (list. št. 516) in 12. 4. 2018 (list. št. 588), v obrazložitvi izpodbijane sodbe pa je izrecno pojasnilo, da se je tekom postopka, pred zadnjim narokom za glavno obravnavo, ugotovilo, da je bil sodni izvedenec E. E. z odločbo Ministrstva za pravosodje št. 0000 z dne 12. 2. 2018 razrešen kot sodni izvedenec (prim. list. št. 596). A slednjega prvostopenjsko sodišče ni prepoznalo kot ovire, da njegovega mnenja ne bi uporabilo kot izvedenskega mnenja. Čeprav je bil izvedenec razrešen zato, ker ni izpolnil svojih obveznosti na področju strokovnega izpopolnjevanja (dopis Ministrstva za pravosodje z dne 3. 7. 2018 na list. št. 608), sodišče prve stopnje ni našlo razloga, da bi v konkretnem sporu izvedenca razrešilo in postavilo novega izvedenca zgolj iz splošno navedenega neizpolnjevanja obveznosti, zlasti po tem, ko je ta že v celoti izdelal svoje mnenje.

29Razrešitev izvedenca kot sodnega izvedenca je lahko indic o njegovi nestrokovnosti, vendar pa nestrokovnost pri izdelavi izvedenskega mnenja in njegovih dopolnitev in nestrinjanje stranke z izvedenskim mnenjem tako sodna praksa (VSL V Cpg 853/2015, VSL Cst 71/2015, VSL I Cpg 537/2012) kot pravna teorija (Ude, Betetto, Galič, Rijavec, Wedam Lukić, Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, druga knjiga, stran 485) zavračata kot razlog za izločitev izvedenca.⁹ Lahko pa sta razloga za postavitev novega izvedenca, vendar le v primeru, če bi se izkazalo, da morebitnih pomanjkljivosti ali kontradiktornosti v izvedenskem mnenju z že postavljenim izvedencem ni mogoče odpraviti, kar pa za obravnavani primer ne velja. Sodišče prve stopnje je obširno obrazložilo, da je izvedenec svojo obveznost izdelave mnenja po presoji prvostopenjskega sodišča v celoti in pravilno izpolnil¹⁰ (odgovoril je na vsa vprašanje sodišča in strank), razrešen pa je bil šele naknadno, pred zadnjim narokom za glavno obravnavo, tj. po tem ko je svoje mnenje že v celoti izdelal. Ker sodni izvedenec ni bil razrešen za nazaj (ex tunc), pritožnica ne more uspeti s popolnoma posplošenim očitkom, da je odločba Ministrstva za pravosodje dokaz o tem, da izvedenec v obdobju, ko je podajal izvedensko mnenje, ni izpolnjeval potrebnih strokovnih kriterijev. Tožena stranka po tem, ko ji je bila vročena odločba Ministrstva za pravosodje št. 0000 z dne 12. 2. 2018, v tem postopku tudi ni utemeljila, na kakšen način konkretno je domnevana opustitev strokovnega izpopolnjevanja vplivala na sposobnost imenovanega izvedenca, da poda izvid in mnenje v tem gospodarskem sporu, sodišče prve stopnje pa je tudi pojasnilo, da očitki tožene stranke o izvedenčevi nestrokovnosti v konkretnem primeru iz izdane odločbe o razrešitvi ne izhajajo.

30Zoper sklep, s katerim se ugodi zahtevi za izločitev, ni pritožbe, zoper sklep, s katerim se zahteva zavrne, pa ni posebne pritožbe (peti odstavek 247. člena ZPP). Če ta zakon izrecno določa, da ni posebne pritožbe, se sme sklep sodišča prve stopnje izpodbijati samo v pritožbi zoper končno odločbo (tretji odstavek 363. člena ZPP). Zoper sklep sodišča iz 244., 245. in 254. člena ZPP ni pritožbe (255. člen ZPP).

31Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka z obravnavano pritožbo ne napada razlogov sodišča prve stopnje, ki jih je v zvezi z očitano pristranskostjo izvedenca le-to navedlo v vsakem posameznem sklepu z dne 8. 3. 2017 (list. št. 446), 21. 9. 2017 (list. št. 516) in 12. 4. 2018 (list. št. 588). Navaja le, da je v svoji vlogi z dne 2. 12. 2016 podala tudi pripombe glede subjektivnosti in pristranskosti izvedenca - izvedenec je namreč večkrat potrdil svojo nenaklonjenost toženi stranki oziroma naklonjenost tožeči stranki. Po navedbah pritožnice je v svojih vlogah uporabljal izraze kot so 'nedopustna ravnanja', 'upravičeni zahtevki' ipd., prvi ogled je opravil zgolj s tožečo stranko, katere izjave je tudi povzel v izvedenskem mnenju, ni pa pri tem upošteval tožene stranke, zaradi česar je po njenem mnenju kršil načelo kontradiktornosti in enakopravnosti strank v postopku. Brez vedenja sodišča prve stopnje je izvedenec tudi govoril s pričo, projektantom C. C., v svojih mnenjih pa delal pravne zaključke, presegal svoja pooblastila in dejansko pisal sodbo.

