VSL Sodba II Cp 1501/2018

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1Tožnik je s tožbo zahteval znižanje kupnine za nepremičnino, ki je bila predmet kupne pogodbe z dne 13. 11. 2006, sklenjene s tožencem, in posledično vrnitev tega, kar je plačal preveč. Zahtevek je utemeljeval s trditvijo, da objekt, katerega del je prodano stanovanje, nima gradbenega dovoljenja in s trditvijo, da se del prodane nepremičnine (terasa) ne nahaja na parc. št. 342/3 k. o. X (v nadaljevanju: nepremičnina z ID znakom 0000 342/3), ki je bila predmet prodaje, temveč na sosednji nepremičnini s parc. št. 342/6 iste k. o. (v nadaljevanju: nepremičnina z ID znakom 0000 342/6), ki je v lasti druge osebe. Predmet prodaje ima zato pravne napake.

2Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zahtevku delno ugodilo. Ugotovilo je, da se del prodane nepremičnine (to je terasa s površino 34,96 m2) res nahaja na sosednji nepremičnini, ki je v lasti tretje osebe. Zaradi te pravne napake je kupnino znižalo iz zneska 70.522,00 EUR na znesek 57.144,00 EUR in tožencu naložilo, da tožniku plača 13.378,00 EUR skupaj s pripadki (točki I in II izreka). Zavrnilo je zahtevek za še dodatno znižanje kupnine in plačilo zneska 10.603,00 EUR s pripadki (točka III izreka). V tem delu je odločitev oprlo na ugotovitev, da je objekt, v katerem se nahaja prodani del nepremičnine, res zgrajen brez gradbenega dovoljenja, vendar toženec za to omejitev javnopravne narave ni vedel, oziroma ni vedel, da jo je mogoče pričakovati. Pri odločitvi o stroških postopka je upoštevalo uspeh ene in druge stranke in odločilo, da je toženec dolžan tožniku povrniti 1.904,02 EUR s pripadki (točka IV izreka).

3Pritožbo vlagata obe pravdni stranki.

4Tožnik izpodbija zavrnilni in stroškovni del odločitve (točka III in IV izreka sodbe). Uveljavlja vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga razveljavitev izpodbijanega dela sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

Meni, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotovljeno pravno napako, ki se nanaša na nelegalnost gradnje, obravnavati ob upoštevanju 488. člena Obligacijskega zakonika (OZ) in ne 494. člena OZ. Glede na težo posledic je ta napaka primerljiva s položajem, ko prodajalec kupcu proda tujo stvar, kar v nadaljevanju pritožbe pojasni.

Ne strinja se z ugotovitvijo, da toženec ni vedel, da je stavba nelegalno zgrajena. V zvezi s tem je podal dovolj trditev, v spisu pa se nahajajo posredni dokazi o tem, da je toženec vedel, da gradbenega dovoljenja za stavbo ni. Opozarja na del izpovedbe toženca in na težko dokazno breme. Toženec je tisti, ki bi moral dokazovati, da mu okoliščina, da gradbeno dovoljenje ne obstaja, ni bila znana.

5Toženec s pritožbo izpodbija ugodilni in stroškovni del odločitve (točke I, II in IV izreka sodbe). Tudi on uveljavlja vse pritožbene razloge po 338. členu ZPP. Predlaga spremembo izpodbijanega dela odločitve tako, da bo zahtevek tožnika tudi v tem delu zavrnjen, podredno pa njegovo razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

Vztraja, da je bil predmet prodaje idealni delež nepremičnine in sicer 1/3. Dogovora o načinu uporabe solastne nepremičnine ni mogoče šteti za dogovor o vzpostavitvi etažne lastnine. Sodišče samo zapiše, da je bil toženec solastnik, to pa pomeni, da je lahko prodal le solastniški delež. Toženec tožniku ni prodajal sosednjega zemljišča, zato ni jasno, zakaj naj bi bil dolžan zanj izstaviti z. k. dovolilo.

Sodišče prve stopnje si je zmotno razlagalo s strani toženca uporabljen izraz "pritiklina". S tem izrazom ni imel v mislih pritikline v smislu določb Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ), ampak dele, ki so s stavbo tako povezani, da so sestavni del le-te tudi, če delno segajo v zračni prostor sosednje nepremičnine. Zakonodajalec je za takšne primere vzpostavil stavbno pravico.

Ne strinja se z ugotovitvijo, da je tožnik šele po prodaji sosednje nepremičnine v izvršilnem postopku izvedel za napako, ki jo sodišče opredeli kot pravno napako. Tožnik ni mogel spregledati poševnine s stranskimi okni, pod katero je stopnišče, ki funkcionalno služi sosednjemu objektu. Neverjetno in življenjsko nesprejemljivo je, da naj bi tožnik za napako izvedel šele v letu pred vložitvijo tožbe in se do tedaj ne bi zanimal, kje so meje solastne nepremičnine. Sodišče ni zaslišalo S. Ž., ki je bil predhodni lastnik sosednje nepremičnine in bi sodišču lahko pojasnil pravo dejansko stanje.

