VSL Sodba V Cpg 351/2018

I. Pritožba zoper točki III in IV izreka se zavrne in se izpodbijana sodba v teh delih potrdi.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

1Spor se je vodil zaradi izkoriščanja pravic proizvajalcev fonogramov.

2Tožeča stranka je kolektivna organizacija, ki za proizvajalce fonogramov in glasbene izvajalce uveljavlja denarna nadomestila za javno priobčevanje komercialnih fonogramov. Po njenih trditvah je tožena stranka predvajala fonograme v svojem gostinskem obratu.

3Prvostopenjsko sodišče je v zamudni sodbi ugotovilo, da je tožena stranka za predvajanje fonogramov v svojem gostinskem obratu javno priobčevala fonograme v času od junija 2013 do maja 2017 (48 mesecev) na površini okoli 150 m2. Uporabljala je glasbeni stolp, fonograme pa je predvajala do 24.00 ure.

4Prvostopenjsko sodišče je svojo odločitev glede višine dolgovanega plačila oprlo med drugim na Skupni sporazum o višini nadomestil za uporabo varovanih del iz repertoarja Zavoda IPF kot javno priobčitev pri poslovni dejavnosti“ (v nadaljevanju: SS 2006)¹ in na njegovo tarifo. Ni uporabilo bistveno višje tarife, ki je sestavni del Tarife Zavoda IPF za javno priobčitev fonogramov (v nadaljevanju: T 2005).² Po tarif. postavki II a) tarifnega dela SS 2006, ob upoštevanju popusta v višini 30 % zaradi ponudbe prehrane, je bila tožena stranka po presoji prvostopenjskega sodišča dolžna plačevati 8,76 EUR na mesec. Skupno bi za 48 mesecev, kolikor je trajalo predvajanje fonogramov, morala plačati 420,48 EUR. Toliko je prvostopenjsko sodišče tudi prisodilo tožeči stranki. Zahtevo za povrnitev DDV je prvostopenjsko sodišče zavrnilo. Prvostopenjsko sodišče pa je ugodilo še zahtevi za plačilo civilne kazni. Po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča je bila zoper toženo stranko že izdana zamudna sodba (opr. št. IV Pg 4926/2013), v kateri ji je bila izrečena civilna kazen v višini 100 % nadomestila. Prvostopenjsko sodišče je zato v tej zadevi toženi stranki naložilo višjo civilno kazen kot v prvem postopku (opr. št. IV Pg 4926/2013), in sicer v višini 150 % nadomestila.

5Zoper prvostopenjsko sodbo je vložila pritožbo tožeča stranka. V pritožbi je navedla svoje pravno mnenje, da bi bilo treba odločiti o zahtevku tožeče stranke kot o zahtevku na temelju civilnega delikta, in ne kot o zahtevku na temelju neupravičene obogatitve. Meni tudi, da je prvostopenjsko sodišče nepravilno ravnalo, ker kot temelja za izračun nadomestila ni uporabila T 2005. To naj bi nasprotovalo 7. odstavku 157. člena, 2. odstavku 157a. člena ZASP, 12. členu SS 2006 in končno tudi 2. odstavku 80. člena ZASP. Prisojena naj bi bila tudi prenizka civilna kazen. Ker tožena stranka nadomestila ni plačevala daljše časovno obdobje, bi bilo treba prisoditi civilno kazen v največji mogoči višini.

6Odgovora na pritožbo tožena stranka v roku ni vložila. Pač pa je že po izteku roka poslala sodišču vlogo. Ta vloga je neupoštevna prav zaradi izteka roka.

7Pritožba ni utemeljena. Pritožbeno sodišče jo je zavrnilo, prvostopenjsko sodbo pa potrdilo na temelju 353. člena ZPP.

8Prvostopenjsko sodišče je pravilno odločilo o tožbenem zahtevku tožeče stranke na plačilo nadomestila na temelju 1. odstavka 168. člena ZASP in 1. odstavka 131. člena OZ. Za predvajanje fonogramov je treba plačati nadomestilo (1. odstavek 130. člena ZASP). Kdor tega ne stori, krši pravico proizvajalca fonogramov, ki obstaja že na temelju zakona, in mora zaradi takšnega ravnanja plačati odškodnino. Odločba VS RS, na katero se sklicuje pritožba (opr. št. III Ips 141/2014) celo niti ne zanika, da bi bil zahtevek tožeče stranke zahtevek iz civilnega delikta. Edino, o čemer je ta odločba jasno odločila je bilo, da je pravni temelj za plačevanje nadomestila v korist tožeče stranke pač 130. člen ZASP. Tudi ne drži pritožbena trditev, da tožeča stranka ni zahtevala povrnitve škode. Trditve o kršitvi pravic glasbenih izvajalcev je tožeča stranka postavila na str. 3 tožbe (l. št. 3 spisa).

9Pritožba v ničemer ne izpodbija ugotovljenega dejanskega stanja. Tega je pritožbeno sodišče vzelo kot temelj za svojo odločitev. Pritožba tudi v ničemer ne izpodbija konkretne odločitve prvostopenjskega sodišča glede uporabe posameznih postavk v SS 2006. Meni pa, da bi moralo sodišče uporabiti druge postavke kot tiste, ki jih je v resnici uporabilo.

I. ZAHTEVEK ZARADI PREDVAJANJA FONOGRAMOV

Izoblikovana stališča sodne prakse do zastavljenega vprašanja

10Sodišče prve stopnje je z obrazložitvijo svoje odločitve glede pravne podlage za izračun nadomestila in posledično tudi civilne kazni za toženo stranko v celoti sledilo ustaljenemu stališču pritožbenega sodišča do tega vprašanja, ki ga je izrazilo v številnih svojih odločbah v zadnjih letih.³ Ob tem ne gre prezreti, da že samo število zadev, v katerih je tožeča stranka nastopala v pritožbenih postopkih, kaže na to, da gre za večje število odprtih pravnih razmerij tožeče stranke do zavezancev. V letih 2013 in 2014 je VSL odločalo v okoli 500 zadevah.

