VSK Sodba in sklep Cpg 87/2017

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi, tako da se prvostopenjska sodba razveljavi v III. in IV. točki izreka (glede podrejenih zahtevkov); v preostalem delu pa se pritožba tožene stranke zavrne in v celoti se zavrne tudi pritožba tožeče stranke ter se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče v ponovljenem postopku razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 1.026.305,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20.4.2010 dalje in sicer solidarno skupaj s plačilno obveznostjo prvotne prvotožene stranke P. d.d., v stečaju, za katero je obveznost plačila postala pravnomočna s sodbo, z dne 13.4.2015¹ (I. točka izreka). Višji tožbeni zahtevek do zneska 1.441.023,91 EUR s pp je sodišče zavrnilo (II. točka izreka). Zavrnilo je tudi prvi podredni zahtevek tožeče stranke² in drugi podredni zahtevek³ (III. in IV. točka izreka). Toženi stranki pa je naložilo, da tožeči stranki v petnajstih dneh povrne 1.062,46 EUR stroškov pravdnega postopka, prav tako solidarno s prvotno prvo toženo stranko (V. točka izreka).

2Zoper sodbo je obsežno pritožbo vložila prvotna drugotožena stranka, katero bo sodišče v nadaljevanju imenovalo "tožena stranka". V pritožbi je ponavljala in še dopolnjevala svoje ugovorne trditve ter jo izpodbijala iz vseh treh pritožbenih razlogov. Z njo je izpodbijala tudi odločitev prvostopenjskega sodišča, ki je dvakrat zavrnilo zahtevo te stranke, da se izloči izvedenec za gradbeništvo. Prvostopenjskemu sodišču je pritožba očitala veliko poenostavitev postopka sojenja, ker ni izvedlo nobenih dokazov, tako ne zaslišanje prič kot tudi ne zaslišanja obeh izvedencev, pa tudi ni sledilo predlogu za postavitev novega izvedenca. Po mnenju pritožbe ni sodišče izvedlo niti listinskih dokazov, saj iz zapisnika glavne obravnave izhaja, da je obravnava, ko naj bi se dokazi izvajali, trajala zgolj 10 minut. Kot eno bistvenih kršitev določb ZPP je sodišču pritožba očitala tudi, da je odločalo o primarnem zahtevku in nato še o podrejenih tožbenih zahtevkih. Prvostopenjskemu sodišču je očitala napačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično napačno uporabo materialnega prava glede pravočasnosti postavitve zahtevka v smislu 663. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ); glede njenega zatrjevanja, da je sprejela naročilo za projektiranje skupaj s strokovno projektno nalogo M.D. in navodilom, da se te naloge dosledno držijo; glede njenih trditev, da talna plošča ne predstavlja konstrukcijskega elementa, zaradi katerega bi bilo potrebno opravljati statični izračun; trditev, da izdelava talne plošče ne vpliva na solidnost gradbe; glede trditev, da se ni izvajala projektirana AB plošča, ampak nova plošča na predlog izvajalca in s soglasjem naročnika ter strokovnega nadzora, kar je izvajal drug projektant; glede trditev, da projektantski nadzor pri spremembi projekta naročnika nima nobene funkcije, razen svetovalne, in da je bila pogodbena obveznost tožene stranke, kot projektanta, zaključena s predajo projekta naročniku in to znatno pred spremembo projekta talne plošče.

Odločitev prvostopnega sodišča o tem, da se ne izloči sodni izvedenec⁴ (sklep z dne 10.2.2014 in 17.1.2017), pa je izpodbijala z navedbami, da se je izvedenec postavil v vlogo razsodnika, da je sam odločal, na katera vprašanje bo podal odgovor, in na katera ne, in se v "izogib ponavljanju" sklicevala na argumentacije, ki jih je podala ob zahtevah za njegovo izločitev.

3Na pritožbo tožene stranke je tožeča stranka odgovorila, v ugodilnem delu sodbe pritrdila razlogom prvostopenjskega sodišča in še dodatno obrazložila svoja stališča, opozorila pa je tudi na novote iz pritožbe tožene stranke, med drugim na pritožbeno nasprotovanje statičnemu izračunu iz izvedenskega mnenja izvedenca.

4Tožeča stranka je odločitev iz II. in V. točke sodbe izpodbijala iz vseh treh pritožbenih razlogov in sodišču očitala, materialno pravno napačno odločitev, da je pri višini stroškov, ki jih je tožeči stranki priznala, napačno upoštevala projektirano 15 cm in ne 20 cm debelino talne plošče, ker je tožeča stranka upravičena do popolne odškodnine, oz. do povračila stroškov, ki ji omogočajo, da pride v enak položaj, kot če napake v projektiranju in izvedbi ne bi bilo. Ker je smiselno enako navedlo tudi sodišče (v 64. točki) je v tem delu sodba tudi obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo iz 14. točke drugega odstavka 339. člen ZPP. Pritožba sicer sprejema odločitev sodišča, da višino potrebnih stroškov ugotavlja na podlagi ponudbe P., vendar bi jo sodišče moralo upoštevati v celoti, torej s predvideno izvedbo 20 cm debeline plošče. Podrejeno pa je uveljavljala, da tudi izračuni prvostopenjskega sodišča niso pravi. Sodišče je izhajalo iz ponudbe P. "kar je tudi s stališča tožeče stranke sprejemljivo", čeprav bi lahko direktno izhajalo tudi iz izračunov izvedenca. Kasneje je pritožba zapisala, da ni ustrezno, da je sodišče izhajalo iz te ponudbe, ki predvideva klasično armirano izvedbo, pri postavkah betona in armature pa je upoštevalo cene iz ponudbe in dejansko porabljene ter vgrajene količine. Povsem napačno je sodišče izračunalo končno ceno jekla v 15 cm debeli mikroarmirani talni plošči. Dodatno računsko napako pa je naredilo še s tem, ko je znesek unovčene garancije za dobro izvedbo del v višini 140.120,00 EUR odštelo od končnega zneska stroškov izvedbe nove 15 cm debele talne plošče. Pritožniku bi skupno moralo biti priznanih 1.476.394,90 EUR.

