VSL Sklep IV Cp 212/2020

Pritožbama se ugodi, izpodbijana sklepa se razveljavita ter se zadeva vrne prvostopenjskemu sodišču v nov postopek.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom III N 423/2019-58 s 23. 12. 2019 zavrnilo ugovor prvega nasprotnega udeleženca po izteku roka. S sklepom II N 986/2019-14 s 23. 12. 2019 pa je zavrnilo predlagateljev predlog za izdajo začasne odredbe, s katero bi se mladoletna otroka obeh udeležencev začasno predodelila v vzgojo in varstvo predlagatelju, določili bi se stiki med materjo in obema dečkoma ter materi naložilo plačilo mesečne preživnine v višini 140 EUR za vsakega otroka.

2Zoper oba sklepa se pritožuje oče obeh otrok; predlagatelj v zadevi II N 986/2019-14 in prvi nasprotni udeleženec v zadevi III N 423/2019-58.

3V pritožbi zoper sklep III N 423/2019-58, ki jo vlaga iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov, prvostopenjskemu sodišču očita bistveno kršitev določb postopka po 1., 8., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ter kršitev prvega odstavka 4. člena ZPP, tretjega odstavka 300. člena ZPP, prvega odstavka 98. člena Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1) ter drugega odstavka 278. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Navaja, da je sklep izdal sodnik, ki ni naravni sodnik, kar predstavlja kršitev 23. člena Ustave RS. Kršeno je tudi načelo neposrednosti, saj sodnik, ki je izdal sklep o ugovoru, ni sodeloval na obravnavi 15. 10. 2019, na kateri so bili izvedeni dokazi. Ta zadeva in z njo povezana zadeva II N 986/2019 je bila nezakonito predodeljena drugemu sodniku, po tem ko je zakonita sodnica A. A. 5. 6. 2019 izdala začasno odredbo in 15. 10. 2019 opravila peturni prvi narok z zaslišanjem strank in ustno napovedjo sprejema odločitve glede vloženega ugovora zoper začasno odredbo. Pritožniku je bila kršena tudi pravica do obravnavanja in izjave v postopku (8. in 14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP) s tem, ko je sodišče razdružilo zadevo zaradi začasne namestitve otrok v zavod in predloga pritožnika za začasno predodelitev otrok njemu, kar se je v fazi zavarovanja obravnavalo ločeno. S predlogom za izdajo začasne odredbe in začasno predodelitvijo otrok njemu je pritožnik zasledoval cilj najmilejšega ukrepa zaradi varstva koristi otrok. Z razdružitvijo je tudi dejansko prišlo do nevzdržnega procesnega položaja CSD v obeh zadevah, ko ima CSD v zadevi III N 423/2019 procesni položaj predlagatelja, v zadevi II N 986/2019 pa ga sodišče obravnava kot mnenjedajalca iz prvega odstavka 98. člena ZNP-1. Na ta način je CSD dobil dva procesna položaja, ki sta v medsebojnem konfliktu. Sodišče je mnenje CSD iz obeh postopkov upoštevalo kot stališče oseb s posebnim strokovnim znanjem v smislu 108. člena ZNP-1 in nanj oprlo svojo odločitev. Ne drži ugotovitev sodišča, da pritožnik v ugovoru ni navedel dejstev iz 56. člena ZIZ. Pritožnik je jasno opredelil obstoj takšnih dejstev, in sicer neobstoj realne in dejanske ogroženosti otrok zaradi ravnanja staršev. Otroka sta bila med počitnicami ves čas s staršema in ne v zavodu. Neobstoj zatrjevanega nasilja v družini je dokazal s potrdilom o nekaznovanosti in zavrženjem ovadbe prve nasprotne udeleženke. Hospitalizacija prve nasprotne udeleženke v Psihiatrični kliniki dokazuje akutne resne zdravstvene težave prve nasprotne udeleženke, na katere je pritožnik večkrat skušal opozoriti strokovne delavce predlagatelja. Že