11Sodna praksa VSL je bila od februarja 2013 naprej ustaljena. Razloge je podalo najprej v obrazložitvi sodbe I Cpg 126/2013 z dne 14. 2. 2013. Tem argumentom (do katerih se bo pritožbeno sodišče dodatno opredelilo v nadaljevanju te obrazložitve) je dosledno sledilo v vseh nadaljnjih odločbah, v katerih je obravnavalo tovrstne tipske zahtevke tožeče stranke. Pritožbeno sodišče je na ta način povsem ustalilo sodno prakso glede tega vprašanja. To pa je eden od nosilnih stebrov zagotavljanja ustavne pravice do enakega varstva pravic v sodnem postopku.⁴ Tako ustaljeni sodni praksi pritožbenega sodišča je v celoti sledilo tudi prvostopenjsko sodišče, ki je odmero nadomestila opiralo na določila veljavnih skupnih sporazumov in ne na T 2005.

12Tožeča stranka je enotno stališče prvostopenjskega in pritožbenega sodišča do spornega materialnopravnega vprašanja poskušala izpodbiti z izrednim pravnim sredstvom šele na podlagi dveh revizij, ki jih je vložila na podlagi sklepov Vrhovnega sodišča RS o dopustitvi revizije III DoR 83/2014 in 84/2014-8 z dne 2. 9. 2014. Revizijsko sodišče je o revizijah odločilo s sklepoma III Ips 141/2014 in III Ips 142/2014 z dne 18. 2. 2015 (v nadaljevanju revizijski odločbi). V njih je glede spornega vprašanja uporabe podlage za obračun nadomestila uporabnikom fonogramov, ki nimajo sklenjene pogodbe s tožečo stranko, sledilo argumentaciji revidenta (tožeče stranke). Kot materialnopravno zmotno je ocenilo razlago prvostopenjskega in drugostopenjskega sodišča (v nadaljevanju nižjih sodišč) o uporabi SS 2006 za izračun nadomestila, saj bi morala uporabiti določbe T 2005.

13VSL je le v zadevi V Cpg 43/2015 z dne 26. 3. 2015 sledilo argumentaciji VSRS s sklicevanjem na materialnopravne razloge, navedene v citiranih revizijskih odločbah VSRS.

Vezanost nižjih sodišč na materialnopravna stališča revizijskega sodišča

14Sodnik je pri opravljanju sodniške funkcije neodvisen. Odločati pa mora v okvirih, ki mu jih dajeta ustava in zakon (125. člen Ustave). Neodvisni so sodniki vseh stopenj, saj Ustava glede tega ne dela nobene izjeme. Posebej, ko gre za argumentacijo odločitev, ki imajo precendenčni učinek, je potrebno upoštevati tudi njen pomen za zagotavljanja pravne varnosti skozi predvidljivost sodnega odločanja.⁵

15Ustavna pravica do enakega varstva pravic v postopku se zagotavlja tudi skozi vlogo VSRS, da skrbi za enotno sodno prakso (1. odstavek 109. člena ZS). Največji učinek v tej smeri zagotavlja z argumentacijo odločitev v konkretnih primerih, ko z odločanjem o izrednih pravnih sredstvih usmerja sodno prakso. Na ta način njegove odločitve postajajo del ustaljene sodne prakse, k spoštovanju katere je zavezano tudi samo. Vrhovno sodišče ima pri oblikovanju sodne prakse nedvomno odločilno vlogo, saj pri tem ni vezano na stališča sodne prakse, ki so se izoblikovala pred nižjimi sodišči.⁶

16Vendar s tem, ko je posamezna odločba VS RS postala (odločilni) del sodne prakse, to še ne pomeni, da so nižja sodišča absolutno vezana na tako ustaljeno sodno prakso. Čeprav ustaljena sodna praksa predstavlja pomemben neformalni pravni vir, na katerega je vezano sodišče pri sprejemu svojih odločitev, je na nivo ustavno zagotovljenega jamstva dvignjena le prepoved samovoljnega odstopa od sodne prakse. Sodišče ne sme samovoljno, oziroma arbitrarno, torej brez razumne pravne obrazložitve, odstopiti od enotne in ustaljene sodne prakse.⁷ Zato imajo tudi v primeru, ko je bila sodna praksa oblikovana s strani VSRS, nižja sodišča pravico odstopiti od tako oblikovane sodne prakse, ob predpostavki, da za svojo odločitev ponudijo zadostno argumentacijo, ki nima značaja samovolje sodnika oziroma sodišča.

17Takšna samovolja ni podana niti v primeru, ko se s strani nižjega sodišča izkaže kot pravilno vztrajanje pri že zavzetih materialnopravnih zaključkih, ki jih je nadrejeno sodišče v ustaljeni sodni praksi opredelilo kot zmotne, v kolikor za to ponudi dodatne argumente, ki pri obravnavi precedenčnega primera niso bili izpostavljeni, oziroma se instančno sodišče do njih ni argumentirano opredelilo. Nižje sodišče sicer s tem prevzema tveganje, da bo njegovo stališče, s katerim odstopa od odločitve instančnega sodišča, skozi sistem (rednih ali izrednih) pravnih sredstev preizkušeno pred instančnim sodiščem. To pa je tudi ustavno dopusten način, preko katerega se sodna praksa lahko spreminja. Drugače povedano, tudi v primeru, ko je imelo ključno vlogo pri poenotenju sodne prakse VSRS, to ne pomeni, da so nižja sodišča dolžna slediti tej praksi. V mejah argumentirane utemeljitve lahko nižje sodišče sproži spremembo sodne prakse tudi samo. Na ta način je potrebno omogočiti, da VSRS ponovno presodi pravilnost sodne prakse, ki jo je utirilo s svojimi prejšnjimi odločbami.

18Stališče prvostopenjskega sodišča in višjega sodišča je poleg tega tudi v skladu z odločbo SEU opr. št. C-572/13 z dne 12. 11. 2015 (Hewlett-Packard/Reprobel). Ta odločba je izšla šele precej po tem, ko sta bili izdani obe prej navedeni revizijski odločbi. Ključni del obrazložitve je v r. št. 78 – 80, zlasti jasni sta r. št. 79 in 80. V r. št. 79 je SEU zapisal tole: „namen pravičnega nadomestila (je) povrniti škodo, povzročeno imetnikom pravic. Škoda, povzročena avtorju, pa je enaka ne glede na to, ali dolžnik pri pobiranju take dajatve sodeluje ali ne“.