5Na pritožbo je tožena stranka odgovorila, se v izogib ponavljanju sklicevala na svoje navedbe iz pritožbe in opozorila, da si tožeča stranka prizadeva, da bi prejela odškodnino tudi za tisto, kar sama nikoli ni plačala.

6Pritožba tožene stranke je utemeljena le v delu, ki se nanaša na odločanje o podrejenih zahtevkih, pritožba tožeče stranke pa je v celoti neutemeljena.

7Dejansko stanje, ki ga je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, in ki za pravdni stranki tudi v pritožbi ni sporno, je naslednje: tožena stranka je dne 23.11.2000 sklenila s takratnim naročnikom S. d.o.o. pogodbo o izdelavi projektne dokumentacije za distribucijski center (priloga A14), pri gradnji pa je opravljala tudi projektantski nadzor; kasneje je namesto prvotnega naročnika vstopil kot nov naročnik I. d.o.o., to je tožeča stranka; 22.4.2002 je naročnik sklenil glavno pogodbo z izvajalcem, to je prvotno prvotoženo stranko P. d.d. (priloga A2); objekt je bil zgrajen in predan naročniku 10.12.2002, 5.12.2002 je pridobil uporabno dovoljenje; takoj po prevzemu in po začetku uporabe objekta so se začele pojavljati razpoke na talni plošči, v zvezi s čemer je projektant februarja 2004 pripravil tudi predlog sanacije (A 36), katera je bila zaključena v letu 2007 (primopredaja v prilogi A 34), vendar očitno ni bila uspešna in so se razpoke v času še povečevale. Za tožečo stranko je v pritožbenem postopku sporna višina odškodnine, za toženo stranko pa je sporno, ali je bila dolžna pri izdelavi projektne dokumentacije narediti statične izračune; ali se lahko njena projektantska odgovornost izključi, ker je projekte izdelala v skladu z zahtevami naročnika iz dokumenta M.; ali je bila kot projektant odgovorna tudi za med gradnjo spremenjeno talno ploščo; ali so izračuni o primerni debelini talne plošče pravilni in ali je tožeča stranka pravilno grajala napako v razmerju do projektanta.

8Obligacijsko razmerje med pravdnima strankama torej izvira iz projektantske pogodbe, sklenjene v letu 2000, to je pred uveljavitvijo OZ, zato se v predmetnem sporu uporabljajo določbe Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 29/78 in naslednji, v nadaljevanju ZOR), in sicer na podlagi prvega odstavka 1060. člena OZ. Prvostopenjsko sodišče, zato ni ravnalo pravilno, ko se je pri svoji odločitvi oprlo na določbe OZ, vendar pa je navkljub temu materialno pravo v obravnavani zadevi pravilno uporabilo, kar bo obrazloženo v nadaljevanju.

9Za odločitev v zadevi so relevantne določbe četrtega oddelka 12. poglavja ZOR. Tako je v skladu s 644. členom ZOR⁵ projektant naročniku⁶ odgovoren za morebitne napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost, če se takšne napake pokažejo v desetih letih od izročitve in prevzema del. V skladu s 645. členom ZOR je dolžan naročnik ali drug pridobitelj obvestiti o napakah (izvajalca in) projektanta v šestih mesecih od dneva, ko je napako ugotovil, sicer izgubi pravico sklicevati se nanjo, njegova pravica sklicevati se na odgovornost pa preneha v enem letu od dneva, ko je o napaki obvestil projektanta oz. izvajalca. V skladu s 647. členom ZOR pa se v primeru, če sta v razmerju do naročnika za napako odgovorna izvajalec in projektant, odgovornost vsakega izmed njiju meri po velikosti njegove krivde. Izvajalec, ki je povrnil škodo, nastalo zaradi napake v izvršenih delih, lahko od projektanta zahteva povračilo v tolikšni meri, kolikor izvirajo napake v izvršenih delih iz napake v načrtu. Navedena določba se razlikuje od ureditve iz prvega odstavka 665. člena OZ, kjer je odgovornost med projektantom in izvajalcem v razmerju do naročnika določena kot solidarna, vendar pa je pravna teorija pri uporabi določbe 647. člena ZOR zavzela stališče, da so v primeru, ko za škodo odgovarja več povzročiteljev na podlagi ločenih pogodb, zaradi česar njihovo delovanje pripelje do skupnega škodnega rezultata, te osebe solidarno zavezane⁷. Tako se je opredelila tudi sodna praksa najvišjih republiških sodnih instanc takratne federacije⁸. S tem se je že vzpostavila takšna uporaba določbe ZOR o naravi odgovornosti izvajalca in projektanta, kot je bila kasneje zakonsko urejena v prvem odstavku 665. člena OZ. V takšnih primerih, ko je do naročnika odgovornost projektanta in izvajalca solidarna, se torej šele v regresnih pravdah med tema osebama ugotavlja njuna odgovornost, in sicer glede na stopnjo njune krivde.

K pritožbi tožene stranke:

10Pritožba je v delu, ko izpodbija odločitvi prvostopenjskega sodišča o zavrnitvi zahtev tožene stranke za izločitev izvedenca, neutemeljena.