32Da bi tožena stranka s svojo pritožbeno zahtevo po izločitvi imenovanega izvedenca E. E. iz odklonitvenih razlogov po 6. točki 70. člena ZPP lahko uspela, pa bi v pritožbi zoper sodbo morala izrecno izpodbijati tudi razloge sodišča prve stopnje iz sklepov z dne 8. 3. 2017, 21. 9. 2017 in 12. 4. 2018 - v teh se je namreč prvostopenjsko sodišče že opredelilo do ugovorov, ki jih pritožbeno ponavlja tožena stranka.¹¹ Če se namreč pritožnik v pritožbi zoper končno odločbo ne pritoži tudi zoper sklep, ga pritožbeno sodišče samo od sebe (tj. po uradni dolžnosti) ne razveljavi ali spremeni, niti tedaj, ko bi sicer pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje morda razveljavilo ter zadevo vrnilo v novo sojenje.¹² Ker torej pritožnica s pritožbo konkretno ne izpodbija zaključkov prvostopenjskega sodišča iz predhodno navedenih sklepov (prav tako ne tistih iz 21. točke obrazložitve izpodbijane odločitve), temveč zgolj ponavlja navedbe, na katere je v teh sklepih že bilo odgovorjeno, v tem postopku ne more biti učinkovita. Pri tem pa pritožbeno sodišče izpostavlja, da je sodišče prve stopnje v presojani odločitvi toženi stranki pojasnilo, da je izvedenec sicer deloma nepotrebno odgovarjal in navajal svoja mnenja, da pa jih prvostopenjsko sodišče ni upoštevalo, kadar odgovori oziroma navajanja niso bili pomembni za odločitev v zadevi in če se niti niso nanašali na pravočasno zatrjevano sporno dejansko stanje.

33Pritožnica nadalje navaja, da je izvedenec presegel svoja pooblastila tudi s tem, ko je ocenil škodo, ki jo sicer ugotavlja izvedenec ekonomske stroke (katera je ta škoda, pa v pritožbi ne pove!) ter da je po zaslišanju izvedenca dne 14. 6. 2017 poudarila, da je v svojih mnenjih sam sebi nasprotoval, ko je navedel, da mu ni znano, kako je tožeča stranka prišla do višine zahtevkov po posameznih postavkah, hkrati pa jih je v svojih odgovorih brez z dokazi podprte obrazložitve potrdil, vendar bo pritožbeno sodišče svoje stališče v zvezi z izvedenčevo oceno škode obrazložilo v nadaljevanju - v okviru posamezne vtoževane postavke škode.

O škodi

- direktna škoda zaradi menjave gumijastih delov ekspanzijskih posod (1. alineja 20. točke obrazložitve)

34Pritožnica z navedbami, da je prvostopenjsko sodišče kljub nepopolnim trditvam in dokazom tožeče stranke v smeri izkazovanja tovrstne škode pojasnila zahtevalo od izvedenca, čeprav ta tovrstnih pomanjkljivosti ne more nadomestiti, ne more uspeti. Trditve v zvezi z višino navedene postavke škode niso bile pomanjkljive. Tožeča stranka je v zvezi z menjavo gumijastih delov ekspanzijskih posod pojasnila, na kakšen način jo je izračunala - obrazložila je, da je bila menjava opravljena petkrat in da je pri tem material znašal 1.200,00 EUR, delo avstrijskih serviserjev pa 250,00 EUR (torej 5 x 1.200,00 EUR + 5 x 250,00 EUR = 7.250,00 EUR). Ugovor tožene stranke (z njene pripravljalne vloge z dne 12. 5. 2014), da ni predložila izračuna za obravnavano škodno postavko in da zato teh zneskov ni mogoče preizkusiti, posledično pa tudi njen pritožbeni očitek, po presoji pritožbenega sodišča nista utemeljena.

35Prav tako neutemeljena je pritožbena trditev, da bi tožeča stranka za dokaz o utemeljenosti tega dela zahtevka morala zatrjevati in dokazati, da je morala zaradi nedelovanja oziroma neustreznega delovanja sistema X. 5 x zamenjati gumijaste dele ekspanzijskih posod, katerih cena je znašala 1.200,00 EUR, delo avstrijskega serviserja pa za vsako menjavo 250,00 EUR - če bi to držalo, bi namreč morala imeti in predložiti ustrezne fakture, česar pa kljub ugovoru ni storila; tabele računov brez samih računov po mnenju pritožnice ne morejo zadoščati, dokaz z izvedencem pa za dokazovanje te škode ni primeren.

36Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje nastanku oziroma obstoju te škode ni nasprotovala, prav tako ne trditvi tožeče stranke, da je gumijaste dele ekspanzijskih posod morala zamenjati petkrat. V pripravljalni vlogi z dne 20. 2. 2014 je tako navedla le, da tožeča stranka škode ni dokazala (ne pa da ta ne obstaja oziroma da ni nastala, list. št. 35), v pripravljalni vlogi z dne 12. 5. 2014 pa, da je tožnikova trditvena podlaga pomanjkljiva, saj ni predložil izračunov za posamezne škodne postavke in da zato zneskov, ki jih s tožbo uveljavlja tožnik, ni mogoče preizkusiti (list. št. 73).¹³