19Odškodnina mora biti vselej enaka, ne glede na to, ali se uveljavlja zoper na sodelovanje pripravljenega zavezanca ali ne. Odločba se nanaša na D 2001/29/ES in na nadomestilo za uporabo avtorske pravice. Ni pa videti prav nobenega razloga, zaradi katerega se ne bi v tej odločbi zavzeto stališče moglo nanašati tudi na avtorski sorodno pravico, in na neupravičeno obogatitev. Temeljno pravno vprašanje, na katerega namreč odgovarja ta odločba je namreč, ali je lahko nadomestilo za uporabo avtorske pravice višje, če zavezanec ne sodeluje pri plačevanju nadomestila.

20Če se pravno misel iz navedene odločbe SEU prenese na ta primer, to pomeni, da je pravica proizvajalcev fonogramov enaka, če priobčevalec sodeluje pri pobiranju dajatve ali ne. Tudi prikrajšanje, ki ga utrpi proizvajalec fonogramov zaradi opustitve prostovoljnega plačila nadomestila je enako, če priobčevalec sodeluje pri plačevanju nadomestila in sklene pogodbo, ali pa ne. Proizvajalec fonogramov je pač prikrajšan za nadomestilo, do katerega je upravičen. To pa je stališče, pri katerem vztraja VSL od februarja 2013 naprej in na katerem temelji tudi prvostopenjska sodba. Ali zahteva nadomestitev svojega prikrajšanja na temelju določb o civilnem deliktu ali neupravičeni obogatitvi, nima pomena. Uporabi se tarifa iz skupnega sporazuma, če obstaja takšen sporazum. Isto velja tudi za odločanje o civilni kazni, ki je računsko vezana na nadomestilo za uporabo fonogramov (3. odstavek 168. člena ZASP).

Nadaljnje odločanje pritožbenega sodišča v tovrstnih tipskih zadevah

21Pritožbeno sodišče se je v zadevi opr. št. V Cpg 2029/2014 z dne 17. 6. 2015 odločilo vztrajati pri že sprejetih izhodiščih iz časa pred izdajo odločb VSRS III Ips 141/2014 in III Ips 142/2014. Tožeča stranka prej navedene odločbe (opr. št. VSL V Cpg 2029/2014) ni izpodbijala pred VS RS, čeprav bi bila lahko to storila. Ker novih materialnopravnih argumentov, s katerimi je pritožbeno sodišče v precedenčni zadevi utemeljilo odstop od obeh prej navedenih odločb VS RS ni izpodbijala, je pritožbeno sodišče nadaljevalo s svojo dosedanjo ustaljeno sodno prakso. Ponovno je začelo odločati torej tako, kot je odločalo od ustalitve svoje sodne prakse februarja 2013 do izdaje obeh prej navedenih odločb VS RS.

Glede narave zahtevka na plačilo nadomestila

22Podlaga tožbenemu zahtevku je v prvem odstavku 130. člena ZASP, ki določa obveznost uporabnika, da za vsakokratno uporabo komercialno izdanega fonograma, proizvajalcu fonograma plača enkratno primerno nadomestilo. Vrhovno sodišče je v obeh revizijskih odločbah izključilo obogatitveno naravo tovrstnega zahtevka. S tem je izrecno spremenilo svoje dosedanje stališče, da je v primeru, ko uporaba avtorskih del med strankama ni bila dogovorjena, temelj tožbenega zahtevka verzijski⁸ ali odškodninski⁹. Odstop od svoje dosedanje sodne prakse je utemeljilo zgolj z ugotovitvijo, da je podlaga utemeljena neposredno na podlagi zakona.

Glede podlage tarife tožeče stranke T 2005 in SS 2006

23Za jasno opredelitev narave obeh tarif je potrebno upoštevati zakonsko podlago, na podlagi katere je bila posamezna tarifa sprejeta. Obe tarifi sta bili namreč uveljavljeni na določilih ZASP, pri čemer pa so se ustrezna določila zakona spreminjala in prilagajala razvoju avtorskega prava v RS. Zakonski okvir, na katerem temeljijo posamezne tarife, predstavlja tudi ustrezno podlago za oceno dopustnega obsega avtonomije tistega, ki je posamezno tarifo sprejel.

24Tožeča stranka ima dovoljenje za kolektivno upravljanje pravic glasbenih izvajalcev in proizvajalcev fonogramov. Imetniki pravic, katere upravlja tožeča stranka, imajo na zakonu utemeljeno poplačilno pravico (prvi odstavek 130. člena in 122. člen ZASP). Tako opredeljen zakonski položaj nosilcev pravic omogoča tožeči stranki, da uveljavlja v njihovo korist od vsakokratnega javnega priobčevanja fonograma primerno nadomestilo, ne more pa uveljavljati prepovednih zahtevkov.¹⁰ Ker ZASP od uveljavitve dalje ni vseboval normativne vsebine, ki bi konkretizirala nedoločen pravni pojem primernega nadomestila, je bilo nujno vzpostaviti pravni okvir, na podlagi katerega bi bilo omogočeno na predvidljiv in jasen način ugotoviti višino odmene, ki jo mora plačati uporabnik nosilcem navedenih pravic. V naprej določljivo primerno nadomestilo je bilo v korist imetnikov pravic, kakor tudi uporabnikov.

25T 2005 je tožeča stranka sprejela v času po uveljavitvi novele ZASP-B (Ur. l. RS št. 43/2004), ki je v sistem vgradila določanje pogojev in načinov uporabe teh del ter višin nadomestil za njihovo uporabo preko skupnih sporazumov, ki jih kolektivne organizacije sklepajo z reprezentativnimi združenji uporabnikov, ki v skladu z zakonom uporabljajo varovana dela iz repertoarja kolektivnih organizacij (prvi odstavek 156. člena po noveli ZASP-B). Hkrati pa je zakon kolektivnim organizacijam podelil upravičenje za sprejem tarife (prvi odstavek 157. člena po noveli ZASP-B), ki veljajo do sklenitve skupnih sporazumov iz 156. člena (drugi odstavek 156. člena po noveli ZASP-B; vse te določbe so bile kasneje bistveno spremenjene). Zakon je tako omogočil kolektivnim organizacijam, da ob upoštevanju tarife s posameznimi uporabniki sklepajo pogodbe o neizključnem prenosu pravic uporabe teh del (prvi odstavek 158. člena ZASP). Zakon sam je torej omejil časovno veljavnost T 2005 do uveljavitve skupnega sporazuma za posamezno vrsto uporabnikov. Tudi tožeča stranka je v drugem odstavku 1. člena T 2005 v smislu drugega odstavka 157. člena ZASP sama odkazala na veljavnost SS 2006.