Izvedene meritve geometra še ne pomenijo dokončne ureditve meje.

Kupec je bil v izvršilnem postopku seznanjen, da meja ni urejena in v cenitvi sedaj sporni del ni bil upoštevan. Kupec tega dela ni kupil. Tudi dokaz z zaslišanjem L. B. je sodišče zavrnilo.

Tožniku do sedaj ni nihče branil koriščenja in ni nihče nasprotoval dejstvu, da terasa spada k solastni hiši. V to ni posegel niti L. B. niti novi lastnik sosednje nepremičnine. Meni, da bi v konkretnem primeru lahko šlo kvečjemu za stvarno napako, glede katere so roki za uveljavljanje prekoračeni.

Zmotno je ugotovljen obseg dela nepremičnine, ki naj bi segal na drugo nepremičnino. V tem delu je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje in zavrnilo predlagane dokaze (ogled, nov izvedenec), ki bi sicer pripeljali do drugačnih ugotovitev. Opozarja, da je tožnik povečeval obseg površine, zaradi katere zahteva znižanje kupnine, po poteku enoletnega roka. V pogodbi sta bila terasa in balkon opredeljena s površino približno 30 m2 in le to je bilo toženo v roku enega leta od domnevne seznanjenosti. Pri tem je celo izvedenec geometer ugotovil, da se del balkona na severnem delu nahaja na solastni parceli 342/3. Ne drži, da naj bi izvedenec del za stopnice odštel in da to ni bilo upoštevano. V naravi gre za dvoje stopnišč in rdeče pobarvani delček v skici izvedenca geometra nima nobene zveze z delom stopnišča, ki sega v samo teraso na sredini le-te (t. i. poševnina) in ima površino 3,80 m2. V zvezi s tem sodišče ni izvedlo dokazov, ki bi to dokazali (ogled in nov izvedenec). Ker je sodišče celo samo zapisalo, da ta del ni terasa in da predstavlja stopnišče sosednje stavbe, nato pa ga je v izračunu upoštevalo kot površino, zaradi katere se znižuje kupnina, je obrazložitev sodišča sama s seboj v nasprotju. Tudi ne drži, da ni upoštevalo balkona, saj je v površino zajet balkon vzdolž južne stene hiše.

Toženec se ne strinja niti z vrednotenjem. Vrednost terase, ki je bila ob nakupu le betonska plošča in nič drugega, ni takšna, kot jo je ugotovilo sodišče. V nadaljevanju ponudi svoj izračun. Sodišče prve stopnje pripomb v tej smeri ni upoštevalo in iz nerazumljivih razlogov ni postavilo novega izvedenca. Toženec je bil zato onemogočen pri dokazovanju svojih stališč in pripomb.

6Pravdni stranki sta odgovorili na pritožbo druga druge. Toženec meni, da je neutemeljena pritožba tožnika, tožnik pa, da je neutemeljena pritožba toženca. Oba za vložen odgovor priglašata stroške.

7Pritožbi nista utemeljeni.

Glede pritožbe tožnika

8Pritožbeno sodišče ne sprejema stališča tožnika, da pomanjkanje gradbenega dovoljenja predstavlja pravno napako, ki bi jo bilo treba obravnavati na podlagi 488. člena OZ. Da nelegalna gradnja (to je gradnja brez gradbenega dovoljenja) predstavlja omejitev javnopravne narave, ki je opredeljena v 494. členu OZ, je stališče, ki je v sodni praksi ustaljeno in splošno sprejeto. Zadnji odločbi, v katerih se je do tega vprašanja opredelilo Vrhovno sodišče, sta odločbi II Ips 138/2015 in II Ips 161/2015. V zadnje navedeni je bila analizirana tudi sodna praksa, ki je kot pravno napako v smislu 494. člena OZ opredelila prodajo garaže brez lokacijskega in gradbenega dovoljenja, ki stoji na območju, kjer je po ureditvenem planu predvidena obvozna cesta; prodajo hiše, glede katere je upravni organ zavrnil prodajalčevo zahtevo za izdajo gradbenega dovoljenja za njeno nadzidavo, inšpekcijski organ pa mu je naložil takojšnjo ustavitev nadzidave in predlagal zaznambo črne gradnje v zemljiški knjigi¹. Ni pa je našla v prodaji stanovanja, ki sicer ni imelo uporabnega dovoljenja, a tudi še ni bilo dokončano². Stališče, da gre pri nelegalni gradnji za javnopravno omejitev v smislu 494. člena OZ je splošno sprejeto tudi v sodni praksi pritožbenega sodišča³.