11V skladu z 72. členom in v zvezi z 247. členom ZPP mora stranka, ki zahteva izločitev izvedenca, navesti okoliščine, na katere opira svojo zahtevo za izločitev. Kot izhaja iz sklepa, z dne 10.2.2014, je v zahtevi navedla le posplošeno trditev, da izvedenec ni ostal nepristranski, in da je v mnenjih zavzemal stališča, ki sodijo v presojo dokazov in so v pristojnosti sodišča. Posebej je izpostavila le ugotovitev izvedenca iz zaključnega mnenja, da je tožena stranka, kot projektant, pristala na predlagane spremembe izvedbe temeljne plošče. Iz sklepa, z dne 17.1.2017, pa izhaja, da je tožena stranka zahtevala izločitev izvedenca, ker se je v svoji zadnji dopolnitvi mnenja postavil v vlogo razsodnika in je odgovarjal na vprašanja, ki so v pristojnosti sodišča, ter ker je sam odločal, na katera vprašanja bo odgovarjal in na katera ne, do tožene stranke pa je bil omalovažujoč. Te razloge bi bilo mogoče uvrstiti pod 6. točko 70. člena ZPP, to je, da naj bi obstojale druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o izvedenčevi nepristranskosti. Pritožba ne izpodbija, da bi sodišče napačno povzelo razloge, zaradi katerih je tožena stranka podala zahtevi za izločitev izvedenca, in ne zatrjuje, da je svoji zahtevi utemeljevala s konkretiziranimi razlogi. Glede edine okoliščine, ki jo je tožena stranka v svoji zahtevi za izločitev dovolj določno opredelila, je sicer mogoče soglašati s toženo stranko, da očitana izvedenčeva opredelitev ni sodila v nalogo, ki mu je bila postavljena, vendar pa dejstvo, da je izvedenec podal tudi o tem svoje mnenje, še ne omogoča zaključka, da je bil pri svojem delu pristranski do pravdnih strank. Kot je pravilno izpostavilo tudi prvostopenjsko sodišče, se je do pravnih vprašanj, med katere sodi tudi opredelitev do tega, kakšno vlogo je projektant imel pri spremembi projekta, dolžno opredeliti sodišče, kar pomeni, da se sodišče na del mnenja, v katerem se je do tega opredelil izvedenec, ne sme in ne more opreti⁹. V preostalem delu pa sta bili obe zahtevi tožene stranke za izločitev izvedenca nedoločno oblikovani in jima zato prvostopenjsko sodišče utemeljeno ni sledilo.

12Pritožbeno sodišče ugotavlja, da prvostopenjsko sodišče ni zagrešilo tudi nobene druge očitane kršitve določb pravdnega postopka, ki bi vplivale na pravilno in zakonito odločitev v zadevi, in tudi ne nobene kršitve, na katere je dolžno paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), razen kršitve, ker je sodišče odločalo o podrejenih tožbenih zahtevkih, navkljub temu, da je pred tem ugodilo (v pretežnem delu) primarnemu tožbenemu zahtevku. Eventualni zahtevek je v primeru objektivne akumulacije zahtevkov v smislu tretjega odstavka 182. člena ZPP postavljen le za primer, če bi bil primarni zahtevek zavrnjen, zato je v tem primeru, ko je sodišče odločalo navkljub ugoditvi primarnemu zahtevku še o podrejenih dveh zahtevkih, prekoračilo zahtevek tožeče stranke in s tem storilo absolutno bistveno kršitev postopka, zaradi česar je pritožbeno sodišče odločitev prvostopnega sodišča iz točke III in IV v katerih je odločalo o podrednih zahtevkih, razveljavilo (357. člen ZPP).

13Nikakor pa ne vzdrži presoje pritožbena trditev, da prvostopenjsko sodišče v okviru dokaznega postopka ni izvedlo niti listinskih dokazov, saj je iz celotne obsežne vsebine obrazložitve prvostopenjske sodbe jasno razvidno, katere listine in glede katerih dejstev je sodišče v svoji dokazni oceni zajelo, iz zapisnika glavne obravnave pa tudi ne izhaja, da je tožena stranka posebej zahtevala branje posameznih listin ali imela v zvezi s tem kakršnekoli ugovore (prvi odstavek 286. člena ZPP).

14V zvezi s pritožbenimi očitki, ki se nanašajo na izvedbo dokaza s postavitvijo izvedencev, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v postopku imenovalo dva izvedenca gradbene stroke. Najprej izvedenca, ki je svoj izvid in mnenje pripravil dne 16.3.2011, ga nato dopolnil 29.3.2011, dne 23.8.2011 odgovoril na pripombe strank, naredil dne 15.7.2012 izvid še s statičnimi izračunom, ga dne 3.9.2012 dopolnil z odgovori na vprašanje sodišča in nato 19.1.2015 in 28.7.2016 odgovoril še na pripombe obeh strank. Nato je sodišče prav zaradi ponavljajočih pripomb tožene stranke določilo še drugega izvedenca gradbene stroke, in sicer z nalogo, da odgovori na tista ključna vprašanja, katera je tožena stranka izpostavljala kot napačno ugotovljena s strani prvega izvedenca. Ta izvedenec je izdelal svoje mnenje in ga nato glede na pripombe strank še dopolnil.

15V skladu z določbo prvega odstavka 253. člena ZPP sodišče odloči, ali naj poda izvedenec svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi, ali pa naj ju poda tudi pisno pred obravnavo. V praksi sodišč je zaradi tega, ker je pisno izdelan izvid in mnenje lahko v takšnih primerih, kjer gre za strokovno zahtevnejša in obsežnejša vprašanja, bolj izčrpen, pregleden in razumljiv, postalo pisno podajanje izvida in mnenja pravilo, ustna izvedba dokaza z izvedencem pa izjema. Glede na to se je tudi oblikovala sodna praksa, da opustitev izvedbe ustnega dokaza z izvedencem ne pomeni vedno, navkljub zgoraj povzeti zakonski določbi, kršitve pravice načela neposrednosti in kontradiktornosti¹⁰. V takšno kršitev preraste opustitev ustnega podajanja izvida in mnenja takrat, kadar sodišče dvomi v popolnost ali pravilnost izvedenskega mnenja, to je takrat, kadar zazna, da ni dobilo odgovorov na vsa zastavljena vprašanja, oz. da so ti nejasni, ali kadar niso pravdne stranke dobile iz izvedenskega izvida in mnenja na svoje konkretne pripombe vseh odgovorov ali pojasnil.