37Z navedbami, da če bi držalo, da je tožeča stranka morala petkrat zamenjati gumijaste dele ekspanzijskih posod (pri čemer je material znašal 1.200,00 EUR, delo avstrijskega serviserja pa 250,00 EUR), bi tožeča stranka morala imeti in v tem postopku kot dokaz predložiti ustrezne fakture, pritožbeno sodišče po vsem obrazloženem torej ne soglaša. Tožena stranka se v tem postopku nastanku tovrstne škode sploh ni upirala, zato dokaz o tem ni bil potreben. Tožeča stranka za dokaz nastanka škode ni bila dolžna predložiti niti ustreznih faktur niti predlagati izvedenca. Navedbe, da je dokaz z izvedencem za dokazovanje te škode neprimeren, so torej nerelevantne. Sodišče prve stopnje je v sklepu z dne 29. 2. 2016, s katerim je imenovalo izvedenca E. E., zapisalo, da naj v primeru, da je prišlo do napak v delovanju kotlovnice, odgovori še na vprašanje, ali so napake povzročile škodo, kot jo specificira tožeča stranka, kar pa se nanaša na vprašanje vzročne zveze in ne nastanka škode.

38V zvezi z višino navedene škodne postavke se je sodišče prve stopnje oprlo na izpovedbo izvedenca E. E., zaslišanega na naroku za glavno obravnavo dne 14. 6. 2017, predvsem pa na njegov Odgovor na poziv sodišča po sklepu z dne 21.9. 2017. V slednjem ga je namreč pozvalo, da glede navedb tožeče stranke o nastalih stroških zaradi petkratne menjave gumijastih delov ekspanzijskih posod z menjavo avstrijskih serviserjev pojasni, kako je prišel do izračuna stroškov iz tega naslova v skupni višini 7.250,00 EUR - material 5 x 1.200,00 EUR, delo 5 x 250,00 EUR (npr. na podlagi izdanih (pred)računov ali primerljivih ponudb za delo, material ipd.). Na poziv je izvedenec odgovoril v vlogi z dne 28. 10. 2017 (list. št. 533). Stroške je natančno razčlenil. Pri tem pa je material v zvezi z eno menjavo, kot pravilno opozarja pritožnica, ocenil na 589,75 EUR, delo avstrijskega serviserja pa na 620,79 EUR. Obema postavkama je nato dodal še 22 % DDV in posledično kot strošek za eno posodo navedel znesek 1.455,16 EUR (5 x 1.455,16 EUR = 7.384,30 EUR)¹⁴. Skliceval se je na podatke družbe G., d. o. o. Cenika te družbe vlogi z dne 28. 10. 2017 sicer ni predložil, je pa skladno z obrazložitvijo prvostopenjskega sodišča pojasnil, da izhajajo iz primerljivih ponudb inštalacijskih podjetij na spletu.

39Pritožbeno sodišče se strinja z očitkom tožene stranke, da v nasprotju z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča izračun, ki ga je podal izvedenec, trditev tožeče stranke ne potrjuje. Tožeča stranka je iz naslova porabljenega materiala za eno menjavo vtoževala 1.200,00 EUR (kar je razvidno iz 19. točke obrazložitve izpodbijane sodbe). Izvedenec je ocenil, da material za eno menjavo znaša 589,75 EUR. Ob petkratni menjavi material znaša torej 2.948,75 EUR in ne 6.000,00 EUR. Zahtevek iz tega naslova je utemeljen torej le do višine 2.948,75 EUR in ne do celotne vtoževane višine 6.000,00 EUR. Za prisojo presežka (tj. za 3.051,25 EUR od vtoževanih 6.000,00 EUR za stroške materiala) sodišče prve stopnje ni imelo ustrezne trditvene podlage.

40Za delo avstrijskega serviserja je tožeča stranka vtoževala 250,00 EUR, za pet menjav torej 1.250,00 EUR. Izvedenec je delo avstrijskega serviserja ocenil na 620,79 EUR, kar pomeni, da bi tožeči stranki za pet menjav šlo 3.103,95 EUR. Ker pa je tožeča stranka za delo za pet menjav vtoževala 1.250,00 EUR, ji (glede na oceno izvedenca) v obravnavanem primeru iz tega naslova gre le ta znesek (in ne tudi znesek v presežku, tj. 1.853,95 EUR, ki ga je prvostopenjsko sodišče tožeči stranki zmotno prisodilo na račun stroškov materiala).

- škoda zaradi segrete ogrevane vode, ki je odtekla v kanalizacijo (750,00 EUR) in ob ohlajanju avtomatsko ogrevanje vodarina (550,00 EUR) ter mehčanje in čiščenje preko filtrov (600,00 EUR; 2. alineja 20. točke obrazložitve)

41Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožbeno navedbo, da so višine posameznih postavk v tožbi „narejene na pamet“ in da so višine teh zneskov neobrazložene. Tožeča stranka je v tožbi navedla, da je zaradi napak na sistemu ogrevanja (med drugim) prihajalo do škode zaradi segrevanja vode, ki je zaradi napake nadzora odtekla v kanalizacijo v višini 750,00 EUR, škode zaradi povečane porabe vode v višini 550,00 EUR in stroškov za mehčanje vode v znesku 600,00 EUR, skupaj torej 1.900,00 EUR, te svoje trditve pa podkrepila s pojasnilom, da je vse to razvidno iz poročila Problematika s sistemom za vzdrževanje tlaka v kotlovnici na biomaso s prilogami z dne 27. 3. 2012. Ugovor tožene stranke iz pripravljalne vloge z dne 12. 5. 2014, da tožeča stranka ni predložila izračuna za navedeno škodno postavko in da zato zneskov ni mogoče preizkusiti, se je s tem izkazal za neutemeljenega. Pritožnica nima prav, ko navaja, da tožeča stranka v tožbi ni navedla, koliko segrete vode naj bi zaradi napake odteklo v kanalizacijo in na katero obdobje se ta zahtevek nanaša. Na te podatke se je tožeča stranka sklicevala kot na del trditvene podlage, tožena stranka pa jih ni prerekala, zaradi česar je že na tej podlagi tožbenemu zahtevku mogoče ugoditi.