9Ker pravica do enakega varstva pravic v postopku presega zgolj zahtevo po enakopravnem obravnavanju strank, morajo sodišča v različnih postopkih v enakih zadevah pravo uporabiti enako⁴. To sicer ne pomeni, da od enotne ustaljene sodne prakse ni mogoče odstopiti, a morajo biti za to podani tehtni razlogi. V konkretnem primeru jih pritožbeno sodišče ne najde, saj se položaj tožnika v ničemer bistveno ne razlikuje od položaja strank v zadevah, ki so jih sodišča že obravnavala. Poleg tega je treba upoštevati, da so posledice dejstva, da objekt nima gradbenega dovoljenja, lahko različne oziroma niso nujne take, kot jih tožnik predstavi v pritožbi⁵ in je zato tudi omejitev uresničevanja kupčeve lastninske pravice v pogledu uporabe in razpolaganja lahko različna. Ob upoštevanju argumentacije, ki jo ponuja tožnik, bi to pomenilo, da bi bila pravna podlaga v konkretni zadevi in s tem pogoji pod katerimi prodajalec odgovarja za pravno napako, odvisna od okoliščin vsakega konkretnega primera. To pa ni sprejemljivo.

10Tožnik v pritožbi neutemeljeno trdi, da pri omejitvah javnopravne narave ne gre za pravno napako. Takšna trditev v zakonu nima podlage, saj je 494. člen OZ uvrščen v poglavje o pravnih napakah, javnopravne omejitve pa kot pravne napake obravnava tudi sodna praksa⁶ in teorija⁷.

11Na podlagi 494. člena OZ prodajalec odgovarja za posebne omejitve javnopravne narave, ki kupcu niso bile znane le, če je on zanje vedel ali če je vedel, da jih je mogoče pričakovati, pa jih kupcu ni sporočil. Za utemeljenost tožbenega zahtevka mora biti zato poleg ostalih predpostavk⁸ izpolnjen tudi pogoj, da je prodajalec za omejitev javnopravne narave vedel oziroma bi jo lahko pričakoval, pa je kupcu ni sporočil.

12Materialno in trditveno dokazno breme glede toženčeve vednosti, da objekt nima gradbenega dovoljenja, je bilo na tožniku. Na podlagi pravil o procesnem trditvenem in dokaznem bremenu (212. člen ZPP) lahko breme dokazovanja sicer preide od ene na drugo stranko, vendar do tega pride šele, ko stranka, ki je določeno dejstvo po materialnem pravu dolžna zatrjevati in dokazati, s tem uspe. Ne more pa biti podlaga za prenos dokaznega bremena zgolj tožnikova trditev o toženčevi vednosti (češ, da je po splošnih življenjskih izkušnjah to pravilo). Drži, da je bilo tožnikovo dokazno breme težko, vendar pa je njegovemu olajšanju namenjena ravno možnost dokazovanja spornega dejstva preko dokazno pomembnih dejstev (indicev), ni pa teža dokaznega bremena podlaga za prehod le-tega na nasprotno stranko.

13Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da tožnik ni dokazal, da je toženec vedel, da objekt nima gradbenega dovoljenja, niti tega, da bi to lahko pričakoval. Toženec je to, ko je bil zaslišan, tudi po presoji pritožbenega sodišča prepričljivo zanikal. Pojasnil je, da sam stavbe ni gradil niti dograjeval. Pritožbeno sodišče ob tem in upoštevanju osebnih podatkov, ki jih je dal ob zaslišanju, ugotavlja, da se toženec v času gradnje, ki se je vršila v letu 1967, še niti rodil ni, ob dograjevanju okrog leta 1974, ki ga tožnik omenja v pritožbi, pa je bil star le tri leta. Ker je lastninsko pravico na nepremičnini pridobil z dedovanjem in na podlagi darilne pogodbe, tudi takrat ni imel nobenega razloga, da bi o tem poizvedoval. Glede na to, da je bil objekt ves čas v uporabi, da mu tega ni nihče povedal in da tudi v zemljiški knjigi ni bilo zaznambe o črni gradnji, ni imel razloga za dvom v legalnost objekta. Dvoma v dokazno oceno sodišča prve stopnje ne vzbuja niti okoliščina, da je toženec ob zaslišanju vedel, kdaj je bil objekt zgrajen in kdaj se je dograjeval, niti to, da sam gradbenega dovoljenja ni posedoval. Prvo navedeno dejstvo niti posredno ne kaže, da je vedel, da dovoljenja ni. Dejstvo, da ni posedoval gradbenega dovoljenja, pa glede na to, da ni bil on tisti, ki je gradil, in da je lastninsko pravico pridobil z dedovanjem oziroma z darilno pogodbo, ni nič nenavadnega. Ker toženec v legalnost gradnje ni dvomil, je očitek, da bi moral tožnika opozoriti, da gradbenega dovoljenja verjetno ni, neutemeljen. Pritožbeno sodišče ob rob tem pritožbenim očitkom dodaja, da bi tudi tožnik lahko ob sklepanju kupne pogodbe zahteval predložitev gradbenega dovoljenja, pa tega ni storil. V pogledu javnopravnih omejitev je namreč tudi od kupca upravičeno pričakovati ustrezno skrbnost⁹.