samo dejstvo dopuščenega počitnikovanja v daljšem časovnem obdobju med poletnimi počitnicami, neposredno po izdaji začasne odredbe, samo po sebi dokazuje, da ni podana nikakršna ogroženost otrok, ki bi terjala tako skrajen začasni ukrep, kot je dejanski začasni odvzem otroka staršev in namestitev v zavod. Do teh dokazov se sodišče ni opredelilo. Postopki zoper prvega nasprotnega udeleženca so sicer bili sproženi, a ustavljeni v posledici manifestiranih psihičnih zdravstvenih težav prve nasprotne udeleženke, težav z njo pa ni imel le drugi nasprotni udeleženec, temveč tudi materinski dom (primerjaj Poročilo materinskega doma s 14. 2. 2019) in njen bivši delodajalec (obdolžitev v disciplinskem postopku delodajalca s 13. 9. 2018). Poročilo šole za šolsko leto 2018/2019 pa izkazuje, da je večina komunikacije s strani prve nasprotne udeleženke usmerjena v opravičevanje njene pozicije, izkazovanje nemoči ter iskanje krivcev za nastalo stanje. O tem je pritožnik v postopku podal obsežne navedbe, v spisu se nahaja listinska dokumentacija, ki njegove navedbe potrjuje, sodišče pa se do tega ni opredelilo. Težave, s katerimi se je spopadal B. v preteklosti, so tudi posledica neustrezne materine seznanitve B. s tem, da pritožnik ni njegov naravni oče in njenih manifestnih zdravstvenih težav. Do tega, zakaj pritožniku ni bila dana možnost vzgoje in varstva, kljub temu, da otroka preferirata bivanje pri očetu pred bivanjem v mladinskem domu in materi, mati pa očitno vzgoje in varstva v obsegu, določenem s poravnavo ne zmore in ne želi izvajati, se sodišče v izpodbijanem sklepu ni opredelilo. Odvzem otroka staršem je skrajni ukrep, ki ga je dopustno izreči le, kadar noben od drugih ukrepov, ki manj intenzivno posegajo v razmerje med starši in otroki, ne zadostuje za zavarovanje otrokove koristi. Starša in otroka so državljani BIH, entitete Republike Srbske. Po določilu 52. člena Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP) se presoja razmerje med starši in otroki po pravu države, katere državljani so. Porodični zakon Republike Srbske ne predvideva izrečenega ukrepa z izdano začasno odredbo. Sodišče je tudi napačno uporabilo določilo 175. člena DZ, razloge pa je utemeljilo na določbi 174. člena DZ. Namestitev otroka v zavod se izreče le v najhujših primerih psihosocialnih težav otroka, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju, če je ogrožen on sam ali drugi otroci v družini in je le z njegovo namestitvijo v zavod mogoče v zadostni meri zavarovati njegove koristi ali koristi drugih otrok v družini. Gre za drugi najhujši ukrep trajnejšega značaja, ki je po sistematiki zakona umeščen tik pred odvzemom starševske skrbi (176. člen DZ). Nobenih okoliščin ni, ne na strani B., ne na strani C., za izrek takega ukrepa. Iz listinskih dokazil izhaja, da je B. priljubljen, prijateljski in skrben, da se je v skupino v domu dobro vključil, je spoštljiv, miren in družaben. C. je ustrežljiv in vodljiv, v odnosu do učiteljic sicer zadržan in tih, zna se razživeti in nasmejati. V domu se razume z vsemi otroki, se z njimi povezuje in ni konflikten. Ni torej nobene sledi ogrožujoče osebnostne ali vedenjske motenosti na strani otrok, da bi jo bilo mogoče odpraviti le z namestitvijo otrok v zavod. Izrečenega ukrepa po 175. členu pa ni mogoče zamenjati in njegovih razlogov dopolnjevati z ukrepi po 174. členu DZ. Sodišče je izdalo začasno odredbo na podlagi 175. člena DZ in ne na podlagi 174. člena DZ.