16Tako bi lahko tudi v obravnavanem primeru tožena stranka s svojim očitkom o postopkovni kršitvi, ker izvedencev sodišče ni zaslišalo, uspela, vendar le, če bi določno navedla, na katera vprašanja oz. pripombe ni dobila od izvedencev odgovora oz., če bi določno navedla razloge, ki jih je uveljavlja pravočasno tudi že na prvi stopnji, in ki kažejo na nepopolno, strokovno napačno ali nerazumljivo mnenje . V pritožbi je tožena stranka velikokrat ponavljala svoj očitek, da sodišče ni sledilo njenemu predlogu za zaslišanje izvedencev, in da izvedenci niso odgovorili na njena vprašanja¹¹, pa tudi, da je razhajanje v vsebinskih stališčih¹² nameravala razčiščevati z zaslišanjem "kot strokovnem soočenju". Vendar ni izpostavila nobenega vprašanja ali svoje pripombe, na katero izvedenca ne bi odgovorila¹³, ampak je zgolj navajala, glede katerih vprašanj ne soglaša oz. ne sprejema ugotovitev obeh izvedencev in pavšalno ponavljala svoje nezadovoljstvo z njihovim delom. V podkrepitev svojih pripomb na mnenje izvedencev, predvsem glede statičnega izračuna, je tožena stranka pritožbi priložila tudi strokovna mnenja Združenja za svetovalni inženiring G. (priloga B 34), dr. B.Z. (priloga B 36) in Gradbenega inštituta Z. (priloga B 37) ter s bistvenimi izsledki iz teh mnenj¹⁴ v pritožbi izpodbijana ugotovitve sodno postavljenih izvedencev. Pri tem je zapisala, da "ne gre za navajanje novih dejstev ali dokazov, temveč gre le za toženčev pogled na že predloženo dejansko gradivo in podkrepitev njegovih navedb, takšna priložena stališča strokovnjakov sama po sebi ne pomenijo pritožbene novote", s čimer pa pritožbeno sodišče ne more soglašati. Vse pritožbene navedbe, ki jih je tožena stranka prvič podala šele v pritožbi, četudi bi šlo le za dopolnitev njenih dosedanjih navedb, so nedopustne pritožbene novote v smislu 337. člena ZPP, saj tožena stranka ni zatrjevala, da brez svoje krivde ni mogla že med trajanjem pravdnega postopka teh mnenj pridobiti¹⁵.

17Tožena stranka je ugotovitvam izvedencev v pritožbi, poleg z zgoraj navedenimi izsledki strokovnih mnenj, nasprotovala še s ponavljanjem nekaterih svojih pripomb, ki jih je podala v prvostopnem postopku, iz katerih izhaja nesprejemanje mnenj izvedencev, npr. glede vprašanja ali bi bila armiranobetonska plošča (v nadaljevanju: AB plošča) "v boljšem stanju" kot mikroarmirana plošča (v nadaljevanju: MA plošča)¹⁶; glede pomena M.¹⁷; glede dolžnosti projektanta, da izdela statični obračun, pri čemer je izpostaviti, da se je prvostopenjsko sodišče oprlo ne samo na mnenje izvedencev, kako se običajno takšni projekti delajo, ampak tudi na pozitivno zakonodajo; glede po izvedencu ugotovljenih napačnih zahtev tožene stranke za tamponski nasip s podtalno ploščo¹⁸, kar je izvedenec povezal z osnovno napako, da statični izračun ni bil opravljen; predvsem pa pripomb tožene stranke glede statičnega izračuna, ki ga je v soglasju s sodiščem zaradi obsežnosti in zahtevane softwerske podpore izdelalo podjetje O. d.o.o. (priloga C 1) in je sestavni del izvida sodnega izvedenca¹⁹.

18Prvostopenjsko sodišče je izvedenski mnenji obeh izvedencev, ki sta glede vprašanj, ki sta ju oba ugotavljala, tudi skladni, sprejelo kot mnenji, ki sta dali kvalitetno podlago za razjasnitev strokovnih vprašanj, in ki sta odgovorili na vsa, za odločitev v zadevi relevantna strokovna vprašanja. Ker sta izvedenski mnenji tudi po presoji pritožbenega sodišča pripravljeni natančno, jasno, nedvoumno in popolno, ter ne vsebujeta nasprotij, pritožbeno sodišče tudi ni imelo nobenega razloga, da ju ne bi sprejelo. Ne držijo namreč tudi pritožbene navedbe, da statični izračun, priložen k mnenju izvedenca, ne obravnava ne 15 cm MA in tudi ne enako debele AB plošče, saj je iz Poročila o izvedeni statični analizi talne plošče na objektu Distribucijski center S. z dne 4.7.2012 (priloga C 1) razvidno, da je bila opravljena statična analiza za obe vrsti plošč, za klasično AB ploščo "po metodi Winklerjevega modela elastičnih vzmeti v polprostoru po teoriji tankih plošč²⁰", za MA ploščo pa "po poročilu ACI" in "referatu Inštituta I.".

19K temu je dodati še, da je izvedensko mnenje izvedenca v delu, ki se nanaša na statični izračun, sodišče sprejelo, saj je tožena stranka v prvostopenjskem postopku slednjemu nasprotovala z vprašanji in pripombami, na katere je dobila odgovor s strani izvedenca²¹, šele v pritožbi pa je, kot je bilo tudi že navedeno, podala določene vsebinske trditve, s katerimi je, na podlagi strokovnih mnenj, ki jih je pridobila v pritožbenem postopku, izpodbijala statični izračun.

20Sodišče je sprejelo izvedensko mnenje tudi v delu, ki se nanaša na predvideni obseg sanacije poškodovane talne plošče. Glede na poškodbe talne plošče, kot jih je ugotovil izvedenec, in so nazorno opisane v obrazložitvi sodbe v točki 95 (na kar se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju sklicuje), je mogoč le zaključek, kot ga je naredil sodni izvedenec, ki je svoje mnenje, da je potrebno na celotni površini objekta odstraniti obstoječo ploščo in jo nadomestiti z novo, jasno in nedvoumno obrazložil. Pritožba, ki se sklicuje na izvedenca B., spregleda, da mu sodišče ni postavilo naloge, da odgovori, kako naj se opravi sanacije poškodovane talne plošče, ampak se je izvedenec do tega vprašanja opredelil na podlagi vprašanja tožene stranke, in sicer tako, da se je omejil le na "vizualni pregled" in zapisal, da bi "ob ustrezni projektni rešitvi sanacije bilo možno znatno izboljšati kvaliteto plošče" (list. št. 525). Iz njegovega odgovora torej ne izhaja, da bi lahko z delnimi sanacijami²² tožeča stranka dobila gradbeni objekt brez napak.