14Pritožba tožnika je glede na obrazloženo neutemeljena. Ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo niti kršitev, na katere v obsegu drugega odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, jo je zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP v izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

Glede pritožbe toženca

15V letu 2003 sta bila sprejeta SPZ in Zakon o zemljiški knjigi (v nadaljevanju ZZK-1), ki sta uveljavila dosledna in popolna pravila glede etažne lastnine in njenega evidentiranja v nepremičninskih evidencah. V teh predpisih je določeno, da na stavbi lahko obstaja etažna lastnina na posameznih delih, skupni deli pa so solastnina vsakokratnih etažnih lastnikov (glej 105. člen SPZ). Etažna lastnina nastane na podlagi pravnega posla (to je sporazuma o delitvi solastnine v etažno lastnino ali enostranskega posla) ali z odločbo sodišča. Vpis v zemljiško knjigo je konstitutivni pogoj za nastanek etažne lastnine, ta pa je mogoč pod predpostavko predhodnega katastrskega evidentiranja stavbe in njenih posameznih delov (107. člen SPZ in 12. v zvezi z 3. členom ZZK-1). Ker nova zakonodaja ni mogla razvrednotiti primerov etažne lastnine, ki je bila oblikovana pred uveljavitvijo SPZ, sodna praksa ob upoštevanju 266. člena SPZ, priznava kot etažno lastnino tudi primere t. i. (pred letom 2003 nastale) dejanske etažne lastnine. Med njimi so pogosto tudi primeri, ko na stavbi etažna lastnina formalno še ni vzpostavljena, je pa na njej vzpostavljeno stanje dejanske etažne lastnine in navidezne solastnine. Prejšnji predpisi in sodna praksa so namreč omogočali pridobitev etažne lastnine tudi na tak način. Povedano drugače: ko je stavba v naravi razdeljena na posamezne dele, v zemljiški knjigi pa je vpisana solastnina, pravo pod določenimi pogoji priznava obstoj etažne lastnine le v primeru, da gre za razmerje, ki se je oblikovalo pred uveljavitvijo SPZ.

16V konkretnem primeru se sodišče prve stopnje, ko pojasnjuje svoj sklep o obstoju dejanske etažne lastnine, sklicuje na pogodbo o uporabi prostorov in medsebojnih razmerjih z dne 13. 12. 2004 in kupno pogodbo med pravdnima strankama z dne 13. 11. 2006, torej na pravna posla, ki sta bila sklenjena v obdobju, ko je že veljal SPZ. Ne glede na to, da pogodba o uporabi prostorov in medsebojnih razmerjih vsebuje zemljiškoknjižno oznako nepremičnine, opis posameznih delov, opis skupnih in posebnih skupnih delov, kar so nujne sestavine sporazuma iz 108. člena SPZ, pa v njem manjka določitev solastniških delov na skupnih in posebnih skupnih delih, pomanjkljiva pa je tudi ureditev medsebojnih razmerij. Bistveno pri tem pa je, da etažna lastnina ni vpisana v zemljiško knjigo. Na podlagi te pogodbe zato etažna lastnina ni nastala. Popolnoma jasno je tudi, da etažna lastnina ni mogla nastati niti s tem, ko je toženec kot eden od solastnikov, tožniku prodal v pogodbi opisan fizičen del stavbe. Ker iz ugotovljenih dejstev ni mogoče sklepati, da bi do nastanka (dejanske) etažne lastnine prišlo morda že pred pred letom 2003 (zgolj z izgradnjo ločenih stanovanj se tudi pred letom 2003 dejanska etažna lastnina ni mogla oblikovati), je sklep sodišča prve stopnje, da sporna nepremičnina predstavlja stavbo, na kateri je vzpostavljena dejanska etažna lastnina v zgoraj opisanem pomenu, zmoten. Tožnik je bil zato ob sklenitvi kupne pogodbe 13. 11. 2006 le solastnik in je lahko na toženca prenesel le solastninsko pravico, ne pa lastninsko pravico na posameznem delu, ki je bil opisan v kupni pogodbi.