4V pritožbi zoper sklep II N 986/2019-14 s 23. 12. 2019 predlagatelj očita kršitev določb postopka po 1., 8. 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter kršitev določb po prvem odstavku 4. člena ZPP, četrtem odstavku 300. člena ZPP ter prvem odstavku 198. člena ZNP-1. Navaja, da je izpodbijan sklep izdal sodnik, ki ni naravni sodnik in očita kršitev 23. člena Ustave RS ter kršitev načela neposrednosti iz 1. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter prvega odstavka 4. člena ZPP, saj je sklep izdal sodnik, ki ni izvajal dokazov, na katere se odločba opira, in ni sodeloval na obravnavi 15. 10. 2019. Očita kršitev pravice do obravnavanja in izjave v postopku iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodišče navedb in dokazov pritožnika v izpodbijanem sklepu sploh ni obravnavalo kot predlog milejšega ukrepa od 5. 6. 2019 izdane začasne odredbe. O tem odločilnem dejstvu izpodbijani sklep nima nobenih razlogov, zaradi česar je podana bistvena kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Z umetno razdružitvijo zadev na dva postopka zavarovanja je sodišče prišlo do nevzdržnega procesnega položaja CSD v obeh razdruženih zadevah III N 423/2019 in II N 986/2019. Otroka sta kljub izdani začasni odredbi s 5. 6. 2019 poletne počitnice preživela s staršema, torej izven zavoda, v katerega naj bi bila namestitev tako zelo nujna, da je bila izdana regulacijska začasna odredba brez zaslišanja nasprotnih udeležencev. Tudi samo dejstvo tako dolgega počitnikovanja, neposredno po izdaji začasne odredbe, samo po sebi dokazuje, da ni podana nikakršna ogroženost otrok, ki bi terjala tako skrajni začasni ukrep kot je začasni odvzem otrok in namestitev v zavod. Pritožnik je v postopku izkazal, da ni izvajal nikakršnega nasilja nad nikomer, ovadba prve nasprotne udeleženke je bila 2. 9. 2019 zavržena, v spis je predložil dokazilo o nekaznovanosti. Vsega tega sodišče ni niti ocenilo. Kljub temu je v 6. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa kot rizični dejavnik še vedno obravnavalo nasilje v družini. Postopki zoper pritožnika so bili sicer sproženi, a ustavljeni. Težav s prvo nasprotno udeleženko ni imel le pritožnik, marveč tudi materinski dom, njen bivši delodajalec in OŠ in to od leta 2015 dalje. Vse te listine se nahajajo v spisu III N 423/2019, ki ga je sodišče sicer vpogledalo, a očitno selektivno. Vsega tistega, na kar je opozarjal pritožnik, ni ocenilo. Pritožnik je v postopku pojasnjeval, da seznanjenost otrok z razmerami prve nasprotne udeleženke izvira iz lastnih zaznav otrok in ne manipulativnih ravnanj nasprotnega udeleženca, da so težave, s katerimi se je spopadal B., posledica neustrezne materine seznanitve B. s tem, da pritožnik ni njegov naravni oče in njenih manifestiranih zdravstvenih težav. Ne gre za klevetanje niti obtoževanje niti rezultat pritožnikovega nepredelanega partnerskega razočaranja zaradi prenehanja skupnosti. Pritožnik se ima pravico zoper očitke braniti z razlago nasprotnih dejstev in nasprotovati namestitvi otrok v zavod, saj to predstavlja za otroka škodljivo dejstvo. Pritožnik poudarja, česar sodišče ni ugotavljalo in ocenjevalo, da je ustrezno okolje otrokoma zagotovljeno tudi pri njemu in da je za razliko od matere, ki si namestitve obeh otrok v zavod želi, za otroka sam voljan, željan in pripravljen celostno poskrbeti. Pri ukrepu po 175. členu DZ gre za enega od ukrepov za varstvo koristi otroka, njihovo izrekanje pa je dopustno le, če z nobenim drugim ukrepom ni mogoče dovolj zavarovati korist otrok. Obstoja tega pogoja sodišče v izpodbijani odločbi ni ugotavljalo. V posledici razdružitve zadeve je ostalo nepopolno ugotovljeno dejansko stanje glede odločilnih dejstev, kar vse predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je tudi napačno uporabilo materialno pravo in v posledici napačno ugotovilo dejansko stanje. Oba starša in otroka imajo državljanstvo BIH, entitete Republike Srbske. Po 42. členu ZMZPP se razmerje med starši in otroki presoja po pravu države, katere državljani so. Porodični zakon Republike Srbske ne predvideva ukrepa, zajetega z izdano začasno odredbo s 5. 6. 2019. Poseg, s katerim se otroka odvzame in predodeli v vzgojo in varstvo primerni ustanovi, je po 97. členu Porodičnega zakona Republike Srbske možen le v izjemnih primerih zlorab, in sicer le, če ne obstaja sodna odločitev dodelitve otrok v vzgojo in varstvo, kakršna pa v konkretnem primeru obstaja (P 350/2019-IV). Tudi določbe DZ je sodišče uporabilo napačno. Ob izdaji začasne odredbe na podlagi 175. člena DZ je sodišče svoje razlogovanje očitno temeljilo na vsebini določila 174. člena DZ. Ukrep po 175. členu DZ se izreka zaradi otrokove osebnostne ali vedenjske motenosti, ki ga ogroža ali so zaradi nje ogroženi drugi otroci v družini in je le z namestitvijo v zavod mogoče v zadostni meri zavarovati otrokove koristi ali koristi drugih otrok v družini. Takih okoliščin ni ne na strani B. in ne na strani C., ravno nasprotno. Iz listinskih dokazil v spisu izhaja, da je B. priljubljen, prijateljski in skrben, da se je v skupino v domu dobro vključil, je spoštljiv, miren in družaben. C. je ustrežljiv in vodljiv, v odnosu do učiteljic sicer zadržan in tih, zna pa se tudi razživeti in nasmejati. V domu se razume z vsemi otroki, se z njimi povezuje, ni konflikten, lepo sodeluje in se dejavnosti veseli, upošteva domska pravila in se trudi pri svojih dolžnostih in opravilih. Niti sledu ni o kakšni ogrožujoči osebnosti ali vedenjski motenosti na strani otrok, ki bi jo bilo mogoče odpraviti le z namestitvijo otrok v zavod. Ukrepa po 175. členu DZ ni mogoče zamenjevati in njegovih razlogov nadomeščati in dopolnjevati z ukrepom iz 174. člena DZ.