21Neutemeljeno pritožba tudi ponavlja svoje navedbe iz prvostopenjskega postopka, da tožena stranka ni soglašala oz. sprejela izvedenskega mnenja, ki ga je pridobila tožeča stranka pred začetkom pravde²³ in mnenja, ki ga je prav tako pred pravdo pridobila prvotna prvotožena stranka²⁴, saj se prvostopenjsko sodišče pri ocenjevanju dokazov nanje ni oprlo, ampak jih je v skladu z veljavno sodno prakso štelo kot navedbe tožeče stranke oz. prvotne prve tožene stranke. Gre za navedbe, ki so glede na strokovno pripravljeni in jasni mnenji, bile na visokem strokovnem nivoju. Pri tem pa prvostopenjsko sodišče ni prezrlo, da ste oba zgoraj navedena strokovnjaka sodelovala z vsemi pravdnimi strankami pri zapisu P., z dne 10.3.2010 (priloga A 31), v katerem je (v točki I) izpostavljena njuna ugotovitev, da bi morala biti debelina plošče 20 cm. Ugotovitev, da bi morala biti debelina plošče večja od tiste, kot je bila projektirana, je torej potrjena tudi v tej dokazni listini, in pritrjuje tistemu, kar je v pravdi ugotovil sodno postavljeni izvedenec.

22Nobene kršitve postopka ni sodišče zagrešilo niti z odločitvijo, da ne bo zaslišalo prič G.Š., A.P., A.M., B.H., C.R., N.M. in R.F.. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča bi bila izvedba dokazov z njihovim zaslišanjem nepotrebna, saj naj bi izpovedovali o dejstvih, ki za odločitev v pravdi niso relevantna. Tožena stranka jih je predlagala (prvega kot gradbenega strokovnjaka, druga dva in zadnja dva kot svoje zaposlene delavce, B. H. in C. R. pa kot predstavnika G.) v zvezi z njenimi trditvami, da je naročnik izbral debelino plošče, in da je bila tožena stranka pri izdelavi projekta vezana na strokovne pogoje projektiranja iz M., R. F. pa še v zvezi s trditvami, da je izvajalec spremenil talno ploščo iz AB v MA. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da za nobeno od obeh vprašanj ne bi zaslišanje prič v ničemer vplivalo na odločitev v pravdi (o čemer bo razloge pritožbeno sodišče zapisalo v nadaljevanju), kar pomeni, da bi bila izvedba teh dokazov nepotrebna²⁵.

23Glede vprašanja ali je bilo potrebno za talno ploščo v distribucijskem in skladiščnem prostoru²⁶ opraviti statični izračun, pritožbeno sodišče nima pomislekov, da je prvostopenjsko sodišče pravilno razsodilo, ko je ugotovilo, da bi ta izračun moral biti narejen. S tem, ko je tožena stranka pridobila od naročnika vse podatke o pogojih skladiščenja, transporta in informatike²⁷ in vse konstrukcijske kriterije (vsebovane v M.), ni imela več nobenega razloga, da ne bi statičnega izračuna za talno ploščo opravila. Ta njena dolžnost je izvirala že iz takrat veljavnega Pravilnika o podrobnejši vsebini projektne dokumentacije (Ur. l. RS, št. 35/98 in naslednji), ki je v četrtem odstavku 16. člena določal, da mora projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja (med drugim) vsebovati rezultate tehničnih izračunov, kateri morajo obsegati rezultate, ki dokazujejo varno in pravilno delovanje projektiranega objekta, in ki (med drugim) temeljijo na "analizi konstrukcije objekta (statični izračun) na mejno stanje nosilnosti in na mejno stanje uporabnosti in drugih izračunov stabilnosti, kadar je to potrebno" (2. alineja 1. točke navedene določbe). Da bi morala tožena stranka pri izdelavi projektne dokumentacije te izračune narediti, sta odločno pritrdila tudi oba sodna izvedenca, tega pa se je nedvomno zavedala tudi tožena stranka sama, saj je v obravnavani pritožbi tudi zapisala, da bi če bi "ostalo pri izvedbi talne plošče po njenem projektu, zagotovo opravila kontrolni statični račun"²⁸. Pritožba ne more uspeti niti s svojim pritožbenim navajanjem, da talna plošča ne predstavlja konstrukcijskega elementa²⁹, saj je bil v konkretnem primeru predmet projektiranja po površini zelo velik objekt za distribucijo in skladiščenje pnevmatik, pri katerem se ob njegovi uporabi vse obremenitve odražajo prav na talni plošči.

24Za pritožbo je izdelava statičnega izračuna sporna tudi z vidika nepotrebnosti, ker je od naročnika dobila jasno zahtevo, za kakšen objekt naj naredi projektno dokumentacijo. Tožeča stranka je obsežno pojasnjevala, kakšne zahteve ji je naročnik posredoval, in na kakšen način, češ da od teh strokovnih pogojev projektiranja, določenih z dokumentom M., niti ne bi smela odstopiti, razen, če bi bili pogoji v nasprotju z zakonodajo lokalnega okolja³⁰. Vendar pa tožena stranka pri tem spregleda okoliščino, ki jo je pravilno ugotovilo tudi prvostopenjsko sodišče, to je, da je bila na toženi stranki ob prevzemu posla pojasnjevalna obveznost. To pomeni, da bi bila tožena stranka, kot podjemnik³¹ dolžna tožečo stranko, kot naročnika, opozoriti na pomanjkljivosti v njegovem naročilu ter na druge okoliščine, za katere je vedela ali bi morala vedeti, če bi te okoliščine bile lahko pomembne za naročeno delo (tretji odstavek 606. člena ZOR). Tožena stranka bi torej, ne glede na to, kakšne zahteve je dobila od naročnika, in kakšni so bili njegovi interesi, v skladu s splošnim načelom vestnosti in poštenja ter načelom skrbnosti morala biti pozorna ne samo na uresničitev svojih interesov iz pogodbenega razmerja, ampak tudi na uresničitev interesov nasprotne pogodbene stranke. To pomeni, da bi naročnika morala, po tem, ko bi naredila ustrezne statične izračune (glej predhodno točko te sodbe), opozoriti na poddimenzionirano debelino talne plošče iz njegovih strokovnih pogojev. Ker tako ni ravnala, je odškodninsko odgovorna (tretji odstavek 606. člena ZOR³²).