26Z uveljavitvijo novele ZASP-C (Ur. l. RS št. 17/2006) je zakon posegel v reševanje konfliktnega razmerja v primeru sklepanja skupnih sporazumov z uveljavitvijo arbitraže. Ta zakonska sprememba ni odločilna za presojo veljavnosti tarife, na katero se sklicuje tožeča stranka. V konkretnem primeru namreč ni sporno, da tožena stranka spada k uporabnikom, za katere veljajo določila SS 2006.

27V način določanja primernega nadomestila je zakonodajalec ponovno posegel z novelo ZASP-D (Ur. l. RS št. 139/2006) z ureditvijo pooblastil Sveta za avtorsko pravo, da z odločbo določi tarifo, v kolikor je ni mogoče določiti s skupnim sporazumom. Tudi ta sprememba ZASP ni odločilna za presojo v tej konkretni zadevi. Je pa zgodovinski razvoj pravnih norm, ki so urejale način konkretizacije pravil za opredelitev pojma primernega nadomestila za uporabo pravic, za katere skrbi tožeča stranka, potrebno upoštevati kot dodaten argument pri razlagi pravnega položaja obeh pravdnih strank v konkretnem sporu. Po uveljavitvi novele ZASP-D je upravičenje tožeče stranke, da sama določa tarifo za primerno nadomestilo za uporabo varovanih pravic, omejeno zgolj še na prehodno obdobje za primere iz četrtega odstavka 156. člena ZASP. Določitev primernega nadomestila za posamezne kategorije uporabnikov je torej predvsem v domeni skleniteljev skupnega sporazuma ali Sveta za avtorsko pravo. Ker pa gre v konkretnem primeru za toženo stranko, ki spada v kategorijo uporabnikov, za katere veljajo določila SS 2006, je za opredelitev pravnega okvirja presoje konkretnega spora odločilno vprašanje, ali smejo uživati pravno varstvo vse določbe SS 2006, ki se nanašajo na toženo stranko in na katere se sklicuje tožeča stranka. Odločilna je torej presoja meja pogodbene avtonomije strank, ki sklepajo skupni sporazum.

Omejitev pogodbene svobode tožeče stranke

28Z zakonsko uveljavitvijo določanja primernega nadomestila za uporabo fonogramov preko skupnih sporazumov je bila tožeča stranka postavljena v dvojni pogodbeni položaj, pri čemer imajo pogodbene stranke v obeh teh položajih omejeno pogodbeno avtonomijo. Pogodbeno urejanje primernega nadomestila z reprezentativnimi predstavniki uporabnikov predstavlja zakonsko urejen poseg v monopolni položaj tožeče stranke. Ta monopolni položaj tožeči stranki zagotavlja sam sistem kolektivnega uveljavljanja pravic. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-240/10 z dne 16. 5. 2013 v postopku, začetem na pobudo tožeče stranke, odločilo, da niso v neskladju z Ustavo določbe drugega odstavka 156. člena, prvega odstavka 157.a člena, prvega in tretjega odstavka 157.b člena ter 1. točke prvega odstavka 157.e člena ZASP, ki določajo upravičenja Sveta za avtorsko pravo za določanje tarife brez soglasja kolektivne organizacije, oziroma ocene primernosti tarife, določene s skupnim sporazumom. Ustavno sodišče je dopustnost takšnega posega v položaj tožeče stranke utemeljilo na razumnih razlogih za omejitev monopolnega položaja kolektivne organizacije.¹¹ Ustavno dopustna je torej tudi omejitev pogodbene svobode pri določanju primernosti tarife (drugi odstavek 157.a člena ZASP).

29Omejitev pogodbene svobode je utemeljena tudi na učinkih, ki jih ustvarja tarifa, določena s skupnim sporazumom. Skupni sporazum velja za vse istovrstne uporabnike avtorskih del iz repertoarja kolektivne organizacije, ne glede na to ali so sodelovali pri pogajanjih (šesti odstavek 157. člena ZASP). Pogodbe, ki jih sklenejo uporabniki s kolektivno organizacijo, morajo biti skladne s skupnim sporazumom. Ker pa je ZASP v drugem odstavku 158. člena omogočil uporabniku zakoniti prenos neizključne pravice predvajanja fonogramov tudi brez sklenitve pogodbe, določbe šestega odstavka 157. člena ZASP ni mogoče razlagati kot kontrahirno dolžnost uporabnikov. Kontrahirna dolžnost je izrecno predpisana le za tožečo stranko, saj je na zahtevo uporabnika del dolžna skleniti pogodbo o neizključnem prenosu pravic za uporabo fonogramov (prvi odstavek 158. člena ZASP).

Ponovno odkazovanje na T 2005

30Za odločitev o tem, po kateri tarifi je tožeča stranka upravičena uveljavljati nadomestilo za uporabo fonogramov od tožene stranke, je torej odločilen odgovor na vprašanje, ali imajo ustrezno zakonsko podlago tiste določbe SS 2006, s katerimi je za posamezne kategorije uporabnikov ponovno odkazana uporaba T 2005. SS 2006 ima s tem v zvezi zgolj eno izrecno določbo v drugem odstavku 4. člena, v katerem je odkazovanje na uporabo T 2005 vezano na položaj uporabnika, ki nima sklenjene individualne pogodbe pod pogoji SS 2006. Za takega uporabnika se šteje, da je ustrezna pravica prenesena, če položi na račun tožeče stranke ali pri sodišču oziroma notarju znesek, ki ga tožeča stranka zaračunava s T 2005, zmanjšano za 30%. V istem odstavku je izključena veljavnost SS 2006 za uporabnike, ki nimajo sklenjene individualne pogodbe in ki večkratno ne plačajo upravičeno zaračunanih nadomestil.

31Iz obrazložitve obeh revizijskih odločb VSRS izhaja, da je takšno odkazovanje na uporabo T 2005 potrebno razumeti tudi iz prehodne določbe 12. člena SS 2006. Po tej določbi za uporabnike iz prvega odstavka tega člena, ki do izteka prehodne dobe do 15. 1. 2007 kljub opozorilu oziroma obvestilu tožeče stranke ne pristopijo k sklepanju individualne pogodbe, sporazum ne velja. Pritožbeno sodišče pa v tej določbi še vedno ne vidi odkazovanja na uporabo T 2005 za tovrstno skupino uporabnikov.