5Predlagatelj in nasprotna udeleženka sta se s pritožbama predlagatelja in drugega nasprotnega udeleženca seznanila.

6Pritožbi sta utemeljeni.

7Pritožbeno sodišče v celoti sprejema razloge prvostopenjskega sodišča o uporabi slovenskega prava, ne glede na to, da sta oba starša in otroka državljani BIH. Vsi trije imajo stalno prebivališče v Republiki Sloveniji, oba otroka se tu šolata, zato obstojijo okoliščine, ki kažejo, da obstajajo tesnejše zveze s slovenskim pravom (prvi odstavek 2. člena ZMZPP).

8Odvzem otroka staršem in namestitev drugam je eden najbolj radikalnih ukrepov države, ki nepovratno zareže v družinska razmerja in praviloma pusti trajne posledice, čeprav matična družinska celica ni združena le kratek čas¹. Država mora zato po 54. členu Ustave RS (URS) in 16. členu Konvencije o otrokovih pravicah (KOP) zagotoviti, da otrok in njegovi starši ne bodo izpostavljeni nezakonitemu vmešavanju v njihovo zasebno življenje, dom in družino. V ta namen mora država z zakonom natančno določiti pogoje, pod katerimi je upravičena poseči v pravico do spoštovanja družinskega življenja. V DZ je to urejeno s sistemom ukrepov države za varstvo otrokove koristi in jasno določenimi pogoji, pod katerimi lahko sodišče izreče posamezni ukrep. Sodišče in CSD zato lahko izvajata oziroma izrekata le zakonsko predvidene ukrepe pod zakonsko predvidenimi pogoji. Sodišče pri izbiri ukrepa za varstvo koristi otroka upošteva načelo najmilejšega ukrepa, s katerim čim manj omeji starševsko skrb in po možnosti ne odvzema otroka (156. člen DZ). Pogoj za izrek ukrepa je ogroženost otroka. Šteje se, da je otrok ogrožen, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo na telesnem ali duševnem zdravju, v razvoju ali na premoženju. Ogroženost otroka mora biti v vzročni zvezi z ravnanjem staršev ali otrokovimi psihosocialnimi težavami, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju (157. člen DZ).