25Projektantska pogodba je atipična oblika podjemne pogodbe, kjer se rezultat dela ne odraža le pri izdelani projektni dokumentaciji, ampak se pokaže šele ob dokončanju objekta, zgrajenega na podlagi te dokumentacije. Če ima objekt napake (tudi zaradi ali pa izključno) zaradi napačne ali pomanjkljive projektne dokumentacije je - ob obstoju še ostalih predpostavk odškodninske odgovornosti - podana pogodbena odškodninska odgovornost projektanta³³. V obravnavanem primeru pa je bila tožena stranka z naročnikom v tako imenovanem razmerju iz projektantske pogodbe v širšem pomenu³⁴. Ta obsega poleg pogodbe o projektiranju še pogodbo o projektantskem nadzoru. Pravdni stranki sta Pogodbo o projektantskem nadzoru pri realizaciji izvedbe projekta sklenili 22.7.2002 in se v njej dogovorili, da bo tožena stranka na poziv naročnika tolmačila posamezne rešitve v povezavi z zahtevami tehnologije in pravili za projektiranje podobnih objektov družbe G., izdelala skice, detajle ipd. ter na zahtevo naročnika opravljala vsa ostala dela, za katera bo naročnik ocenil, da jih potrebuje v času do dokončanja izvedbe del in pridobitve uporabnega dovoljenja (določba št. 5 pogodbe, priloga B 10). Tožena stranka že zaradi tega ne more uspeti z zatrjevanjem, da je bila njena naloga z izdelavo in izročitvijo projektne dokumentacije naročniku, zaključena.

26V okviru takšnega pogodbenega razmerja je tožeča stranka po tem, ko je izvajalec oz. njegov podizvajalec predlagal spremembo izvedbe plošče (iz AB v MA ploščo)³⁵ toženo stranko pozvala, da se kot projektant do tega opredeli, kar jasno izhaja npr. iz dopisa, ki ga je tožeči stranki poslala tožena stranka dne 8.8.2002 (v prilogi A 19), in v katerem se je v imenu tožene stranke njen odgovorni projektant G.Š. opredelil tako, da ne ugovarja predlagani izvedbi spremembe, če bi izvajalec zagotovil ustrezno kvaliteto spremenjene plošče. Kasneje, po pridobitvi Poročila o dodatnih rezultatih preizkusov mikroarmiranega betona s strani I. d.o.o. (z dne 26.8.2002, priloga A 21) in pridobitvi njihovih pritrdilnih odgovorov na vprašanja projektanta (z dne 23.8.2002, priloga A 22), pa je v novembru 2002 tožena stranka, zanjo odgovorno projektant G.Š., odobrila spremembo tlakov s tem, da je zapisala, da sta AB talni plošči v objektu in zunanjem platoju izvedeni po projektu betona in po navodilih za betoniranje in nego betona, ki ga je izdelal I., in da je odgovorni projektant PGD in PZI dokumentacije obe dokumentaciji pregledal in projektirane rešitve odobril. Iz navedenega je mogoč ne samo zaključek, da je tožena stranka bila tudi pri spreminjanju izvedbe talne plošče še vedno projektant, ampak tudi, da je to spremembo v razmerju do naročnika odobrila. Vzročna zveza med njenim delom po projektantski pogodbi in med škodo, ki je nastala na (spremenjeni) talni plošči zato ni bila pretrgana, na kar se pritožba na več mestih neutemeljeno sklicuje.

27Tožeča stranka, ki vtožuje škodo zaradi zaupanja³⁶, je torej izkazala, da škoda izvira tudi³⁷ iz napake v projektni dokumentaciji (projektirana napačna debelina talne plošče), in da vzrok za napako projektne dokumentacije izvira iz projektantove sfere (tožena stranka se ni razbremenila s sklicevanjem na zahteve naročnika).

28Za pritožnika pa je sporno tudi, ali je tožeča stranka pravočasno, v enoletnem prekluzivnem roku iz 616. člena ZOR od projektanta sodno uveljavljala napako. V zvezi s tem pritožba nima prav, ko navaja, da glede notifikacije napake sodba nima nobenih razlogov (zaradi česar naj bi bila storjena absolutna bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP), saj je prvostopenjsko sodišče v točki 26 in 28 izpodbijane sodbe zapisalo, kdaj je naročnik izvedel, da je bila napaka tudi v projektni dokumentaciji in ne samo v izvedbi del. To je bilo v novembru 2009, ko je prek mnenja nemškega strokovnjaka tožeča stranka dobila poročilo o tem. Tožena stranka pa je bila o napaki iz projektne dokumentacije obveščena 10.3.2010, ko so sestavili listino z nazivom P., pri čemer je sodeloval in jo sopodpisal tudi predstavnik tožene stranke (g. Š.). V tej listini je uvodoma ugotovljeno (v točki 1), da bi morala biti debelina talne plošče 20 cm. Tožena stranka v pritožbi tudi ne izpodbija, da je bila o napaki obveščena, ampak le, da notifikacija, opravljena prek njenih "uslužbencev" ni bila pravilna, ker ni bila opravljena "pisno" in na sedež tožene stranke. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da zakon ne predpisuje, koga pri projektantu in na kakšen način mora naročnik obvestiti o napaki v smislu prvega odstavka 645. člena ZOR. Zapis o ugotovljeni napaki (v katerem je napaka tudi določno opisana), ki je bil sestavljen na skupnem sestanku, na katerem je bil udeležen tudi predstavnik tožene stranke, v konkretnem primeru je to bil odgovorni projektant za projektno dokumentacijo tega objekta³⁸, je po presoji pritožbenega sodišča šteti za pravilno opravljeno notifikacijo napake v smislu 645. člena ZOR.