17Pritožbeno sodišče pa iz razlogov, ki jih je navedlo že sodišče prve stopnje v točki 10, soglaša, da je bil predmet kupne pogodbe, čeprav toženec ni bil etažni lastnik, konkretno določeno stanovanje s teraso. To jasno izhaja tako iz vsebine pogodbe kot drugih izvedenih dokazov, na katere se sodišče prve stopnje sklicuje in kažejo, kakšna je bila volja pogodbenih strank. Dejstvo je sicer, da tožnik na podlagi sklenjene in v zemljiški knjigi izvedene kupne pogodbe ni mogel pridobiti (izključne) lastninske pravice na posameznem delu, ki mu ga je toženec prodal, ampak (le) solastninsko pravico na celotni nepremičnini, vendar pa zoper prodajalca pravne napake na tej podlagi ni uveljavljal¹⁰. Dejstvo, da je tožnik postal le solastnik nepremičnine ID znak 0000 342/3, katere del je prodano stanovanje, pa ne pomeni, da ni upravičen do zmanjšanja kupnine zaradi pravne napake, ki jo je uveljavljal zaradi dejstva, da terasa, ki je bila skupaj s stanovanjem predmet kupne pogodbe, leži oziroma sega na sosednjo nepremičnino, to je nepremičnino z ID znakom 0000 342/6. Tožnik bi namreč moral na podlagi kupne pogodbe tudi na prodani terasi, enako kot pri stanovanju, pridobiti (vsaj) solastninsko pravico. Pa je ni, saj gre za sestavino sosednje nepremičnine, ki ni bila in ni v lasti oziroma solasti toženca. Ob tem je pravno gledano nerelevantno, kako si toženec razlaga pojem "pritiklina", ampak je ob upoštevanju 8. člena SPZ relevantno zgolj to, da terasa (trajno) leži na¹¹ oziroma nad¹² tujo nepremičnino in je zato njena sestavina, posledično pa last lastnika te nepremičnine. Stališče toženca, da predmet pogodbe ni obremenjen s pravno napako, je zato zmotno.

18Da je bila terasa zgrajena v času, ko je bil lastnik sosednje nepremičnine isti, na to ne vpliva. S prodajo sosednje nepremičnine v izvršbi, je lastnica prodane nepremičnine z vsemi njenimi sestavinami postala tretja oseba. Že sodišče prve stopnje je v zvezi s tem pravilno pojasnilo, da to, ali je bila terasa v izvršilnem postopku ocenjena ali ne, ni pomembno. Pomembno je, da noben del nepremičnine z ID znakom 0000 342/6 ni bil izvzet iz prodaje. Ker so bili podatki o tem, kaj je bilo predmet nakupa v izvršbi, vidni iz priloženega izvršilnega spisa, je sodišče ravnalo prav, ko je zavrnilo zaslišanje kupca L. B.

19Ker toženec tožniku ni prodajal stavbne, ampak lastninsko pravico, so nerelevantne (kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, pa tudi prepozne) navedbe, ki se nanašajo na stavbno pravico. Pritožbeno sodišče zato na ta del pritožbe podrobneje ne odgovarja.

20Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik za to, da terasa leži na oziroma nad sosednjo nepremičnino, izvedel 21. 3. 2013, ko je bila opravljena mejna obravnava in se je seznanil s potekom meje med nepremičninama ID znak 0000 342/6 in ID znak 0000 342/3. Pritožbeno sodišče tako ugotovitev sprejema, saj ima podlago v izvedenem dokaznem postopku in prepričljivi dokazni oceni (glej razloge v točki 13 izpodbijane sodbe). Ob dejstvu, da meja ni bila urejena in da je tudi toženec izpovedal, da ni vedel, da terasa ni del nepremičnine katere solastnik je, zgolj to, da se na terasi nahaja t. i. poševnina, pod katero je stopnišče, ki služi sosednjemu objektu, dvoma v dokazno oceno ne vzbuja. V kolikor bi to dejstvo tako očitno kazalo na mejo kot je bila pokazana s strani geodeta, bi zanjo že pred mejno obravnavo vedel tudi toženec, pa ni. Glede na to, da toženec zaslišanja priče S. Ž. ni predlagal zaradi ugotovitve, da je tožnik za potek meje in s tem pravno napako izvedel že pred mejno obravnavo (tega niti trdil ni izrecno), je očitek, da sodišče te priče ni zaslišalo, neutemeljen.