32Tudi v primeru upoštevanja take razlage SS 2006, kot jo ponuja tožeča stranka, je potrebno presoditi, ali ima diferenciacija uporabnikov na (ne)sklenitvi individualne pogodbe s tožečo stranko, kot odločilni okoliščini za izračun primernega nadomestila, ustrezen temelj v določilih ZASP.

33Po razlagi SS 2006, ki jo ponuja tožeča stranka, naj bi navedena okoliščina razvrščala uporabnike na tri kategorije:

1uporabniki, ki s tožečo stranko sklenejo individualne pogodbe o pogojih in načinu uporabe varovanih del iz repertoarja tožeče stranke – zanje naj bi veljala dogovorjena tarifa s SS 2006;

2uporabniki, ki individualne pogodbe s tožečo stranko ne sklenejo, položijo pa znesek, določen s Tarifo, zmanjšan za 30%;

3uporabniki, ki ne sklenejo pogodbe in ne položijo zneska, določenega s T 2005, zmanjšanega za 30% - zanje naj bi veljala višina tarife po T 2005.

34Primerjava višine tarif po T 2005 glede na SS 2006 pokaže, da je višina tarife pri primerljivih kategorijah od dva pa tudi do devetkrat višja po T 2005 glede na SS 2006.¹² Takšno neskladje je odraz monopolnega položaja tožeče stranke pri določanju T 2005. V okviru pogodbenega usklajevanja SS 2006 so bila torej dogovorjena nadomestila na ustrezno nižji ravni, sprejemljivi za vse podpisnike SS 2006. V tej višini določeno nadomestilo zapolnjuje pravni standard primernega nadomestila v smislu določb ZASP.

Opustitev sklenitve pogodbe kot podlaga za razlikovanje uporabnikov

35Pritožbeno sodišče vztraja pri svojem ustaljenem stališču, da sklenitelji SS 2006 niso imeli zakonske podlage za razlikovanje uporabnikov glede na sklenitev ali nesklenitev pogodbe s tožečo stranko v določbah ZASP, ki so glede tega prisilne. ZASP sicer dopušča odprto polje urejanja vprašanj s skupnim sporazumom z uporabo besedne zveze v začetku četrtega odstavka 157. člena ZASP: „Skupni sporazum določa najmanj: ….“, kakor tudi z odprtim kriterijem iz 3. točke istega odstavka, ki se glasi: 3. okoliščine uporabe, zaradi katerih se plačilo avtorskega honorarja ali nadomestila po tarifi zviša, zniža ali oprosti. Sklenitev ali opustitev sklenitve pogodbe s tožečo stranko pa nima odločilnega učinka na višino nadomestila, ki ga mora plačati uporabnik.

36Do dopustnosti razlik v višini nadomestila se je opredeljevalo tudi Sodišče ES. Razlike v višini nadomestila so možne in z vidika konkurenčnega prava neproblematične, če jih je mogoče upravičiti s sklicevanjem na objektivne in relevantne razlike,¹³ kot je vpliv na znižanje operativnih stroškov kolektivne organizacije, na račun katerih so tarife za posamezne skupine uporabnikov nižje.¹⁴ Tudi teorija poudarja, da so popusti (kot razlike v tarifah predstavlja tožeča stranke), katerih namen je zmanjšanje stroškov upravljanja, splošna praksa kolektivnih organizacij in lahko segajo do približno 20 %.¹⁵ Že ta primerjava kaže, da diferenciacija tožeče stranke prebija navedene okvirje in temelji izključno na izhodiščnem položaju monopola, ki ga je imela tožeča stranka pri oblikovanju T 2005.

37Okoliščina (ne)sklenitve individualne pogodbe uporabnika sicer vpliva na njegov položaj v razmerju do tožeče stranke. V primeru sklenitve pogodbe je vzpostavljeno pogodbeno razmerje, ki predstavlja podlago za neizključen prenos pravic uporabe fonogramov na uporabnika, tožeča stranka pa s tem pridobi v razmerju do uporabnika pogodbeni temelj za uveljavljanje izpolnitvenega zahtevka na plačilo nadomestila.

38Tudi v primeru nesklenitve pogodbe pride do prenosa pravic na uporabnika, v kolikor uporabnik položi na račun tožeče stranke, sodišča ali notarja znesek, ki ga zaračunava po tarifi tožeča stranka (drugi odstavek 158. člena ZASP). Tudi v tem primeru imajo nosilci pravic, ki jih zastopa tožeča stranka, zagotovljeno poplačilno upravičenje s samim aktivnim ravnanjem uporabnika. Po prepričanju pritožbenega sodišča je besedilo zakona „....znesek, ki ga po tarifi zaračunava kolektivna organizacija“, potrebno razumeti enoznačno v smislu nadomestila, ki bi ga tožeča stranka zaračunavala po pogodbi na podlagi tarife iz SS 2006. Ker kolektivne organizacije tovrstnim uporabnikom nadomestil ne zaračunavajo, pritožbeno sodišče ne vidi podlage, za dogovor v skupnem sporazumu o uporabi T 2005. Tako določeno nadomestilo namreč kljub priznanemu popustu (30%) glede na razlike med obema tarifama, še vedno bistveno presega višino nadomestila, ki bi jo uporabnik plačeval po pogodbi v skladu s SS 2006. Pritožbeno sodišče pojasnilo glede te kategorije uporabnikov podaja zgolj v odgovor, da naj bi bili ob drugačni razlagi uporabniki iz tretje skupine, ki nezakonito uporabljajo fonograme, v boljšem položaju kot uporabniki iz drugega odstavka 158. člena ZASP.

39Tožeča stranka šteje kot tretjo skupino uporabnike, ki nimajo z njo sklenjene pogodbe in ne plačujejo nadomestila v smislu drugega odstavka 158. člena ZASP. Med tovrstne uporabnike je šteti glede na dejanske ugotovitve prvostopenjskega sodišča tudi toženo stranko.