- škoda zaradi večje porabe sekancev in vključitve rezervnega, dražjega energenta za čas od 29. 12. 2009 do 17. 3. 2014 (3. alineja 20. točke obrazložitve)

42Tožeča stranka je v tožbi z dne 30. 3. 2012 navajala, da je zaradi napak na sistemu ogrevanja prihajalo do posredne škode zaradi nepričakovane velike porabe sekancev in s tem vključitve rezervnega dražjega energenta (cena porabe zamenjave plina do zagona peči 24. 1. 2010) ter da bi bila cena energenta (tj. sekancev), če ne bi bilo napake, 60 % manjša, kar pomeni, da je bila v letu 2010 oškodovana za 1.359,00 EUR.

43V pripravljalni vlogi z dne 17. 3. 2014 je svoj zahtevek iz tega naslova smiselno povečala. Trdila je, da ji je nastala škoda v izgubljeni energiji med tisto, ki bi bila porabljena in dejansko ter da izgubljena energija znaša najmanj 30 % od dejansko porabljene, tj. od 73.326,00 EUR, kar znese na dan 17. 3. 2014 21.998,00 EUR.¹⁵ Po njenih navedbah je namreč za lesne sekance kot gorivo za kotlovnico od 29. 12. 2009 do danes porabila 73.326,00 EUR. Ker sistem X. ni kompatibilen z ostalim sistemom, črpalka izmetuje vročo vodo iz sistema, kar predstavlja navedeno izgubo energije (list. št. 54). Na naroku za glavno obravnavo dne 6. 6. 2014 je predložila listino (prejeti računi I., d. o. o.) za sekance ter pojasnila, da iz njega izhaja, da je tej družbi v letih 2010 do 2014 plačala 73.326,00 EUR in da izgubljena energija znaša 30 % od dejansko porabljene. Ker gre za njeno nestrokovno oceno, predlaga v tej smeri postavitev izvedenca ekonomske stroke (prim. list. št. 83).

44Tožena stranka je v vlogi z dne 12. 5. 2014 navedla, da tožnik v trditveni podlagi navaja zgolj zneske škode, za katero trdi, da mu je nastala oziroma mu še nastaja, ne predloži pa izračunov za posamezne škodne postavke oziroma nikakršnih dokazov za to, na kakšen način je škodo izračunal, obsežnejše ugovore v zvezi z navedeno postavko pa v vlogi z dne 18. 6. 2014 (da tožeča stranka ni pojasnila, kaj smatra za „izgubljeno energijo“, kdo in za kakšne namene je izdelal tabelo T., brez podpisa in štampiljke; najmanj, kar bi bilo sprejemljivo, bi bilo, da bi tožeča stranka priložila prejete in knjižene račune, da bi bilo sploh mogoče preveriti, ali so bili računi resnično izdani v zneskih, ki izhajajo iz tabele, in nenazadnje, ali so bili s strani tožeče stranke tudi plačani; da tabela ne izkazuje s projektiranim in izvedenim sistemom ogrevanja potrebno proizvodnjo energije; da ne ve, ali se je tožeča stranka ogrevala samo s sekanci ali tudi na plin in s toplotnimi črpalkami ipd.). Tožeča stranka računov, ki bi izkazovali, da ji je bilo v letih od 2010 do 2014 dobavljeno za 73.326,00 EUR sekancev, kasneje ni predložila. Prav tako ni predložila dokazil, da je račune I., d. o. o., za sekance tudi poravnala.

45Že na podlagi predhodno povzete trditvene podlage tožeče stranke pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeči stranki vtoževani znesek 1.359,00 EUR zaradi nepričakovane velike porabe sekancev in s tem vključitve rezervnega dražjega energenta ne gre. Tožeča stranka je v vlogi z dne 17. 3. 2014 iz tega naslova zahtevala 21.998,00 EUR, pri tem pa navedla, da je za lesne sekance kot gorivo za kotlovnico od 29. 12. 2009 do danes porabila 73.326,00 EUR in da po njeni oceni izgubljena energija znaša najmanj 30 % od dejansko porabljene, kar je 21.998,00 EUR. Strošek iz leta 2010 je v tej vlogi torej vključila v zahtevek v višini 21.998,00 EUR, kar pomeni, da podlage za odločitev prvostopenjskega sodišča, da tožeči stranki prizna še ločen znesek v višini 1.359,00 EUR, v obravnavanem primeru ni.