21Toženec neutemeljeno izpostavlja tudi to, da sodišče prve stopnje meje med nepremičninama ID znak 0000 342/6 in ID znak 0000 342/3 ni (dokončno) uredilo. Tožnik je trditev o pravni napaki oziroma trditev, da mu je toženec prodal delno tujo stvar, oprl na podatke zemljiške knjige (ti kažejo, da je solastninsko pravico pridobil le na nepremičnini z ID znakom 0000 342/3, ne pa tudi na nepremičnini z ID znakom 0000 342/6) in podatke katastra (ki kažejo, da meja med obema nepremičninama poteka tako, da terasa ni del nepremičnin 0000 342/3). Toženec, ki s tako mejo (ki jo je sodišče ugotovilo s pomočjo izvedenca geometra in na podlagi podatkov katastra) ni soglašal, je bil zato tisti, ki bi moral trditi in dokazati, da je sporna terasa vseeno solastnina oseb, ki so tudi solastniki nepremičnine ID znak 0000 342/3, pa tega ni storil. Tudi ni trdil, da bi bila meja v nepravdnem postopku že urejena in da je drugačna od te, ki jo je izkazal tožnik¹³. Sodišče prve stopnje je zato odločitev utemeljeno oprlo na potek meje, kot jo je zatrjeval in dokazal tožnik.

22Dejstvo, da tožnik doslej pri uporabi terase ni bil oviran, ne pomeni, da nepremičnina, ki je bila prodana, ni obremenjena s pravno napako. Oviranje tudi ni predpostavka za njeno uveljavljanje. Bistveno je, da tožnik na terasi, ki je bila prodana skupaj s stanovanjem, ni pridobil (vsaj) solastninske pravice. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, je že s tem prišlo do tožnikovega prikrajšanja.

23Toženec v pritožbi neutemeljeno vztraja, da sodišče prve stopnje pri odločitvi ne bi smelo upoštevati površine terase, ki presega 30 m2, saj naj bi tožnik zmanjšanje kupnine v tožbi zahteval le za to površino, kasneje pa je obseg (mimo enoletnega roka) širil. Že sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da je bilo v tožbi, tako kot v sami kupni pogodbi, govora o cca 30 m2 in torej ne o natančno določeni površini in je tožnik zahtevek v teku postopka le preciziral na podlagi ugotovitve izvedenca geometra, ki je opravil izmere. Je pa ob tem bistveno tudi to, da terasa, ki je bila predmet kupne pogodbe, ob prodaji očitno ni bila (oziroma ni bila natančno) izmerjena (v nasprotnem primeru v pogodbi ne bi bilo zapisa "cca"), vendar v naravi obema strankama znana. Nobenega dvoma zato ne more biti, da je tožnik (že) v tožbi zahteval znižanje kupnine za površino, za katero obstoječa terasa, ki mu je bila izročena v posest kot predmet kupne pogodbe, sega na oziroma nad sosednjo nepremičnino.

24Iz mnenja izvedenca geodeta (list. št. 178) izhaja, da se na oziroma nad nepremičnino ID znak 0000 342/6 nahaja terasa s površino 34,96 m2 in del stopnic s površino 0,35 m2, pri čemer sodišče prve stopnje površine 0,35 m2 pri zmanjšanju kupnine ni upoštevalo. Pritožnik v zvezi s tem utemeljeno opozarja, da odšteti del s površino 0,35 m2, ki je na skici izvedenca (list. št. 181) obarvan z rdečo, ni t. i. poševnina, pod katero se nahaja stopnišče sosednje stavbe. Ta namreč meri 3,80 m2 (glej izpovedbo izvedenca gradbene stroke na naroku 17. 6. 2016, list. št. 163č) in ne 0,35 m2. Poleg tega tudi iz izpovedbe izvedenca geodeta izhaja, da je "poševnina" zajeta v površini terase, to je površini 34,96 m2. Da je zaslišani geodet govoril o "poševnini", ne more biti dvoma, saj mu je bila pokazana fotografija A26, ki ta del prikazuje (glej zapisnik z dne 24. 3. 2017, list. št. 220). Se pa pritožbeno sodišče ne strinja s pritožnikom (in sodiščem prve stopnje), da bi morala biti površina "poševnine" odšteta od površine, ki jo je kot površino terase, ki sega nad oziroma na sosednjo nepremičnino, ugotovil izvedenec geodet, to je od površine 34,96 m2. Res je sicer, da v tem delu terasa ni ravna, a gre za njen sestavni del. Zgolj to, da je tožnik na fotografijo (torej niti ne v tožbene navedbe) napisal, da je tu stopnišče sosednje stavbe v lasti L. B. (pri čemer med strankama ni sporno, da je stopnišče pod tem delom) še ne pomeni podlage za sklep, da ta del nad stopniščem ni del terase, ki je bila predmet kupne pogodbe. Bistveno je, da je v naravi tudi ta del del terase, ki je bila predmet kupne pogodbe. Zmotna ugotovitev sodišča prve stopnje, kaj zajema površina 34,96 m2, zato na pravilnost odločitve o tem, kaj je pri presoji zahtevka za znižanje kupnine treba upoštevati, ni vplivala.

