VSL Sklep II Kp 15998/2010

Ob ugoditvi pritožbam zagovornika obtoženega A. A. in državnega tožilca ter po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba pod točkama II. in III. izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

1Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje, pod točko I. izreka, zoper obtožena A. A. in B. B., na podlagi 357. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), zavrnilo obtožbo, da naj bi storila obtoženi A. A. štiri kazniva dejanja ponareditve ali uničenja uradne listine, knjige ali spisa po drugem odstavku 265. člena Kazenskega zakonika (KZ), obtoženi B. B. pa kaznivo dejanje dajanja podkupnine po prvem odstavku 268. člena KZ. Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP je odločilo, da obremenjuje sorazmeren del stroškov tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtožencev ter potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov, proračun. Pod točko II. izreka sodbe je obtožena C. C. in D. D., po 358. členu ZKP, oprostilo obtožbe, da naj bi storila vsak eno kaznivo dejanje dajanja podkupnine po prvem odstavku 262. člena KZ-1. Odločilo je, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP obremenjujejo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtožencev ter potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov, proračun. Pod točko III. izreka sodbe pa je obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja jemanja podkupnine po prvem odstavku 261. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1. Obtožencu je izreklo kazen štiri leta zapora, v katero mu je vštelo čas pridržanja in pripora od dne 14. 4. 2009 do dne 9. 6. 2009, ter denarno kazen 250 dnevnih zneskov, tako da en dnevni znesek znaša 10,00 EUR, torej 2.500,00 EUR denarne kazni, ki jo je obtoženec dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe; če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska, to je za 20,00 EUR, določilo en dan zapora. Po drugem odstavku 96. člena KZ-1 (pravilno 75. člena KZ-1) je obtožencu naložilo v plačilo znesek 1.380,00 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem doseženi premoženjski koristi. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP je obtoženca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, „stroški“ in nagrada njegovih zagovornikov, postavljenih po uradni dolžnosti, pa bremenijo proračun.

2Zoper sodbo sta se pritožila:

- zoper obsodilni del, zagovornik obtoženega A. A. iz vseh pritožbenih razlogov s pritožbenim predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca "oprosti vseh obtožb" oziroma, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- zoper oprostilni del, okrožni državni tožilec iz pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja s pritožbenim predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožena C. C. in D. D. spozna za kriva storitve kaznivih dejanj dajanja podkupnine po prvem odstavku 262. člena KZ-1 ter vsakemu izreče kazen eno leto zapora in 1.200,00 EUR denarne kazni.

3Na pritožbo državnega tožilca so odgovorili zagovornik obtoženega C. C. in zagovorniki obtoženega D. D. ter predlagali zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

4Sodišče druge stopnje je, na zahtevo zagovornika obtoženega A. A., skladno z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP, o seji obvestilo obtožence, njihove zagovornike in pritožbeni oddelek Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani. Seje sta se udeležila le zagovornika obtoženih A. A. in C. C., niso pa pristopili obtoženci, zagovorniki obtoženega D. D. ter državni tožilec, ki so bili o seji v redu obveščeni, zato so bili pogoji, da se seja opravi, izpolnjeni (četrti odstavek 378. člena ZKP).

5Pritožbi sta utemeljeni, izpodbijano sodbo pa je bilo potrebno razveljaviti tudi po uradni dolžnosti.

6Sodišče druge stopnje uvodoma pritrjuje pravilni presoji sodišča prve stopnje, da obtoženi A. A. v inkriminiranem časovnem obdobju (od leta 2007 do meseca aprila 2009), ko je bil po Aktu o sistemizaciji delovnih mest sodnega osebja Okrajnega sodišča v Ljubljani razporejen na delovno mesto kurir – voznik, v okviru katerega je tudi prenašal in prevažal pošto, spise in druga gradiva, ni bil uradna oseba po določbah drugega odstavka 126. člena KZ oziroma prvega odstavka 99. člena KZ-1, temveč je imel status javnega uslužbenca, kot je to izrecno določeno tudi v Pogodbi o zaposlitvi št. 70/2005-1 z dne 26. 9. 2005 in Aneksu k pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 8. 2008. Navedenega zaključka sodišča prve stopnje tudi državni tožilec ne izpodbija.