46Dejstva, da je za lesne sekance kot gorivo za kotlovnico od 29. 12. 2009 do danes porabila 73.326,00 EUR, pa tožeča stranka ni dokazala. To pa ne glede na to, da jo je toženka opozorila, da mora predložiti prejete in knjižene račune (da bi bilo sploh mogoče preveriti, ali so bili računi resnično izdani v zneskih, ki izhajajo iz tabele) ter dokaze o tem, ali so bili s strani tožeče stranke tudi plačani. Tožeča stranka na ugovore tožene stranke ni odgovorila niti predložila ustreznih dokazov, na podlagi katerih bi bilo utemeljeno zaključiti, da je za lesene sekance od 29. 12. 2009 do 17. 3. 2014 dejansko porabila 73.326,00 EUR. Tožeča stranka torej ni izkazala, da je za lesne sekance kot gorivo za kotlovnico od 29. 12. 2009 do danes porabila 73.326,00 EUR, zato sodišče prve stopnje ni imelo podlage, da ji prizna 21.998,00 EUR, tudi če bi izvedenec potrdil, da bi bila poraba sekancev zaradi izgubljene energije v obliki izgubljene vroče vode (do česar naj bi prihajalo zaradi opustitve nadzora s strani tožene stranke) 30 % nižja.

47Obrazložitev in zaključek, ki izhajata iz prvega odstavka na 14. strani izpodbijane sodbe,¹⁶ pa nista pravilna še iz nadaljnjega razloga. Sodišče prve stopnje zanju sploh ni imelo ustrezne trditvene podlage. Tožeča stranka je v tožbi zatrjevala, da je zaradi napak na sistemu ogrevanja prihajalo do posredne škode zaradi nepričakovane velike porabe sekancev in s tem vključitve rezervnega dražjega energenta (cena zamenjave plina do zagona peči 24. 1. 2010) ter da bi bila cena energenta (sekancev), če te napake ne bi bilo, 60 % manjša in je tako tožeča stranka v letu 2010 oškodovana za 1.359,00 EUR, v vlogi z dne dne 17. 3. 2014 pa dodala, da je za te sekance v obdobju od 29. 12. 2009 do 17. 3. 2014 porabila 73.326,00 EUR (kar torej vključuje tudi prvotno vtoževani strošek iz leta 2010, saj se tudi tisti nanaša na sekance) ter da izgubljena energija znaša najmanj 30 % od dejansko porabljene. Ker tožeča stranka v tej vlogi ni trdila npr. da je od 29. 12. 2009 do 24. 1. 2010 uporabljala sekance in pri tem zaznala povečano porabo v višini 40 % in da se je zato priklopila na plin ter pojasnila, kolikšen je bil strošek za plin v naslednjih štirih sezonah, sklep prvostopenjskega sodišča, da gre tožeči stranki zahtevani znesek 1.359,00 EUR za večjo porabo sekancev in 21.998,00 EUR za škodo zaradi vključitve dražjega energenta, ni utemeljen.

- strošek zamenjave vgrajenega ekspanzijskega sistema X. s projektiranim sistemom Y. ter strošek prevezave akumulacijskih posod ogrevne vode iz vzporedne v zaporedno vezavo (4. alineja 20. točke obrazložitve)

48Zakaj pritožnica ne more uspeti s pritožbenimi navedbami o tem, da je vgrajeni sistem X. kvalitativno primerljiv s projektiranim sistemom Y., je pritožbeno sodišče že pojasnilo. Se pa v zvezi z navedeno postavko strinja z njenim očitkom, da tovrstni strošek tožeči stranki še ni nastal, da posledično te škode ni utrpela in da zato do nje tudi ni upravičena.

49Tožeča stranka v tožbi z dne 30. 3. 2012 o stroških zamenjave vgrajenega ekspanzijskega sistema X. s projektiranim sistemom Y. in o vrednosti prevezave akumulacijskih posod ogrevne vode in vzporedne v zaporedno vezavo, ni povedala ničesar. Zgolj omenila jo je v pripravljalni vlogi z dne 17. 10. 2013,¹⁷ tožbeni zahtevek pa za to postavko razširila šele v nadaljnji vlogi z dne 17. 3. 2014. V slednji je tudi pojasnila, da je zaradi napake nadzornega organa sedaj primorana zamenjati vgrajene ekspanzijske sisteme X. za kompatibilni sistem Y. ali za sistem, ki bi bil ekvivalenten in predvsem kompatibilen s projektiranim in plačanim ter investitorju obračunanim sistemom. Pri tem je vrednost zamenjave ocenila na 12.173,00 EUR in pojasnila, da vrednost Y. 150/1 + RG 1000 znaša 9.047,00 EUR in Y. tip Magcontrol 1.626,00 EUR, demontaža in odvoz opreme X. na odpad pa 1.500,00 EUR. Korektura vezave akumulacijskih posod (ugasnitev črpalk, izpraznitev vode ipd.) je ovrednotila na 800,00 EUR. Da je oboje navedeno dejansko izvedla, kasneje v postopku ni trdila.