40Uporabnik, ki brez zakonske podlage uporablja fonograme, ima položaj kršitelja pravic ali pa neupravičeno obogatene osebe. Zoper uporabnika lahko tožeča stranka kot kolektivni upravljavec naperi zahtevke v skladu s prvim odstavkom 164. člena ZASP ali pa na temelju 1. odstavka 190. člena OZ. Kot je bilo že pojasnjeno, ima tožeča stranka pravico uveljavljati zgolj poplačilno upravičenje, pri čemer je pritožbeno sodišče za te zahtevke dopuščalo tako odškodninsko kot obogatitveno podlago.

41Ne glede na podlago je po prepričanju pritožbenega sodišča potrebno pojem nadomestila za zakonito uporabo fonograma razumeti enoznačno, to je v višini, ki bi ga bila tožeča stranka upravičena zaračunavati kršitelju (toženi stranki) v primeru, da bi imela sklenjeno pogodbo o prenosu te pravice na toženo stranko.

42Ni zakonskega temelja, da bi lahko tožeča stranka v okviru sklepanja skupnega sporazuma urejala obseg upravičenj, ki jih lahko uveljavlja zoper kršitelja pravice, to je toženo stranko. Ravno tak učinek poskuša tožeča stranka doseči z interpretacijo, da SS 2006 ne učinkuje na toženo stranko in da zanjo še vedno veljajo določila T 2005. Ob upoštevanju že pojasnjenih razlik med T 2005 in SS 2006, bi to pomenilo, da bi tožeča stranka lahko postavila zahtevek, ki bi bil od dvakrat do devetkrat višji, kot bi ga lahko uveljavljala do uporabnika, če bi z njim imela sklenjeno pogodbo. Položaj uporabnika fonograma bi bil ob takšni razlagi SS 2006 in uporabi T 2005 nesorazmerno drugačen, kot bi bil, če bi bil sklenil pogodbo s tožečo stranko. Če je tako določena višina nadomestila vezana na dejanski stan kršitve pravice, ima lahko izključno kaznovalni učinek. Določanje kaznovalnega učinka nadomestila, ki v bistvenem obsegu presega višino civilne kazni po tretjem odstavku 168. člena ZASP, pa ni skladno s predmetom urejanja skupnega sporazuma v smislu četrtega odstavka 157. člena ZASP.

43Prvostopenjsko sodišče je svoje stališče o nedopustnosti razlikovanja med različnimi vrstami uporabnikov razložilo (prvostopenjska sodba, r. št. 10 in nasl.). Svoje stališče je v temelju oprlo na 125. člen Ustave, upoštevalo pa je tudi ustaljeno sodno prakso.

44Razlogi za to, da ni dopustno delati razlike med različnimi vrstami priobčevalcev fonogramov, kolikor gre za višino nadomestila, temeljijo na materialnem pravu. "Ekonomska analiza upravičenosti popustov oziroma razlik v višini nadomestila za istovrstnega uporabnika glede na operativne stroške kolektivne organizacije" pa se nanaša na povsem ekonomsko plat razmerja med kolektivno organizacijo in posameznim uporabnikom fonogramov. Takšna analiza je za odločitev v tej zadevi brez vsake teže.

Glede pravne narave skupnega sporazuma¹⁶

45Ustavno sodišče RS je doslej odločalo le o tarifi ene od kolektivnih organizacij (SAZAS), ki je sestavni del Pravilnika o javnem izvajanju in predstavljanju glasbenih del javnosti (Ur. list RS, št, 65/93) in Pravilnika o javni priobčitvi glasbenih del (Ur. list RS, št. 29/98).¹⁷. Izrecno je odločilo, da ima kolektivna organizacija lahko javnopravna upravičenja in da je pravilnik, vključno s tarifo, splošni akt za izvrševanje javnopravnih upravičenj (navedena odločba, r. št. 27, 29 in 33). Takšna je torej po presoji Ustavnega sodišča RS pravna narava T 2005 in njenega sestavnega dela, to je tarife. O pravni naravi skupnega sporazuma pa še ni bila izdana nobena odločba Ustavnega sodišča.

46Skupni sporazum po presoji VSL ni pogodba obveznostnega prava. Prvi razlog je, da 157. člen ZASP, ki ureja skupne sporazume, pojma „pogodba“ niti ne uporablja. Drugi razlog je, da skupni sporazum predvsem opredeljuje pravice in obveznosti tretjih oseb, ki pri sklenitvi sploh ne sodelujejo (gl. 4. odstavek 157. člena ZASP). Te tretje osebe so uporabniki fonogramov. Res je sicer, da koristi uporabnikov fonogramov v postopku sklenitve skupnega sporazuma zagovarjajo reprezentativna združenja, vendar ti niso pooblaščenci (74. člen OZ) uporabnikov fonogramov, temveč zgolj interesno združenje. Tretji razlog je, da bi bil skupni sporazum lahko kvečjemu podoben pogodbi v škodo tretjega, ker določa obveznosti uporabnikov fonogramov. Takšne pogodbe pa OZ ne pozna.

47Skupni sporazum torej ni pogodba, njegov učinek pa je enak kot pri podzakonskem splošnem aktu, sprejetem za izvrševanje javnopravnih upravičenj (121. člen Ustave). Podoben je tudi kolektivni pogodbi delovnega prava. Razlogov za to, da gre za vrsto podzakonskega akta, je več. Prvi razlog je povezan s samo pravno naravo (enostransko) sprejete tarife. Ker ima le-ta glede na prej navedeno odločbo US RS pravno naravo splošnega akta, je to pač tehten razlog, da ima takšno naravo tudi tisti akt, ki tako tarifo nadomesti. Težko si je namreč predstavljati, kako bi lahko skupni sporazum, če bi se ga razumelo kot zasebnopravni akt, nadomestil javnopravni (podzakonski) predpis (tarifo). Drugi in naslednji razlogi pa so povezani s samim položajem skupnega sporazuma, kot ga opredeljuje 157. člen ZASP. Že vabilo na pogajanja za sprejem skupnega sporazuma se mora objaviti v Uradnem listu in potem še sklenjeni sporazum (3. in 5. odstavek 157. člena ZASP). Predvsem pa je pomembno, da skupni sporazum velja za vse istovrstne uporabnike avtorskih del. Velja celo, če niso sodelovali pri pogajanjih ali sklenitvi (6. odstavek 157. člena ZASP). To velja tudi za tarifo kot nujni sestavni del takšnega sporazuma (1. točka 4. odstavka 157. člena ZASP). Uporabniki avtorskih del so dolžni s kolektivno organizacijo skleniti pogodbo v skladu s tem skupnim sporazumom (6. odstavek 157. člena ZASP). Da so potem tudi sodišča vezana na skupni sporazum, je logična posledica (7. odstavek 157. člena ZASP). Vezana pa so lahko le toliko, kolikor so vezana na druge podzakonske predpise.