9Prvostopenjsko sodišče je s sklepom s 5. 6. 2019 z začasno odredbo namestilo oba otroka udeležencev postopka B. in C. v Dom X in staršema naložilo, da v roku 3 dni po prejemu začasne odredbe pripeljeta oba dečka v mladinski dom ter jima zagrozilo z izrekom denarne kazni v primeru onemogočanja izvajanja ukrepa. Odločilo je tudi o stikih dečkov z obema staršema. Odločitev je oprlo na določilo 175. člena DZ.

10Ukrep namestitve otroka v zavod sodišče izreče zaradi otrokovih psihosocialnih težav v odraščanju. Te težave se lahko kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge. ZD v 175. členu ureja namestitev otrok v zavod, pri čemer ne določa, da sodišče otroka odvzame in ga nato namesti v zavod. To pomeni, da lahko pride po tej določbi do namestitve otroka v zavod le s soglasjem staršev. Gre za edini ukrep po DZ, ki je mogoč le s soglasjem staršev.² V obravnavanem primeru zahtevanega soglasja staršev ni. Oče obeh dečkov ves čas nasprotuje njuni namestitvi v zavod in se zoper namestitev pritožuje ter predlaga predodelitev otrok njemu (kar šteje kot milejši ukrep kot namestitev v zavod). Mati je sicer z namestitvijo v zavod soglašala, vendar bi raje videla, če bi dečka živela doma. Zakonski pogoji za namestitev obeh otrok v zavod, določeni v 175. členu DZ, po katerem je sodišče namestilo oba dečka v Dom X, torej niso podani.

11Ukrep odvzema otroka staršem in njegovo namestitev v zavod ureja 174. člen DZ in spada med hujše ukrepe za varstvo otrokove koristi. Sodišče ga izreče le takrat, ko je otrok v družini tako ogrožen, da ga je treba iz družinskega okolja umakniti. Pred tem mora sodišče skrbno pretehtati, če je z milejšim ukrepom moč doseči enak rezultat. Odvzem otroka staršem je utemeljen, kadar sodišče ugotovi, da starši ne zagotavljajo pogojev za normalni fizični in psihični razvoj otroka. Za izrek ukrepa odvzema otroka morajo obstajati realne možnosti, da se bo otrok v družino lahko vrnil ter da bodo starši lahko ponovno prevzeli skrb za njegovo varstvo in vzgojo. Ureditev ukrepa odvzema otroka zato terja od sodišča, da presodi, kakšne možnosti imajo starši, da bi v roku, ki ga določi sodišče, lahko znova prevzeli polno izvrševanje varstva in vzgoje nad svojim otrokom. Če sodišče teh izgledov že ob prvem odločanju ne vidi, ni izpolnjen pogoj za izrek ukrepa po 174. členu DZ. Sodišče ob odvzemu in njegovi namestitvi odloči tudi o obveznosti preživljanja otroka ter o stikih med otrokom in starši.

12Po določilu prvega odstavka 98. člena ZNP-1 pridobi sodišče glede koristi otroka mnenje CSD, kadar CSD ni predlagatelj postopka za varstvo koristi otroka.

13V obravnavanem postopku je sodišče pridobilo mnenje CSD s 25. 11. 2019, pri čemer je očitno spregledalo, da je (isti) CSD tudi predlagatelj postopka, s čimer je kršilo določilo 98. člen ZNP-1 in svojo odločitev (med ostalim) oprlo tudi na mnenje udeleženca v postopku. Prvostopenjsko sodišče je s sklepom s 5. 6. 2019 namestilo dečka v Dom X na podlagi navedb in listinskih dokazov predlagatelja (CSD). Naroka pred izdajo sklepa ni opravilo in nasprotnih udeležencev ni zaslišalo.³ Štelo je, da je glede na trditve in dokazne listine s strani predlagatelja treba nemudoma zavarovati oba otroka z izdajo začasne odredbe in njuno namestitvijo v zavod. Ocenilo je, da je le tako mogoče zavarovati psihično zdravje obeh otrok in zagotoviti ugoden psihofizični razvoj, saj če bi otroka ostala v oskrbi staršev, do potrebnega napredka v smeri izboljšanja njunega vedenja in prepoznavanja pomembnosti pozitivnega in spoštljivega ravnanja do drugih ljudi, ne bo prišlo (16. točka obrazložitve sklepa s 5. 6. 2019).