50Premoženjska škoda v najširšem pomenu je vsak poseg v premoženjski položaj drugega, ki je začrtan s premoženjskimi pravicami (stvarne pravice, obligacijske pravice, korporacijske pravice, vrednostni papirji in pravice intelektualne lastnine). Vsaka njihova kršitev pa še ni pravno priznana premoženjska škoda. To je le tista, ki povzroči zmanjšanje premoženja ali prepreči njegovo povečanje (132. člen OZ).¹⁸ Pravni red tako kot pravno priznano bodočo škodo priznava le škodo zaradi izgubljenega dobička (prim. tretji odstavek 168. člena OZ) in za negmotno škodo (prim. 182. člen OZ). Noben zakonski predpis ne daje podlage, da bi tožeča stranka od tožene stranke lahko uspešno uveljavljala bodočo potencialno škodo, ki ji sploh še ni nastala.¹⁹

51Ker je sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru tožeči stranki priznalo bodočo škodo (v skupnem znesku 12.973,00 EUR - zamenjava in prevezava), ki ne ustreza niti izgubljenemu dobičku niti gotovi bodoči nepremoženjski škodi, pritožnica torej pravilno opozarja, da je izpodbijana sodba v tem delu nepravilna. Tožeča stranka niti trdila ni, da so ji stroški zamenjave in korekture vezave že nastali, s tem pa pravno priznana oblika škode v obliki zmanjšanja njenega premoženja. Trdila je le, da je (sedaj) primorana zamenjati vgrajene ekspanzijske sisteme X. za kompatibilni sistem Y. ter opraviti korekturo vezave. Ker v takšnem primeru ni gotovo, da bo za zamenjavo vgrajenega sistema s projektiranim sistemom in prevezavo akumulacijskih posod res poskrbela, prav tako ne, da ji bodo pri tem nastali stroški v vtoževani (in prisojeni) višini, sodišče prve stopnje po stališču pritožbenega sodišča tožnici v tem delu zahtevka ne bi smelo ugoditi. Tožnica je namreč po tem, ko je v tem postopku že zahtevala povrnitev navedenih stroškov, tj. na naroku za glavno obravnavo dne 7. 10. 2015 (list. št. 201), navedla, da je medtem za odpravo škode, ki nastaja, morala kupiti še določeno dodatno ekspanzijsko posodo, ker sistem ne deluje pravilno in nastaja razlika oziroma nesorazmerje med volumnom vode v sistemu in ekspanzijsko posodo, kar nakazuje, da k menjavi sistema in korekturi vezave tožeča stranka ne namerava pristopiti (in sicer ne glede na to, da je v pripravljalni vlogi z dne 17. 3. 2014 (list. št. 54) trdila, da iz strokovnih analiz izhaja, da je potrebno zamenjati vgrajen ekspanzijski sistem X. za sistem Y.).

52Obrazložitev prvostopenjskega sodišča, da je izvedenec poudaril, da je nujna takojšnja odprava z ukrepi, kot jih zatrjuje tožeča stranka, da je torej nujno zamenjati vgrajen ekspanzijski sistem s projektiranim in opraviti prevezavo dveh akumulacijskih posod 5 m³ iz sedanje neustrezne vzporedne v zaporedno, se tako izkaže za pravno nerelevantno. Ker ne gre za pravno priznano škodo, v tem delu niso izpolnjene vse predpostavke odškodninske odgovornosti.

- stroški za nakup dodatne ekspanzijske posode X. (v znesku 3.121,00 EUR) in X. membrane (v znesku 793,75 EUR) ter v zvezi s tem povezani prevozni stroški opreme v znesku 194,03 EUR (skupaj 4.108,75 EUR; 5. alineja 20. točke obrazložitve)

53Tožena stranka v pritožbi v zvezi z navedeno postavko škode izpostavlja, da je izvedenec v odgovorih²⁰ sam priznal, da je na G., d. o. o., hotel preveriti posamezne cene ter dinamiko servisiranja, da pa od njih podatkov ni dobil oziroma je bil iz njihove strani napoten direktno na X, ki mu je pojasnil, da se mora sodišče obrniti direktno na njih, da bodo poslali zahtevane podatke, pri čemer pa s strani tožeče stranke dokazni postopek v tej smeri ni bil predlagan. Pritožnica tako ocenjuje, da je sodišče prve stopnje (tudi) glede te škodne postavke posredovalo zgolj svojo oceno, pravilnosti katere pa ni mogoče preizkusiti.

54Navedena graja je po presoji pritožbenega sodišča neutemeljena. Z vpogledom v dokument z dne 28. 10. 2017 je pritožbeno sodišče sicer ugotovilo, da je izvedenec res zapisal, da od družbe G., d. o. o., zahtevanih podatkov ni dobil, vendar pa meni, da na pravilnost odločitve, po kateri je sodišče prve stopnje tožeči stranki prisodilo stroške v skupni višini 4.108,75 EUR, ne vpliva. Tožeča stranka je višino te škode izkazala izkazala z računi A 70 do A 73, sodišče prve stopnje pa je škodo v tem delu tožnici prisodilo, ker je izvedenec v dopolnilnem izvedenskem mnenju (list. št. 348)²¹ zapisal, da je bil ta poseg nujen in utemeljen ter da je bila prilagoditev ekspanzijskih posod potrebna in pomeni povečanje ekspanzijskega volumna še za eno posodo, da sedaj deluje sistem na varnostni meji zmogljivosti in pri sedanji toplotni obremenitvi celotnega ogrevalnega sistema le z velikim tveganjem itd.). S pritožbenimi navedbami v smeri, da je izvedenec podal zgolj oceno te škode, ker od družbe G., d. o. o., ni uspel pridobiti podatkov, na podlagi katerih bi lahko preveril posamezne cene in dinamiko servisiranja, zato pritožnica ne more uspeti.