48Sodišče je vezano le na ustavo in zakone (125. člen Ustave), pri ostalih podzakonskih predpisih lahko uporabi exceptio illegalis. To pomeni, da sodišče samo preizkusi, ali je podzakonski predpis v skladu z zakonom. Doslej ni bilo dvoma, da ima takšno pravico pri vsakem, po javnopravnem telesu izdanem podzakonskem aktu. Nobenega razloga pa že glede na besedilo 125. člena Ustave ni, da bi imelo sodišče manjšo pravico preizkusiti akt, ki ima vse učinke podzakonskega akta zgolj zato, ker ga ni sprejelo kakšno javnopravno telo. Ker ima tako pravico pri T 2005, jo ima gotovo tudi pri SS. Če je kakšna določba o predpostavkah za uporabo SS 2006 v nasprotju z ZASP, je sodišče ne uporabi. Pritožbeno sodišče je zato v tej zadevi 125. člen Ustave uporabilo za preizkus pravne pravilnosti posameznih določb SS 2006. Na odločitve Sveta za avtorsko pravo sodišča niso vezana, ker lahko uporabijo exceptio illegalis.

49Pritožbeno sodišče zato vztraja pri že izraženemu stališču v predhodnih odločbah, da določbam SS 2006, ki višino nadomestila diferencira na kriteriju (ne)sklenjenosti pogodb s tožečo stranko, s katerimi bi se toženi stranki na tako nerazumen način povečale obveznosti do tožeče stranke, ni mogoče nuditi pravnega varstva. Sklenitelji SS 2006 so s temi določbami presegli dopusten okvir urejanja, ki jim ga daje 157. člen ZASP. Določila SS 2006 so v tem delu v izrecnem nasprotju s kogentnimi določbami 168. člena ZASP. Zato jih sodišče pri presoji utemeljenosti zahtevkov tožeče stranke ne more upoštevati (exceptio illegalis). Tožeča stranka tudi ne more zahtevati povrnitev neupravičene obogatitve, ki bi presegala višino nadomestila, ki bi ga tožeča stranka še lahko zahtevala na pravno pravilen način. Pritožbeno sodišče zato šteje kot materialnopravno pravilno stališče prvostopenjskega sodišča, da predstavljajo določila SS 2006 pravno osnovo za izračun upravičenj tožeče stranke do tožene stranke, ki je s svojim ravnanjem posegala v pravice izvajalcev in proizvajalcev fonogramov. Podporo k takšnemu stališču je najti tudi v strokovni literaturi.¹⁸

50Prvostopenjsko sodišče je tudi pravilno ravnalo, ker ni uporabilo 80. člena ZASP. Tožeča stranka je prav trdila, da tožena stranka z njo ni sklenila pogodbe, s katero bi tožeča stranka prenesla pravico za uporabo dela (1. odstavek 158. člena ZASP). Člen 80 ZASP se nanaša le na pravne posle, s katerimi se prenašajo materialne avtorske pravice. Ker pa tožena stranka ni sklenila pogodbe s tožečo stranko, se zanjo 80. člen ZASP ne uporablja. Pritožba tožeče stranke je tudi v tem delu neutemeljena.

51Prvostopenjsko sodišče je, glede na 299. člen OZ pravilno prisodilo tudi zakonske zamudne obresti od dneva vložitve tožbe.

Plačilo DDV

52Tožeča stranka bi bila upravičena tudi do nadomestila DDV, če bi bila sama zavezana za plačilo DDV. Ker pa odškodnina za civilni delikt ni nadomestilo niti za dobavo blaga, niti za opravljeno storitev v smislu 1. odstavka 3. člena ZDDV¹⁹, tudi ne more zahtevati povrnitve DDV od tožene stranke. Isto izhaja tudi iz 13. člena Pravilnika o izvajanju ZDDV.²⁰

53Davčne posledice dohodka na temelju deliktnega zahtevka ureja ZDDV. DDV je treba plačati za dobavo blaga ali za opravljeno storitev (1. odstavek 3. člena ZDDV).²¹ Tožeča stranka pa toženi stranki ni opravila storitve. Tožeča stranka bi jo opravila, če bi prenesla pravico do predvajanja fonogramov zavestno ali vsaj prostovoljno, na temelju fikcije (2. odstavek 158. člena ZASP). O storitvi bi bilo torej mogoče govoriti šele, če bi tožena stranka ravnala na katerega od obeh v 158. členu ZASP predvidenih načinov. Tako pa tožena stranka ni ravnala. Tožeča stranka ni prenesla nobene pravice do predvajanja fonogramov, saj je tožena stranka pravice proizvajalcev fonogramov s svojim ravnanjem kršila. Iz tega razloga tožeča stranka ne more zahtevati povrnitve DDV od tožene stranke, ne glede na ostale posledice, ki jih to ima tudi za proračun RS. Da ne more zahtevati povrnitve DDV izhaja tudi iz 13. člena Pravilnika o izvajanju ZDDV.²²

II. CIVILNA KAZEN

54Pravni temelj za določitev višine nadomestila, odškodnine zaradi nedovoljenega predvajanja fonogramov in civilne kazni je enak. To je tarifa iz SS 2006. Da je prvostopenjsko sodišče ravnalo prav, ker jo je uporabilo, je pritožbeno sodišče že obrazložilo. Na tem mestu zato obrazložitve ni potrebno ponavljati.

55Dosedanja sodna praksa Okrožnega sodišča v Ljubljani in tudi Višjega sodišča v Ljubljani se je nanašala skoraj izključno na kršilce, zoper katere se je prvič vodil sodni postopek zaradi predvajanja fonogramov. Ustaljena sodna prakse je v takšnih primerih, da se praviloma prisodi civilna kazen v višini 100 % nadomestila. Izjeme so sicer obstajale, teh pa je bilo le zelo malo.