14Dečka sta bila nato 14 dni pred koncem šolskega leta nameščena v Dom X, kjer sta bila do konca šolskega leta, nato pa sta poletne počitnice preživela s starši oziroma s starimi starši v Bosni. Pritožnik v pritožbi utemeljeno opozarja, da tako postopanje ne potrjuje nujnosti ukrepanja z odvzemom otrok staršem in namestitvijo v zavod. Kakšen "potreben napredek v smeri izboljšanja vedenja dečkov in prepoznavanja pomembnosti pozitivnega in spoštljivega ravnanja do drugih ljudi" (16. točka obrazložitve) naj bi sodišče s takim ukrepom konec šolskega leta doseglo, ni jasno. Dečka sta bila konec šolskega leta za kratek čas nameščena v zavod, kar je bilo zanju stresno, nato sta bila med počitnicami s starši, nato pa ob začetku šolskega leta ponovno nameščena v zavod.

15Ukrepu (odvzema in) namestitve v zavod se oče obeh dečkov ves čas upira. Ponuja drugačno rešitev. Predlaga dodelitev otrok njemu ter ureditev stikov in preživnine ter izdajo začasne odredbe z enako vsebino, kar je prvostopenjsko sodišče z izpodbijanim sklepom zavrnilo. Pojasnjuje, da ima nasprotna udeleženka psihične težave, ki so bile vzrok za konflikte na več področjih, ne le v družini. Njegovo vlogo, naslovljeno kot "Zahteva za takojšnjo ustavitev postopka zavarovanja po začasni odredbi s 5. 6. 2019 in predlog za predodelitev mladoletnih otrok z izdajo začasne odredbe" je prvostopenjsko sodišče posebej vpisalo in jo vodilo pod opr. št. II N 986/2019, nato pa s sklepom s 6. 1. 2019 obe zadevi (III N 423/2019 in II N 986/2019) združilo v skupno obravnavanje ter je postal vodilni spis III N 423/2019. Pritožbeno sodišče kot pravilno ocenjuje ravnanje sodišča prve stopnje, ki je spisa združilo, ne glede na to, da gre za dva različna predloga (eden za dodelitev otrok v varstvo in vzgojo, določitve stikov in preživnine ter drugi za namestitev otrok v zavod), saj je odločanje v obeh zadevah vsebinsko povezano. Smotrno je, da o zadevi odloča isti sodnik, do predodelitve spisa III N 423/2019 pa je prišlo na podlagi odredbe predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani (odredba z dne 15. 10. 2019 na list. št. 93). Zatrjevana kršitev o sojenju s strani nenaravnega sodnika zato ni podana.

16Po izdaji začasne odredbe 5. 6. 2019 je prvostopenjsko sodišče v postopku o ukrepu za varstvo koristi otroka trajnejšega značaja pridobilo poročilo Osnovne šole z 29. 10. 2019 ter Doma X z 8. 11. 2019. Iz obeh poročil izhaja, da imata oba dečka nekatere težave na učnem področju, ki se zmanjšujejo in oba dečka napredujeta. Iz poročila Doma X s 7. 11. 2019 (list. št. 130) izhaja, da je B. na splošno spoštljiv, miren, "mehkega srca" in družaben. V skupini rad pomaga in sodeluje pri vseh aktivnostih, samo "da se dogaja". Na jadranju se je tako zanimal za dela na jadrnici in pomagal skiperju, da ga je skiper na koncu jadranja "simbolično" povišal v kapitana. Večje težave pričakujejo pri delu na šolskem področju, saj ima šibko predznanje, predvsem pri slovenščini⁴, vendar se je z dobrim sodelovanjem s šolo, razredničarko, uvedbo beležke in dodatno strokovno pomočjo v šoli ter uvedbo individualne pomoči stanje izboljšalo. V mladinskem domu so uvedli vsakodnevno 15 do 20 minutno glasno branje z vzgojiteljem in z razlago pomena besed ter pomoč pri izgovorjavi besed.⁵ B. so ocenili kot bistrega dečka in pričakujejo izboljšavo v nekaj mesecih. Njegovo močno področje je šport. Vključen je v nogometne treninge v zavodu ter v NK. Iz poročila OŠ z 29. 10. 2019 (list.št. 132-133) izhaja, da je B. v razredu priljubljen, prijateljski in skrben. Vse dolžnosti reditelja opravlja vestno in z veseljem, zelo rad pomaga, če le lahko in zna. Med poukom ima kratko koncentracijo. Začetne ocene so dobre. Kar se lahko nauči iz zvezka in učbenika, opravi uspešno in z razumevanjem, težje pa sledi matematiki zaradi šibkega predznanja.