Odločitev

55Pritožbeno sodišče je vsled vsega obrazloženega pritožbi tožene stranke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v 1. točki izreka delno spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo za 39.381,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe 30. 3. 2012 dalje do plačila (5. alineja 358. člena ZPP). V preostalem delu je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje potrdilo, pritožbo tožene stranke pa v tem obsegu zavrnilo. (353. člen ZPP).

O pravdnih stroških

56(Delna) sprememba odločitve o glavni stvari ima za posledico tudi spremembo odločitve o pravdnih stroških. O teh je sodišče druge stopnje odločilo na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in 155. členom ZPP. V zvezi z umaknjenim delom zahtevka je pritožbeno sodišče upoštevalo določbo prvega odstavka 158. člena ZPP, po katerem mora tožeča stranka, ki umakne tožbo, povrniti nasprotni stranki pravdne stroške, razen če jo je umaknila takoj, ko je tožena stranka izpolnila zahtevek.

57Po delni spremembi odločitve o glavni stvari je tožeča stranka v tem postopku uspela z 12 %. Od (prvotno) vtoževanih 90.588,78 EUR je namreč uspela zgolj z 10.207,50 EUR ((10.207,50 EUR/90.588,78 EUR) x 100 = 12 %). V tem deležu je torej upravičena do povračila pravdnih stroškov. Tožena stranka je uspela v preostanku, tj. z 88 % in je do povračila stroškov upravičena v tem odstotku.

58Drugi odstavek 20. člena Odvetniške tarife določa, da če se je sodni postopek na prvi stopnji začel pred uveljavitvijo te tarife in po uveljavitvi Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, 35/09 – ZOdv-C), se odvetniški stroški v tem postopku in v vseh nadaljnjih postopkih s pravnimi sredstvi določajo po Zakonu o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, 35/09 – ZOdv-C). Ker se je postopek v tem primeru začel 30. 3. 2012 (kar je pred uveljavitvijo OT in po začetku veljavnosti ZOdvT), je pritožbeno sodišče v tem primeru odvetniške stroške odmerilo skladno z ZOdvT. Sodne takse je odmerilo skladno z Zakonom o sodnih taksah (ZST-1).

Stroški tožeče stranke

59Stroške tožeče stranke je pritožbeno sodišče odmerilo upoštevaje specificiran stroškovnik na list. št. 603. Tožeči stranki je tako priznalo nagrado za postopek po tar. št. 3100 v višini 1.089,40 EUR, nagrado za narok po tar. št. 3102 v višini 1.005,60 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 v višini 20,00 EUR, potne stroške po tar. št. 6003 v višini 155,40 EUR (za 6 pristopov na narok in za ogled, tj. 7 x 60 km²² x 0,37EUR = 155,40 EUR; v presežku do zahtevanih 420,00 EUR pa pritožbeno sodišče potnih stroškov za odvetnika ni priznalo) ter 22 % DDV. Iz naslova izvedenin je pritožbeno sodišče tožeči stranki skupaj odmerilo 1.889,98 EUR, iz naslova plačanih sodnih taks pa 1.671,00 EUR (915,00 EUR + 756,00 EUR). Skupaj priznani stroški tožeče stranke tako znašajo 6.331,00 EUR. Glede na 12 % uspeh pa 759,72 EUR.

Stroški tožene stranke

60Stroške tožene stranke je pritožbeno sodišče odmerilo upoštevaje specificiran stroškovnik na list. št. 604. Toženi stranki je tako priznalo nagrado za postopek po tar. št. 3100 v višini 1.089,40 EUR, nagrado za narok po tar. št. 3102 v višini 1.005,60 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 v višini 20,00 EUR ter 22 % DDV. Skupaj priznani stroški tožene stranke tako znašajo 2.580,30 EUR. Glede na 88 % uspeh pa 2.271,28 EUR.

Pobotanje

61Po medsebojnem pobotanju mora torej tožeča stranka toženi stranki povrniti 1.511,56 EUR pravdnih stroškov, in sicer v roku 15 dni, po poteku tega roka do plačila pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (Pravno mnenje občne seje Vrhovnega sodišča z dne 13. 12. 2006 - Pravna mnenja I/2006). Tudi tem delu je zato pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in sklep prvostopenjskega sodišča, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka, spremenilo.

Pritožbeni stroški

62Tožena stranka je s pritožbo izpodbijala sodbo, s katero ji je bilo naloženo plačilo v znesku 49.588,78 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Pritožnica je z uveljavljano pritožbo dosegla zavrnitev zahtevka za 39.381,25 EUR skupaj z zamudnimi obrestmi. To pomeni, da je bil njen pritožbeni uspeh 80 %.

63Pritožbene stroške tožene stranke je pritožbeno sodišče odmerilo v višini 2.342,12 EUR. Pri tem ji je priznalo nagrado za postopek s pritožbo po tar. št. 3210 v višini 1.096,00 EUR (685 EUR x 1,6). Te je povečalo še za 22 % DDV. Njeni odvetniški stroški tako znašajo 1.337,12 EUR. Tem je pritožbeno sodišče dodalo še strošek sodne takse za pritožbo v znesku 1.005,00 EUR. Glede na 80 % uspeh tožene stranke ji tako gre 1.874,40 EUR pritožbenih stroškov, tožnica pa ji jih je dolžna povrniti v roku 15 dni, po poteku tega roka do plačila pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (Pravno mnenje občne seje Vrhovnega sodišča z dne 13. 12. 2006 - Pravna mnenja I/2006).