25Že predhodno je bilo pojasnjeno, da je na podlagi 8. člena SPZ sestavina nepremičnine vse, kar se trajno nahaja na ali nad njo. Bistveno je zato le to, koliko prodana terasa sega preko meje na sosednjo nepremičnino ID znak 0000 342/6 in ne to, ali je terasa izvedena deloma tako, da je sestavni del spodaj postavljenega objekta, deloma pa kot balkon stavbe na nepremičnini ID znak 0000 342/3 (glej fotografijo 1 in 2 v mnenju izvedenca geometra, list. št. 191). Pritožbeno sodišče tudi ne vidi nobenega nasprotja med ugotovitvami sodišča prve stopnje, kakšna je površina čez mejo segajoče terase (ki bi sicer lahko bila delno poimenovana tudi balkon) in zapisom v točki 32, da se balkon nahaja na parceli ID znak 0000 342/3, saj je sodišče kot balkon (enako kot izvedenec geodet v mnenju) poimenovalo drug del nepremičnine ID znak 0000 342/3, to je del, ki je prikazan na fotografijah št. 3 in 4, ki pri ocenjevanju manjvrednosti predmeta pogodbe ni bil upoštevan.

26Pritožnik meni, da bi moralo sodišče prve stopnje, da bi pravilno ugotovilo obseg (površino) terase, ki sega na sosednjo nepremičnino, opraviti ogled in postaviti novega izvedenca. V zvezi s tem pritožbeno sodišče pojasnjuje, da ogled tudi po presoji pritožbenega sodišča ni bil potreben, saj sodišče prve stopnje na ogledu ne bi moglo ugotoviti nič več kot je to ugotovilo na podlagi fotografij ter drugih izvedenih dokazov, predvsem z izvedbo dokaza z izvedencem geometrom. Ker sodišče nima potrebnega strokovnega znanja, da bi mejo med obema nepremičninama samo ugotavljalo, brez izvedenca ne bi moglo opraviti niti izmer površine. Za odgovor na vprašanje, kaj je bil predmet kupne pogodbe, pa ogled ni bil potreben. Ker je mnenje izvedenca geometra tudi po presoji pritožbenega sodišča strokovno, objektivno in v njem ni nasprotij, izvedenec pa je, ko je bil zaslišan, svoje ugotovitve še dodatno obrazložil in odgovoril na pripombe toženca, je sodišče prve stopnje odločilo pravilno, ko je dokazovanje z njim zaključilo (glej 254. člen ZPP).

27Kot je v točki 29 razlogov obrazložilo že sodišče prve stopnje, se kupnina zaradi ugotovljene napake zniža na podlagi 490. člena OZ v zvezi s 478. členom OZ tako, da se: 1. ugotovi vrednost, ki bi jo imel predmet kupne pogodbe ob nakupu na trgu, če bi bil brez napake, 2. ugotovi vrednost, ki bi jo imel z ugotovljeno napako, 3. razliko med njima izrazi v razmerju (odstotku) in 4. v tem razmerju zniža kupnino iz pogodbe. Takšna metoda je v sodni praksi uveljavljena¹⁴, uporabilo pa jo je tudi sodišče prve stopnje v tej zadevi.

28Pritožbeno sodišče očitke pritožnika, da je kupnina znižana v previsokem znesku, zavrača. V zvezi s tem najprej pojasnjuje, da ugotovitev, da bi moral tožnik na podlagi kupne pogodbe (tudi) na terasi pridobiti (vsaj) solastninsko pravico (in ne nujno izključne lastninske pravice), na oceno vrednosti predmeta pogodbe brez in z napako ne vpliva. V okviru kupljenega solastnega deleža (če bi ta obsegal tudi teraso) bi namreč tožnik na podlagi pogodbe o uporabi prostorov ter medsebojnih razmerjih, ki je bila priloga kupne pogodbe, pridobil ne le pravico, da izključno sam uporablja in razpolaga s stanovanjem, ampak tudi pravico, da izključno sam uporablja in razpolaga s teraso. Pritožbeno sodišče zato nima pomisleka v to, da je izvedenec gradbene stroke vrednost stvari z napako in vrednost stvari brez napake ocenjeval tako, da je ocenil vrednost stanovanja s teraso in vrednost stanovanja brez terase (in ne vrednost solastnega deleža na celotni hiši - enkrat z in drugič brez terase).