17Iz poročila Doma X o C. (list. št. 125-128) pa izhaja, da je zadržan in vase zaprt deček, ki je ob namestitvi v zavod doživel stisko. V začetku je veliko jokal, večkrat je izrazil željo, da bi šel v tretjo skupino obiskat bratca, bal se je, da bi ponoči spal sam v sobi. Stisko je doživljal ob prihodu in poslavljanju od staršev. Vsakodnevno je pričel močiti posteljo. Razen učnih težav, pri C. niso zaznali vedenjskih in socialnih težav, pač pa veliko stisko, ki jo doživlja zaradi vsega, kar se dogaja. Z večjo mero pomoči vzgojitelja, z individualno pomočjo in z lastnim vložkom (C. je pomoči zelo vesel in jo sprejema) je na šolskem področju C. napredoval, ima pa še vrzeli v znanju, je nesamostojen in počasnega tempa.

18Pritožbeno sodišče ima na podlagi obeh poročil pomisleke o zaključkih prvostopenjskega sodišča glede vedenjskih in socialnih težav obeh dečkov, in o tem, da je njune učne težave možno reševati (le) z najstrožjim ukrepom trajnejšega značaja, odvzemom otroka in namestitvijo v zavod. Mlajši deček zaradi namestitve v zavod izkazuje stisko, starejši pa nezadovoljstvo. Nedvomno pa sta oba dečka napredovala na učnem področju, B. pa tudi na športnem področju.

19Iz podatkov spisa izhaja, da je v preteklosti med B. in nasprotno udeleženko prišlo do nekaterih konfliktnih situacij. Pritožnik v pritožbi pojasnjuje, da je šlo za B. reakcijo na stresne dogodke, ki jih je doživel.⁶ Po oceni pritožbenega sodišča bi sicer to lahko bil razlog za dečkovo konfliktno ravnanje, saj ljudje na stresne situacije reagiramo različno, največkrat čustveno, skoraj nikoli razumsko. Zatrjevani dogodki, do katerih naj bi prišlo po navedbah nasprotnega udeleženca, so take narave, da pri ljudeh (še toliko bolj pri najstnikih) povzročijo stresno situacijo in čustveno reakcijo. Nasprotni udeleženec pripisuje reakcije nasprotne udeleženke njenim zdravstvenim težavam na psihičnem področju. Listinski dokazi v spisu izkazujejo neprimerno ravnanje nasprotne udeleženke in provociranje B. pred drugimi v materinskem domu, povzročanje konfliktnih situacij pri delodajalcu in oteženo komunikacijo v šoli. Lanskoletna hospitalizacija nasprotne udeleženke v psihiatrični bolnišnici pa potrjuje zatrjevane zdravstvene težave nasprotne udeleženke.