29Ugotovitve sodišča, da je tožena stranka za napako v projektni dokumentaciji izvedela šele z izdelavo strokovnega mnenja J. V., pritožba ne more izpodbiti z navedbami, da se je problem s talno ploščo pojavljal že več let prej, in da je že v februarju 2004 izdelala v zvezi z napakami tehnično poročilo (v zvezi z njim je tožena stranka v pritožbi celo zapisala, da je v tem poročilu podala svojo strokovno stališče, da je osnovni problem razpok v izvedbi del, to je v izvedbi nosilnega nasipa in tamponskega sloja, da je torej za napako izključno odgovoren le izvajalec). Pri napakah iz projektantske pogodbe, kot je obravnavana, je namreč značilno, da se pokažejo šele pri zgrajenem objektu, kjer je vedno lahko odgovoren tudi izvajalec. Za uveljavljanje napake zoper projektanta pa je na naročniku dokazno breme, da gre za projektantsko napako³⁹. Kot je pravilno zaključilo tudi prvostopenjsko sodišče, potrebuje zato naročnik več časa - sploh, kadar projektant "sodeluje" pri ugotavljanju vzrokov za napako in jo pripiše v celoti izvajalcu. V takšnih okoliščinah je zato povsem sprejemljivo, da se kot čas ugotovitve napake šteje čas, ko je strokovnjak (tožeča stranka to ni bila) ugotovil, da napaka izvira (tudi) iz projektne dokumentacije.

30Ker za pritožbo ugotovitev, da je izpolnjen tudi jamčevalni desetletni rok iz 644. člena ZOR, tudi ni bila sporna, pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka ni uspela izpodbiti odškodninskih predpostavk za njeno odgovornost. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi predhodno navedenih razlogov njeno pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno, razen v delu, ki se nanaša na odločanje o podrejenih zahtevkih.

K pritožbi tožeče stranke:

31Tožeča stranka v predmetni pravdi od tožene stranke (solidarno z izvajalcem) vtožuje denarni znesek, ki predstavlja škodo zaradi zaupanja, katera ji je nastala iz naslova projektantske pogodbe, ker je projektna dokumentacija imela napako. Škoda, ki jo tožeča stranka v tem primeru vtožuje, je lahko le druga, refleksna škoda in predstavlja stroške, ki so ji nastali v zvezi z izgradnjo talne plošče, pa tudi stroške, ki jih bo imela s porušitvijo obstoječe, napačno projektirane, talne plošče. Napaka namreč izvira iz projektantske pogodbe in v okviru jamčevalnih zahtevkov iz 620. člena ZOR bi lahko naročnik zahteval le odpravo napak (na podjemnikove stroške) le iz projektantske pogodbe. Zato je pravilna odločitev prvostopenjskega sodišča, da je tožeči stranki kot škodo priznalo le stroške, ki ustrezajo tolikšni debelini plošče, kot je bila (projektirana) in dejansko zgrajena, in ne stroškov oz. izdatkov, ki jih bo imela z izgradnjo plošče z pravilno debelino 20 oz. 22 cm. Pritožba tožeče stranke zato neutemeljeno zahteva, da se ji kot škoda prizna povračilo tolikšnih stroškov, ki ji bodo omogočili, da pride v enak položaj, kot če napake v projektiranju in izvedbi ne bi bilo, torej stroškov za izgradnjo plošče v debelini, kot je bilo med pravdo ugotovljeno, da bi morala biti projektirana. Prvostopenjsko sodišče je navkljub temu, da je materialnopravno napačno utemeljevalo svojo odmero škode, o njeni višini pravilno odločilo.

32Pri odločitvi, kolikšna je škoda tožeče stranke zaradi izgradnje talne plošče, in kolikšna zaradi njene porušitve, se je prvostopenjsko sodišče oprlo na ponudbo podjetja P. d.o.o., čemur pravdni stranki v pritožbi nista nasprotovali (tožeča stranka, ki se je pritožila zoper višino, je izrecno zapisala, da sprejema takšno odločitev), pri čemer je sodišče to ponudbo s svojim izračunom prilagodilo temu, da bi tožeča stranka prejela samo takšen znesek, kot bi ustrezal izgradnji talne plošče v enakih dimenzijah, kot je zgrajena obstoječa plošča. Ker takšnega načina odmere višine škode stranki nista izpodbijali, pritožbeno sodišče vanj tudi ni posegalo. Na takšen način je sodišče dobilo znesek škode, ki je tožeči stranki nastala z izgradnjo talne plošče, obremenjene s projektantsko napako.

33Pritožba je neutemeljena tudi v delu, ko graja napačno preračunane postavke iz zgoraj navedene ponudbe, istočasno pa poudarja, da je zanjo sprejemljivo, da je pri izračunu sodišče izhajalo iz ponudbe P.. Ko pritožba graja, da je nesprejemljivo, da je sodišče "poljubno zamenjevalo posamezne postavke" pri klasičnem armiranju in pri mikroarmirani izvedbi, spregleda, da je sodišče izhajalo prav iz njenih navedb, ko je zatrjevala, da je količina deleža armature v obeh ploščah približno enaka. Glede na skope podatke, ki jih je tožeča stranka sodišču v zvezi z njeno škodo predložila, je sodišče lahko do ugotovitve višine škode prišlo le z izračunom, kot izhaja iz 98. točke obrazložitve izpodbijane sodbe.

34Povsem zmotno pa je pritožbeno stališče tožeča stranke, da sodišče ne bi smelo od končnega zneska odšteti znesek 149.120,00 EUR (znesek unovčene garancije za dobro izvedbo del), češ, da ga je uporabila le za delno sanacijo skladišča, saj znesek, ki ga je predhodno iz naslova škode tožeča stranka že prejela, vsekakor že predstavlja znesek odškodnine, ki ji gre, ne glede na to, kako ga je uporabila.

35Na podlagi zgoraj navedenih razlogov je pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrnilo tudi pritožbo tožeče stranke.

36O stroških pritožbenega postopka je sodišče odločilo na podlagi drugega odstavka 154. člena ZPP, tako da vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj tožeča stranka s pritožbo ni uspela, tožena stranka pa je uspela pri svoji obsežni pritožbi le v neznatnem in vsebinsko nepomembnem delu.