29Neutemeljeni so po presoji pritožbenega sodišča tudi ostali očitki, ki se nanašajo na višino znižane kupnine. Drži, da je bilo stanje terase ob prodaji drugačno kot je danes, vendar je to izvedenec gradbene stroke upošteval. Kot je obrazložilo že sodišče prve stopnje, je ob zaslišanju pojasnil, da je zato, ker terasa ni bila dokončana in nima pokritja, pri oceni uporabil faktor 0,25 (glej zapisnik naroka z dne 17. 6. 2016, list. št. 163f). Izvedenec je ta faktor v cenitvi tudi dejansko uporabil. Tako je iz izvedeniškega mnenja z dne 24. 7. 2017, stran 4, razvidno, da je nepremičnino s teraso ocenil tako, da je kot izhodišče upošteval površino 93,43 m (ki predstavlja površino stanovanja, to je 58,47 m2 ter površino terase, to je 34,96 m2). Površino terase je nato, zaradi upoštevanja faktorja 0,25, zmanjšal na površino 8,74 m2 in pri oceni (kot računsko površino) upošteval le površino 67,21 m2 (to je celo površino stanovanja 58,47 m2 in zmanjšano površino terase, to je 8,74 m2). Pritožbeno sodišče zato pritožnikovim izračunom, s katerimi skuša utemeljiti, da faktor 0,25 ni bil uporabljen, ne more slediti. Ker je kriterij znižanja kupnine sorazmerje (glej razloge v točki 27) in ne razlika v vrednosti stvari brez in z napako, je opozarjanje, da terasa ne more biti vredna 13.378 EUR, za kolikor je bila kupnina znižana, niti 11.000 EUR (kolikor znaša razlika v vrednosti stanovanja z in brez terase), nerelevantno.

30Že zgoraj je bilo pojasnjeno, da na podlagi 254. člena ZPP sodišče postavi novega izvedenca le, če je izdelano mnenje nejasno, nepopolno ali samo s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju. Konkretno mnenje izvedenca gradbene stroke ni tako. Tudi ne drži, da na pritožnikove pripombe ni bilo odgovorjeno, saj je bil izvedenec ravno zaradi teh pripomb zaslišan. To, da odgovorov izvedenca in metode izračuna pritožnik ne sprejema in ponuja svoje, pa ni razlog za postavitev drugega izvedenca. Sodišče prve stopnje zato s tem, ko je tak predlog zavrnilo, ni poseglo v toženčevo pravico do dokazovanja, niti ni zmotno oziroma nepopolno ugotovilo dejanskega stanja.

31Tudi pritožba toženca je zato neutemeljena. Ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo niti kršitev, na katere v obsegu drugega odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, jo je zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP v izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

Glede pritožbenih stroškov

32Ker stranki s pritožbama nista bili uspešni, odgovora, ki sta ju vložili pa pritožbeno sodišče ocenjuje za nepotrebna, je pritožbeno sodišče odločilo, da nosita vsaka svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. in 155. člena ZPP v zvezi z 165. členom ZPP).

¹ Glej odločbi III Ips 31/1997 in II Ips 770/2009.
² Odločba Vrhovnega sodišča II Ips 563/2004.
³ Glej na primer odločbe VSL I Cpg 1168/2001, VSL I Cp 2600/2013, VSL II Cp 2888/2014, VSL II Cp 1265/2016 in VSL I Cp 1623/2016.
⁴ Odločba Ustavnega sodišča Up 121/96.
⁵ Tako je Zakon o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1) v 197. členu za stavbe, zgrajene pred letom 1968, ki so bile na dan uveljavitve zakona v uporabi in se jim namembnost ni spremenila, zemljišča, na katerih so bile zgrajene, pa so bila na predpisan način evidentirana v zemljiškem katastru, dopuščal izdajo uporabnega dovoljenja tudi, če gradbeno dovoljenje ni bilo izdano. Izdaja uporabnega dovoljenja pa je pomenila tudi podelitev gradbenega dovoljenja po samem zakonu (glej tudi Koselj in drugi, Gradbeno in uporabno dovoljenje, UL RS 2012, stran 307 in 308). Tudi sedaj veljavni Gradbeni zakon položaja nelegalnih gradenj ne ureja za vse gradnje enako (glej 93. do 118. člen).
⁶ Glej v opombah 1 do 3 navedene odločbe.
⁷ Plavšak in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, stran 268.
⁸ Gre za naslednje predpostavke: 1. da ima izpolnitev pravno napako; 2. da vzrok te napake izvira iz prodajalčeve sfere; 3. da je kupec svoj zahtevek uveljavljal v enoletnem prekluzivnem roku; 4. da omejitev kupcu ni bila znana.
⁹ Glej odločbo II Ips 126/2005.
¹⁰ Ker je bil s pravnim in dejanskim stanjem nepremičnine seznanjen in je s pogodbo pristal na vknjižbo solastninske pravice, bi bil tak njegov zahtevek tudi vprašljiv (glej 488. člen OZ).
¹¹ To je v delu, ko je terasa del pod njo postavljenega objekta.
¹² To je v delu, ko terasa sega preko spodaj stoječega objekta.
¹³ Nepravdni postopek za ureditev meje bi lahko tudi sam predlagal, saj je solastnik nepremičnine ID znak 0000 342/3.
¹⁴ Glej na primer odločbe VS RS II Ips 38/2012, II Ips 348/2013 in II Ips 161/2015.