20Pritožnik utemeljeno očita, da se sodišče prve stopnje s presojo njegovih starševskih kapacitet še ni (dovolj) ukvarjalo. Sodišče se je oprlo na mnenje CSD (da sprememba v skrbi za otroke v tem trenutku ne bi bila otrokoma v korist), ki je prav tako udeleženec v postopku. Štelo je, da se otroka na bivanje v mladinskem domu šele privajata in potrebujeta stabilno, predvidljivo ter strukturirano okolje, da se umirita in se lahko začne proces pomoči, ko jo potrebujeta za svoj celostni razvoj. Sodišče prve stopnje je izrazilo dvom glede omogočanja stikov otrok z drugim staršem, če bi v tej fazi postopka zaupalo otroka v varstvo in vzgojo enemu od staršev ravno zaradi konfliktnosti staršev. Pritožnik utemeljeno navaja, da so bili postopki, ki so bili sproženi zoper njega zaradi nasilja v družini, ustavljeni. Kronološki potek dogodkov izkazuje, da je bil v obdobju, ko so na CSD zaznali družinsko problematiko, nasprotni udeleženec na delu v Avstriji. Ko se je obravnavani postopek začel, se je nasprotni udeleženec vrnil v Slovenijo, ter se je vključil v varstvo in vzgojo obeh dečkov. Začel je sodelovati s šolo, hkrati je začel opozarjati na zdravstvene težave nasprotne udeleženke. Zaradi spremenjenih okoliščin (zdravstveno stanje nasprotne udeleženke) je tudi predlagal predodelitev obeh otrok njemu in izdajo začasne odredbe.

21Prvostopenjsko sodišče je s sklepom s 23. 10. 2019 postavilo dečkoma kolizijsko skrbnico, odvetnico T. T., ki je oba dečka obiskala 20. 11. 2019 v Domu X in sodišču prenesla glas obeh otrok, da želita živeti z očetom in imeti stike z materjo. Kolizijska skrbnica je predlagala strokovno oceno tega sporočila in postavitev izvedenca ustrezne stroke, ki ga je sodišče s sklepom s 7. 1. 2020 tudi postavilo, kar je tudi po oceni pritožbenega sodišča potrebno za pravilno odločitev v postopku. Sodišče nima strokovnega znanja, potrebnega za ugotavljanje učinkovanja nameščanja otrok v zavod ter ugotavljanje starševskih kapacitet obeh staršev, poleg tega se na strani matere zatrjujejo in izkazujejo določene zdravstvene težave na psihičnem področju. CSD pa v obravnavani zadevi ni nepristranski organ, ki bi lahko podal mnenje, na katerega bi lahko sodišče oprlo odločitev, saj je predlagatelj postopka. Z izvedencem bo sodišče ugotovilo, kakšne so starševske kapacitete obeh udeležencev, potrebnost namestitve obeh dečkov v zavod in učinkovanje dosedanje namestitve v zavod. Zaradi nujnosti postopka (izrek tovrstnega ukrepa ima prednost pred ostalimi ukrepi) naj sodišče prve stopnje izvedencu skrajša rok izdelave izvedenskega mnenja, da se bo lahko postopek zaključil čim prej, in sicer še pred koncem šolskega leta.

22Pritožbi sta se tako izkazali za utemeljeni. Višje sodišče jima je zaradi ugotovljenih kršitev določb postopka ter zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ugodilo, izpodbijana sklepa razveljavilo ter zadevo vrača prvostopenjskemu sodišču v nov postopek. Navodila so razvidna iz obrazložitve (3. točka 365. člena ZPP).

¹ Mag. Matej Čujovič; Odvzem in namestitev otroka v postopku odločanja o varstvu in vzgoji, Pravni letopis, 2019, stran 79 in naslednje.
² Primerjaj mag. Matej Čujovič, Komentar družinskega zakonika, Uradni list RS, april 2019, stran 585.
³ Narok je opravilo 15. 10. 2019 in zaslišalo predstavnico predlagatelja in nasprotna udeleženca.
⁴ Oba otroka in starša so bosanski državljani, oba nasprotna udeleženca sta na naroku za glavno obravnavo potrebovala tolmača (nasprotna udeleženka je sicer zatrjevala, da govori in razume slovensko, a se je na naroku izkazalo, da slovensko slabo razume).
⁵ B. je dobil tudi odločbo o usmeritvi otroka s posebnimi potrebami, v šoli mu pri učenju pomagata dva študenta.
⁶ Nasprotni udeleženec navaja, da je B. videl mater z drugim moškim ter da ga je mati na neprimeren način seznanila s trditvijo, da nasprotni udeleženec ni njegov pravi oče.