K pritožbi zagovornika obtoženega A. A.:

7KZ (Ur. l. RS, št. 63/1994, 70/1994 – popravek, 23/1999, 40/2004, 95/2004), ki je veljal od 5. 5. 2004 do 31. 10. 2008 je v prvem odstavku 267. člena določal, da kaznivo dejanje jemanja podkupnine lahko stori le uradna oseba¹, KZ-1 (Ur. l. RS, št. 55/2008, 66/2008 – popravek), ki velja od 1. 11. 2008 dalje, pa v prvem odstavku 261. člena kot možnega storilca tega kaznivega dejanja, poleg uradne osebe, določa tudi javnega uslužbenca².

8Pri nadaljevanem kaznivem dejanju morajo po stališču sodne prakse vsa v njem obsežena dejanja vsebovati vse zakonske znake določenega kaznivega dejanja, oziroma je pogoj za uporabo tega inštituta ta, da so v vsakem ravnanju, vključenem v nadaljevano kaznivo dejanje, izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja v skladu s kazenskim zakonom, veljavnim v času izvršitve³. Posledično pa pritožnik utemeljeno izraža nestrinjanje s presojo sodišča prve stopnje, da je v konstrukcijo obtožencu očitanega nadaljevanega kaznivega dejanja jemanja podkupnine po prvem odstavku 261. člena KZ-1 v zvezi z 54. členom KZ-1 vključilo tudi tista posamična dejanja, ki naj bi jih storil pred veljavnostjo KZ-1 oziroma pred 1. 11. 2008, ko torej, upoštevaje določbo 267. člena KZ, javni uslužbenec (še) ni bil možni storilec tega kaznivega dejanja, temveč ga je lahko storila le uradna oseba. Sodišče druge stopnje nadalje pritrjuje pritožbenim očitkom, da izpodbijana sodba nima razlogov o dejanskih in pravnih zaključkih sodišča prve stopnje glede zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja, da naj bi obtoženec „v mejah svojih uradnih pravic opravil uradno dejanje“ oziroma „ali kako drugače zlorabil svoj položaj“.

9Pritožba nadalje upravičeno vnaša dvom v pravilnost odločitve sodišča prve stopnje, da je soobtožena C. C. in D. D., ki jima obtožnica očita vsakemu storitev kaznivega dejanja dajanja podkupnine obtoženemu A. A. (prvi odstavek 262. člena KZ-1) z izpodbijano sodbo oprostilo obtožbe za navedeni kaznivi dejanji, obtoženega A. A. pa je za dejanji jemanja podkupnine, ki naj bi mu jo obljubila oziroma izročila prav soobtožena C. C. in D. D. (dejanji pod točkama III/3 in 4 izreka sodbe), spoznalo za krivega.

10Pravilne pa so tudi pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe ni opredelilo do zagovora obtoženca in izpovedbe priče E. E. na narokih za glavno obravnavo 15. 5. 2015, 12. 6. 2015 in 15. 1. 2016, na katerih sta, ob poslušanju posnetkov prisluhov telefonskim pogovorom (Ktt X-1 št. 22, 39, 40, 42, 43, 893, 894, 897, 898 in 1126), eden ali drugi zatrjevala, da na posnetkih ni njun glas.

K pritožbi okrožnega državnega tožilca:

11V zvezi z oprostilno sodbo pritožnik glede obtoženega C. C. izpostavlja vsebino telefonskih prisluhov Ktt X-1 št. 281 in št. 305, iz katerih izhaja, da je E. E. obtoženemu A. A. povedal, da se je tudi „C. C.strinjal, da bi plačal“ oziroma, da mu je C. C. rekel „da naj samo pove, koliko hoče“; glede obtoženega D. D. pa izpostavlja telefonske pogovore Ktt X-1 št. 905, v katerem obtoženi A. A. naroči E. E., da „preveri, če se bo ta prijatelj strinjal s takšnim načinom“ in št. 914, v katerem E. E. trdi, da „je dobil tisto“, obtoženi A. A. ga vpraša „ali je vzel samo papirje od njegove zadeve“, E. E. pa mu odgovori, da je „vzel tudi tisto, kar je rekel“ ter Ktt Y-1 št. 729, v katerem je obtoženi D. D. pri E. E. preverjal, če se "urejanje odvija tako, kot mu je razložil“ ter ga vprašal „če gre v pozitivni smeri“.