56Posebnost tega spora je v tem, da gre pri toženi stranki za osebo, zoper katero se že drugič vodi postopek zaradi opustitve plačila nadomestila. Posebnih drugih oteževalnih ali kakršnihkoli olajševalnih okoliščin prvostopenjsko sodišče ni ugotovilo. Odločilo pa je, da je v takšnem primeru primerna kazen v višini 150 % nadomestila. S takšno presojo se pritožbeno sodišče strinja. Najvišja mogoča civilna kazen je primerna le za najbolj trdovratne kršilce. Sicer ponovitev kršitve pravic kaže na nadpovprečno trdovratnost tožene stranke, toda ne glede na to je zaenkrat še primerna civilna kazen v višini 150 % nadomestila (3. odstavek 168. člena ZASP).

III. PRAVDNI STROŠKI

57Pritožbeno sodišče je moralo odločiti še o stroških pritožbe (1. odstavek 165. člena ZPP). Ker pritožba ni bila uspešna, pritožnica ni upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov (1. odstavek 154. člena ZPP).

¹ Ur. l. RS, št. 107/2006.
² Ur. l. RS, št. 68/2005.
³ Na primer: opr. št. I Cpg 126/2013 in I Cpg 149/2013, oboje z dne 14. 2. 2013, I Cpg 396/2013 z dne 28. 3. 2013, I Cpg 1430/2012 in I Cpg 726/2013, oboje z dne 29. 8. 2013, I Cpg 1115/2013 in I Cpg 1037/2013, oboje z dne 12. 9. 2013, I Cpg 1223/2013 z dne 27. 12. 2013, I Cpg 720/2013 in I Cpg 990/2013, oboje z dne 23. 1. 2014, I Cpg 1588/2013 z dne 13.2.2014, I Cpg 95/2014 z dne 29. 5. 2014, I Cpg 1265/2013, I Cpg 227/2014, I Cpg 91/2014, V Cpg 650/2014, vse z dne 10. 7. 2014 in I Cpg 231/2014 z dne 17. 7. 2014.
⁴ Odločba Ustavnega sodišča Up 1211/96 z dne 23. 3. 2000.
⁵ A. Galič: (2003) „Argument precedensa ali stališče Ustavnega sodišča RS o prepovedi samovoljnega odstopa od sodne prakse“ v Revus: revija za evropsko ustavnost, let. 1, št. 1, str. 44-56, 2. točka uvoda in M. Pavčnik (1998): „Argumentacija v pravu“, Ljubljana: CZ, str. 160.
⁶ A. Galič, citirano delo, tč. 34.
⁷ Sklep US Up 377/00 z dne 26. 2. 2002, enako sklep Up 19/01 z dne 26. 3. 2002.
⁸ Sodbe VS RS II Ips 124/2011, II Ips 8/2000, II Ips 742/2005, II Ips 124/2011, II Ips 1176/2008 in sklep II Ips 876/2008.
⁹ „Če med pravdnima strankama ni bila dogovorjena (dovoljena) uporaba avtorskih del, je toženka kršila avtorske pravice, katerih varstvo zagovarja tožnik, in je temelj tožbenega zahtevka, upoštevaje tožnikovo trditveno podlago, mogoče najti v določbi 198. člena OZ o neupravičeni obogatitvi (o uporabi tuje stvari v svojo korist). 168. in 170. člen ZASP predvidevata tudi možnost odškodninskih zahtevkov in zahtevkov za plačilo civilne kazni, vendar tožnik ni zatrjeval ustreznih predpostavk“ (Sklep VS RS II Ips 876/2008 z dne 19. 1. 2012, podobno tudi Sodba VS RS II Ips 1176/2008).
¹⁰ Glej 14. točko obrazložitve odločbe US U-I-240/10 z opombo št. 10.
¹¹ 16. točka obrazložitve odločbe U-I-240/10.
¹² Na primer: uporabnik, ki fonograme predvaja v gostinskem obratu z uporabo radia po 23.00 uri na 51 m² bo po T 2005 plačal 35,26 EUR mesečnega nadomestila, kar je 3,38-kratnik tarife po SS 2006 (10,43 EUR), za pri­ob­če­vanje fonogramov na 501 m² pa bo njegovo mesečno nadomestilo znašalo 170,18 EUR, kar je 9,06-kratnik tarife iz SS 2006 (18,78 EUR).
¹³ Sodišče ES je presojalo učinek tarif kolektivne organizacije, ki so znatno višje kot tarife kolektivnih organizacij drugih držav članic in ugotovilo, da imajo značaj zlorabe prevladujočega položaja, če razlike v višini tarif niso upravičene z objektivnimi razlikami, ki se nanašajo na situacije v državah članicah (C 395-87 z dne 13. 7. 1989).
¹⁴ Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o avtorski in sorodnih pravicah, v Poročevalec DZ, št. 20/04, str. 31.
¹⁵ Trampuž M. (2007): „Kolektivno uveljavljanje avtorske in sorodnih pravic. Ureditev v Sloveniji in evropski skupnosti“, Ljubljana: GV Založba, str. 114.
¹⁶ Pritožbeno sodišče s temi argumenti deloma odstopa od zavzetih stališč v utemeljitvi razlogov v 41. točki obrazložitve precedenčne sodbe V Cpg 2029/2014 z dne 3.6.2015, v kateri je prvič argumentirano odstopilo od zavzetih materialnopravnih stališč v obeh revizijskih odločbah glede uporabe T2005 oziroma SS 2006. Pritožbeno sodišče je namreč na nedopustnost uporabe spornih določb SS 2006, ki izključujejo njihovo veljavnost za kršitelje pravic, v navedeni odločbi V Cpg 2029/2014 sklepalo ob presoji veljavnosti (ničnosti) teh določb SS 2006 po pogodbenem pravu.. Vendar spremenjena argumentacija ne vpliva na odločilno presojo, da tem določbam SS 2006 ni mogoče nuditi pravnega varstva.
¹⁷ Odločba US RS, št. U-I-149/98
¹⁸ Dr. Špelca Mežnar: Višina nadomestila za uporabo del iz repertoarja Zavoda IPF v sodni praksi, Pravna praksa 22/2015, stran 9 - 11
¹⁹ Zakon o davku na dodano vrednost, Ur. l. RS, št. 117/2006 s kasnejšimi spremembami.
²⁰ Ur. l. RS, št. 141/2006 s kasnejšimi spremembami.
²¹ Zakon o davku na dodano vrednost, Ur. l. RS, št. 117/2006 s kasnejšimi spremembami.
²² Ur. l. RS, št. 141/2006 s kasnejšimi spremembami.