¹ Ugotovitve prvostopenjskega sodišča o pravnomočni odločitvi zoper prvotno prvotoženo stranko pritožbi ne izpodbijata.
² ki glasi: 1. "Plačilo, dogovorjeno v tč. 6 Pogodbe z glavnim izvajalcem z 22.4.2004 v višini 4.250.111,26 EUR se zniža za znesek 2.269.620,55 EUR, tako da plačilo dogovorjeno v tč. 6 Pogodbe z glavnim izvajalcem z 22.4.2004 znaša 1.980.490,71 EUR."
³ ki glasi: "Tožena stranka je dolžna odpraviti vse napake - razpoke in udore ter neravnine notranje talne plošče Distribucijskega centra S., ki je bil zgrajen na podlagi Pogodbe z glavnim izvajalcem z 22.4.2002 in sicer tako, da z izvedbo gradbenih del zamenja obstoječo notranjo talno ploščo s talno ploščo ustrezne kvalitete in funkcionalnosti ali na drug strokovno pravilen način kvalitetno odpravi napaka notranje talne plošče Distribucijskega centra S., in sicer v obsegu in na način, kot izhaja iz izvedenskega mnenja, ki vsebuje tudi predlog sanacije, sodnega izvedenca določenega s strani sodišča, v roku 15 dni, pod izvršbo".
⁴ pritožbeno sodišče je štelo, da je tožena stranka s pritožbo izpodbijala odločitvi iz obeh sklepov, to je sklepa z dne 10. 2. 2014 in z dne 17. 1. 2017, saj ni določno navedla, zoper kateri sklep se pritožuje
⁵ ki je v celoti enak 662. členu OZ
⁶ in tudi vsakemu drugemu pridobitelju gradbe
⁷ glej S. C., Komentar obligacijskih razmerij, ČZ Ur. l. SRS, 3 knjiga, stran 1876 in naslednje
⁸ glej sodbe in pravna mnenja občih sej Vrhovnega gosp. sodišča Sl 1419/70, z dne 5.1.1071,in 224/70, VS BIH Gž 2611/75, z dne 24.3.1976, VSH Gž 4106/71 z dne 28.2.1973, itd.
⁹ česar v predmetni pravdi tudi ni storilo
¹⁰ glej odločbe VS RS II Ips 339/2014, II Ips 206/2012, II Ips 464/2006, II Ips 141/2007 ...
¹¹ na strani 4 pritožbe se sklicuje na svojih 26 vprašanj podanih v vlogi, z dne 14.3.2016, vendar pritožba ne izpostavi nobenega vprašanja, na katerega naj ne bi dobila odgovora
¹² tudi zaradi nepoznavanja stroke in tendencioznosti izvedenčevega statičnega izračuna, kar med drugim pritožba očita izvedencu
¹³ razen (na peti strani pritožbe), da se izvedenec ni odzval na njen poziv, da izračuna razliko v vrednosti betona med projektiranimi 15 cm in 20 cm, kar pa je brezpredmetno, saj se je sodišče pri izračunu te razlike oprlo na ponudbo P.
¹⁴ in z novim statičnim izračunom, opravljenim na Gradbenem inštitutu Z.
¹⁵ v tem primeru bi jih moralo sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso obravnavati kot njene navedbe, seveda, če bi bile pravočasno podane v smislu 286. člena ZPP
¹⁶ kar je za odločitev irelevantno, kot bo obrazloženo v nadaljevanju
¹⁷ kar je v bistvu pravno vprašanje
¹⁸ kar je izvedenec razbral iz dopisa tožene stranke, z dne 8.8.2002 (A 19, stran 3), kar pomeni, da s strani tožene stranke ni šlo le za "posredovanje podatkov", kot to zatrjuje pritožba
¹⁹ za pritožbo takšen način izvedbe izvedenskega mnenja ni bil sporen
²⁰ izračun je pokazal, da bi zahtevana debelina morala biti 20 cm
²¹ kot je bilo zgoraj že obrazloženo, pritožba določno tudi ne izpostavlja, na katere njene pripombe oz. vprašanja naj odgovora ne bi dobila
²² kar je tožeča stranka do zaključka sojenja na prvi stopnji dvakrat tudi že neuspešno poskušala
²³ mnenje nemškega strokovnjaka J. V.
²⁴ mnenje Fakultete
²⁵ prvostopenjsko sodišče je svojo odločitev o neizvedbi dokazov z zaslišanjem prič sicer temeljilo na drugih razlogih, vendar je bila njegova odločitev pravilna
²⁶ velikem skupaj 17.000 m2
²⁷ tega tožena stranka tudi ne izpodbija
²⁸ čeprav evidentno tega do odločitve o spremembi talne plošče ni naredila
²⁹ pritožba zapiše celo, da izdelava talne plošče nenazadnje niti ni bila obvezna(!)
³⁰ navaja, da je naročnik želel imeti čim cenejši objekt, k čemur je sodila tudi plošča z debelino 15 cm
³¹ kar je v razmerju do naročnika nesporno tudi projektant
³² to je razlog, zaradi katerega je bilo nepotrebno zaslišati priče o tem, kakšna navodila oz. zahteve je tožena stranka prejela od naročnika
³³ glej sodbo VS RS III Ips 45/2009
³⁴ kot je pravilno ugotovilo tudi prvostopenjsko sodišče
³⁵ da spremembe talne plošče ni predlagala tožena stranka, sploh ni sporno, zato bi bilo o tem dejstvu tudi nepotrebno zaslišanje priče R.F.
³⁶ Kadar ima projektna dokumentacija napake in posledično ima zaradi tega tudi objekt, zgrajen na podlagi takšne projektne dokumentacije, napake, imajo te napake objekta pravno naravo škode zaradi zaupanja, ki je naročniku nastala zaradi nepravilne izpolnitve projektantove obveznosti (primerjaj N. P., Dodatek I k XII poglavju OZ s komentarjem, 3. knjiga, stran 1093).
³⁷ Pravilno je prvostopenjsko sodišče večkrat v razlogih obrazložilo, da je tožena stranka odškodninsko odgovorna skupaj z izvajalcem (in morebiti bi bila tudi z nadzornim inženirjem, ki pa ga tožeča stranka s tožbo ni zajela), saj se je v prvostopenjskem postopku ugotovilo tudi napake pri izvedbi del.
³⁸ in ki na zapis ni podal nobenih pripomb, kar pomeni, da je z njim soglašal
³⁹ primerjaj N. P., Dodatek I k XII poglavja OZ s komentarjem, 3. knjiga, stran 1094