12Sodišče druge stopnje ugotavlja, da se sodišče prve stopnje v delu obrazložitve sodbe, kjer je pojasnjevalo razloge za izrek oprostilne sodbe obtoženima C. C. (stran 30 - 31) in D. D. (stran 34), do vsebine v pritožbi izpostavljenih telefonskih pogovorov, na katerih pritožba utemeljuje krivdo teh dveh obtožencev, ni opredelilo, zato pritožbenih navedb državnega tožilca niti ni mogoče preizkusiti.

K razveljavitvi sodbe po uradni dolžnosti:

13Kot je bilo že pojasnjeno, pritožbeno sodišče v celoti sprejema presojo prvostopenjskega sodišča, da obtoženi A. A. niti v času veljavnosti KZ niti KZ-1 ni bil uradna oseba, temveč "zgolj" javni uslužbenec. Posledično pa v časovnem obdobju od leta 2007 do 31. 10. 2008 kaznivega dejanja jemanja podkupnine ni mogel storiti, saj je bila po prvem odstavku 267. člena takrat veljavnega KZ možni storilec tega kaznivega dejanja le uradna oseba.

14Po pregledu podatkov spisa sodišče druge stopnje ugotavlja, da so se zoper obtoženega A. A. tekom predkazenskega postopka izvajali naslednji prikriti preiskovalni ukrepi:

- tajno opazovanje po 149.a členu ZKP, ki je bilo zoper obtoženca odrejeno z odredbo Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani št. TPP-I-13/08 z dne 7. 7. 2008 (za obdobje od 10. 7. 2008 do 10. 9. 2008) in v nadaljevanju podaljšano z odredbami TPP-1-13/2008 z dne 5. 9. 2008, 6. 11. 2008, 5. 1. 2009 in 6. 3. 2009;

- nadzor elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov v vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, ki je bil zoper obtoženca odrejen z odredbo preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Ljubljani Pp 14/2008 z dne 6. 10. 2008 (za obdobje od 10. 10. 2008 do 10. 11. 2008) in v nadaljevanju podaljšan z odredbami Pp 14/2008 z dne 6. 11. 2008, 9. 12. 2008, 7. 1. 2009, 9. 2. 2009 in 6. 3. 2009;

- tajno delovanje po 155.a členu ZKP, ki je bilo zoper obtoženca odrejeno z odredbo Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani TPP-I-13/08 z dne 6. 11. 2008, razširjeno z odredbo z dne 12. 11. 2008 in podaljšano z odredbami z dne 5. 1. in 6. 3. 2009; tajno delovanje po prvem in četrtem odstavku 155.a člena ZKP pa je bilo zoper obtoženca odrejeno z odredbo preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Ljubljani Pp 14/2008 z dne 31. 3. 2009;

- navidezno dajanje podkupnine po prvem odstavku 155. člena ZKP, ki je bilo zoper obtoženca odrejeno z odredbama Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani št. TPP-I-13/08 z dne 3. 3. 2009 in z dne 30. 3. 2009;

- pridobitev podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju po 149.b členu ZKP.

Prikriti ukrepi po 149.a členu, 149.b členu in 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP so se izvajali tudi zoper že pravnomočno obsojenega E. E.

15ZKP v drugem odstavku 18. člena določa, da sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne sme opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza.