¹ Tožeča stranka lahko do konca glavne obravnave spremeni tožbo. Sprememba tožbe je sprememba istovetnosti zahtevka, povečanje obstoječega zahtevka ali uveljavljanje drugega zahtevka poleg obstoječega. Tožba ni spremenjena, če tožeča stranka spremeni pravno podlago tožbenega zahtevka, če zmanjša tožbeni zahtevek ali če spremeni, dopolni ali popravi posamezne navedbe, tako da zaradi tega tožbeni zahtevek ni spremenjen (184. člen ZPP).
² Kar je izrecno razvidno tako iz navedene vloge kot tudi iz obrazložitve izpodbijane sodbe.
³ Vse navedeno je izrecno pojasnjeno tudi v 19. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.
⁴ Za samo raztezno posodo X. v znesku 3.121,00 EUR, za X. membrano v višini 793,75 EUR in za prevozne stroške opreme v znesku 194,03 EUR (list. št. 201).
⁵ Pritožnica navaja, da naj bi zaposleni pri projektantu J. J. ustno rekel, „saj ni nič narobe, naprej vgrajujte“.
⁶ V obravnavanem primeru tožeča stranka.
⁷ Soglasje naročnika, da se določena dela izvedejo drugače, kot je določeno v projektni dokumentaciji, na podlagi katere je bila ob sklenitvi gradbene pogodbe določena vsebina izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja, ima pravno naravo soglasja za spremembo pogodbe glede vsebine izvajalčeve izpolnitvene obveznosti.
⁸ Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba. Ljubljana 2004, str. 984.
⁹ VSL sklep Cst 624/2015.
¹⁰ Zaradi česar je tudi presodilo, da njegovo ponovno zaslišanje, ki ga je predlagala tožena stranka, ni potrebno (prim. 21. točko obrazložitve).
¹¹ Da izvedenčeva ocena o tem, da tožena stranka ni izpolnila svoje obveznosti nadzora, pri razumnem človeku ne vzbuja upravičenega dvoma v izvedenčevo nepristranskost; da okoliščina, da se je izvedenec na prvem ogledu objekta tožeče stranke srečal le s tožečo stranko, ki se po naravi stvari tam nahaja, in ne tudi s toženo stranko, samo po sebi ne zbuja dvoma v izvedenčevo pristranskost (pravilno: nepristranskost) in da je poleg tega za izdelavo dopolnilnega mnenja opravil še en ogled v prisotnosti strank; da iz navedb tožene stranke ne izhaja konkreten očitek, da obstoji kakršnokoli znanstvo ali povezava med izvedencem in tožečo stranko in to zadevo niti v kakšnem smislu je sestanek s projektantom C. C. zbudil sum v njegovo nepristranskost ipd.
¹² Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 20056, str. 507.
¹³ Kar pa skladno z ugotovitvami pritožbenega sodišča (kot že pojasnjeno) ni res.
¹⁴ Prim. list. št. 534.
¹⁵ Pritožnica torej pravilno opozarja, da se trditvi glede izgubljene energije v tožbi in v razširitvi tožbe vsebinsko razlikujeta in da razlika ni ustrezno pojasnjena in izkazana.
¹⁶ Da je izvedenec oceno izdelal na ugotovitvi, da se je pri tožeči stranki v prvi ogrevalni sezoni poraba sekancev povečala predvsem zaradi iztekanja ogrevne vode, znašala je 1.420 nm³, po ceni 14,60 EUR/nm³ (list. št. 541), da je ugotovil, da se je tožeča stranka 24. 1. 2010 priklopila na mestni plin in da je bilo to ogrevanje celo nekoliko dražje, da strošek zemeljskega plina predstavlja poleg cene tega plina še trošarina, taksa, omrežnina in strošek za izvajanje meritev, da je višino škode izvedenec natančno specificiral in pojasnil da ta po njegovem mnenju skupaj znaša 26.450,59 EUR ter da je na podlagi te utemeljitve sodišče tožeči stranki priznalo zahtevani znesek 1.359,00 EUR za večjo porabo sekancev in 21.998,00 EUR za škodo zaradi vključitve dražjega energenta.
¹⁷ Ko je navedla, da ji je zaradi vgrajene tehnično oporečne opreme, brez njenega soglasja in brez soglasja projektanta, nastala škoda in da bo primorana poleg navedenega zahtevka vtoževati tudi zamenjavo oziroma saniranje opreme na stroške tožene (poleg škode, ki jo uveljavlja v tem postopku - list. št. 25).
¹⁸ VSRS sodba II Ips 331/2014 z dne 28. 5. 2015.
¹⁹ VSL sodba I Cpg 292/2010 z dne 11. 5. 2010.
²⁰ Odgovori na poziv sodišča z dne 28. 10. 2017 (list. št. 533 in naslednje).
²¹ Na katerega se je prvostopenjsko sodišče izrecno sklicevalo.
²² Po podatkih iz spletne strani najdi.si znaša kilometrina na relaciji Ljubljana - Kranj - Ljubljana 60 km.