16Ker se s prikritimi preiskovalnimi ukrepi posega v ustavno varovane človekove pravice in temeljne svoboščine, in sicer v zasebnost posameznikov, njihove osebnostne pravice, v pravico do nedotakljivosti stanovanja, varstva tajnosti pisem in drugih občil ter varstva osebnih podatkov (35., 36., 37. in 38. člen Ustave RS), so pogoji za njihovo odreditev in podaljšanje v določbah ZKP natančno določeni. Sodba sme temeljiti na s prikritimi preiskovalnimi ukrepi pridobljenih dokazih le, če so bili odrejeni oziroma dovoljeni, podaljšani in izvajani zakonito. Pri prikritih preiskovalnih ukrepih tajnega opazovanja ter nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem so v četrtem odstavku 149.a člena ZKP oziroma v drugem odstavku 150. člena ZKP našteta t. i. kataloška kazniva dejanja, za katera je navedena ukrepa dopustno uporabiti, med katera je bilo in je še vedno uvrščeno tudi kaznivo dejanje jemanja podkupnine po 267. členu KZ oziroma po 261. členu KZ-1. Vendar pa se, ob pravilni presoji sodišča prve stopnje, da obtoženi A. A. nikoli ni imel statusa uradne osebe, postavlja vprašanje zakonitosti same odreditve prikritih ukrepov po 149.a členu (dne 7. 7. 2008) in po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP (dne 6. 10. 2008) zoper tega obtoženca, ki sta bila odrejena v času veljavnosti KZ, ko je kaznivo dejanje prejemanja podkupnine po prvem odstavku 267. člena KZ lahko storila le uradna oseba.

17Sodišče druge stopnje ugotavlja, da se sodišče prve stopnje, ki je dolžno zakonitost odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov presojati po uradni dolžnosti, čeprav je dokazne zaključke o krivdi obtoženega A. A. v pretežni meri oprlo prav na izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov, v razlogih sodbe do tega vprašanja ni opredelilo. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo tudi po uradni dolžnosti, saj niti zagovornik obtoženega A. A. niti državni tožilec teh pritožbenih razlogov nista uveljavljala.

18Glede na vse navedeno je sodišče druge stopnje ob ugoditvi pritožbam zagovornika obtoženega A. A. in državnega tožilca ter po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo pod točkama II. in III. izreka razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

19V ponovljenem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje najprej preizkusiti zakonitost odredb, s katerimi so bili zoper obtoženega A. A. in E. E. odrejeni in podaljšani v točki 14 obrazložitve tega sklepa navedeni prikriti preiskovalni ukrepi ter posledično presoditi tudi zakonitost na podlagi izsledkov le-teh pridobljenih dokazov. Če bo presodilo, da so bili dokazi s prikritimi preiskovalnimi ukrepi pridobljeni nezakonito, jih bo moralo iz spisa izločiti; v kolikor pa bo ocenilo, da so bili dokazi pridobljeni zakonito, pa bo moralo v razveljavljenem obsegu ponovno opraviti glavno obravnavo, na njej ponovno izvesti vse že izvedene dokaze, nato pa, z upoštevanjem in vrednotenjem dejstev ter okoliščin na katere opozarja ta odločba in vseh drugih okoliščin, ki so pomembne za presojo krivde obtoženih A. A. , C. C. in D. D., svoje dokazne zaključke pojasniti z bolj določnimi, popolnimi ter prepričljivimi razlogi.

¹ Uradna oseba, ki zase ali za koga drugega terja ali sprejme nagrado, darilo ali kakšno drugo korist ali obljubo oziroma ponudbo takšne koristi, da bi v mejah svojih uradnih pravic opravila uradno dejanje, ki ga ne bi smela opraviti, ali da ne bi opravila uradnega dejanja, ki bi ga morala ali smela opraviti, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let in denarno kaznijo.
² Uradna oseba ali javni uslužbenec, ki zase ali za koga drugega zahteva ali sprejme nagrado, darilo ali kakšno drugo korist ali obljubo oziroma ponudbo take koristi, da bi v mejah svojih uradnih pravic opravila uradno dejanje, ki ga ne bi smela opraviti, ali da ne bi opravila dejanja, ki bi ga morala ali smela opraviti ali kako drugače zlorabila svoj položaj, ali kdor posreduje pri takem posredovanju, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let in denarno kaznijo.
³ Primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 160/2007 z dne 10. 1. 2008 in I Ips 70/2008 z dne 5. 6. 2008.