VSM sklep I Cp 1017/2014

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki sami nosita svoje stroške pritožbenega postopka.

1Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje v I. točki izreka zavrglo tožbo in v II. točki izreka odločilo še, da je tožeča stranka (v nadaljevanju tožnica) dolžna toženi stranki (v nadaljevanju tožencu) povrniti pravdne stroške v znesku 2.563,50 EUR, v roku 15 dni od prejema sodne odločbe, od naslednjega dne dalje pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2Zoper sklep sodišča prve stopnje se pravočasno po pooblaščencu pritožuje tožnica, ki uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Stališče sodišča prve stopnje o tem, da je bila tožba vložena po preteku prekluzivnega roka iz 635. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) označuje kot zmotno. Meni, da bi glede na ugotovljeno dejansko stanje, iz katerega izhaja, da je tožnica toženca sprotno obveščala o nastajanju novih in novih napak na zgradbi, toženec pa je po prejemu obvestil napake odpravljal, potrebno uporabiti določbo tretjega odstavka 663. člena OZ, v skladu s katero se izvajalec pri gradbeni pogodbi ne more sklicevati na določbe o dolžnosti obvestitve in izgube pravic, če se napaka nanaša na dejstva, ki so mu bila znana ali mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku, ali če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil. Sklicuje se na ustaljeno sodno prakso, v skladu s katero pričetek odpravljanja grajanih napak pomeni, da je prevzemnik posla (izvajalec) prevzel obveznost, da bo napake odpravil in se zato ne more sklicevati na zamudo roka iz 634. oziroma 663. člena OZ. Pri tem izpostavlja odločbe Vrhovnega sodišča III Ips 69/92, III Ips 75/2001, II Ips 309/2005, II Ips 29/2006 in II Ips 658/2006. V takem primeru se torej enoletni prekluzivni rok za vložitev tožbe ne upošteva. Za pravilno uporabo prvega odstavka 635. oziroma drugega odstavka 663. člena OZ bi bilo treba ugotoviti, ali je izvajalec začel odpravljati grajane napake, kar pa sta potrdili tudi priči F. K. in A. S.. Če pa je sodišče menilo, da to dejstvo ni dovolj dokazano, bi moralo angažirati izvedenca gradbene oziroma tesarske stroke. V postopku je bilo z listinskimi dokazi, kakor tudi z izjavami zaslišanih prič, nesporno ugotovljeno, da je do poizkusa odprave napak prihajalo vse od zaključka gradnje, pri čemer izpodbijana sodba tudi uporablja termin sanacija napak. Nasprotuje prvostopenjskemu stališču, da je tožnica tožencu preprečevala odpravo napak, pri tem pa dodaja, da je razumljivo, da ni več odobravala odprave napak na način, ki se je predhodno pokazal za povsem nepravilnega in neučinkovitega. Če pa se je sodišče prve stopnje odločilo za uporabo določbe 635. člena OZ, pa bi moralo ugotoviti, da tožnica pri uveljavljanju jamčevalnega zahtevka ni bila prekludirana, saj enoletni rok ni začel teči že 6. 1. 2012, kot je napačno zaključilo sodišče prve stopnje. Dopis, ki je bil naslovljen na tožnico in ga je sestavila odvetniška pisarna, ki zastopa toženca, je bil datiran na dan 6. 1. 2012, vendar je napačno oziroma vsaj preuranjeno ugotavljati in zatrjevati kdaj točno je tožnica ta dopis prejela, saj v tej zvezi niso bili izvedeni ustrezni dokazi. Toženec tudi ni pojasnil, s kakšno pošto je dopis poslal, tožnica pa prereka prvostopenjski zaključek, da je bil dopis poslan že 6. 1. 2012 in temu nasprotno trdi, da ga je prejela precej kasneje in sicer šele 11. 2. 2012. Pojasnjuje, da naj bi bila na dopisu dohodna štampiljka z dne 26. 1. 2012, ki očitno predstavlja interno štampiljko odvetniške pisarne, ki je dopis sestavljala, drugi navedeni datum, to je 9. 2. 2012 s pripisom „navadno + priporočeno“, pa dejansko predstavlja datum, ko je bila pošiljka tožnici tudi resnično posredovana. O tem pa priloži v dokaz tudi fotokopijo poštne pošiljke, posredovane s strani pooblaščencev toženca z dne 9. 2. 2012, v kateri se je nahajal dopis z dne 6. 1. 2012, iz katere naj bi bilo razvidno, da je bila pošiljka na pošto v G. izročena šele 9. 2. 2012. Zato bi v primeru, če je sodišče prve stopnje že zavzelo stališče, da je treba uporabiti enoletni prekluzivni rok iz 635. člena OZ, moralo upoštevati, da je ta rok začel teči šele 9. 1. 2012 oziroma 11. 2. 2012, ko je tožnica pošiljko prejela, kar torej pomeni, da je bila tožba vložena pravočasno. Pri tem pa izpostavlja še, da je toženec tekom postopka na prvi stopnji zatrjeval le obstoj dopisa, ne pa tudi kdaj je bil dopis dejansko posredovan in tudi sodišče prve stopnje v tej smeri ni izvajalo dokazov, zato odločitev, da je prekluzivni rok začel teči 6. 1. 2012 za tožnico predstavlja odločbo presenečenja. V zvezi z začetkom teka prekluzivnega roka pa opozarja še na vsebino samega dopisa z dne 6. 1. 2012, saj toženec v njem ne postavi roka, do kdaj naj se sanacija izvrši, kakor tudi ne do kdaj naj ga tožnica obvesti o izbiri izvajalca in nadzornika, kar bi pomenilo, da da ponudba toženca še vedno velja. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni, tako da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, tožencu pa naloži plačilo tožničinih pravdnih stroškov. Podrejeno pa predlaga, da zadevo po razveljavitvi sodbe vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteva povrnitev priglašenih pritožbenih stroškov.

3Toženec se v odgovoru na pritožbo zavzema za njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje ter zahteva povrnitev priglašenih stroškov odgovora na pritožbo. Navaja, da okoliščine konkretne zadeve niso enake okoliščinam v zadevah, na katere se v pritožbi sklicuje tožnica, saj v nobenem od judikatov tožeča stranka ni zahtevala vračila kupnine ampak vedno odpravo napak in sanacijo objekta. Tožnica je v obravnavani zadevi s tožbo zahtevala vračilo kupnine, za kar v OZ ni podlage in se je napačno sklicevala na prodajno pogodbo, medtem ko sta pravdni stranki imeli sklenjeno gradbeno pogodbo. Opozarja na določbe 637., 639., 635, 240. in 300. člena OZ. Navaja, da mu tožnica ni omogočila odprave napak in izpostavlja, da tožnica v pritožbi o tem, kdaj naj bi začel teči enoletni prekluzivni rok v zvezi z dopisom toženca, datiranim dne 6. 1. 2012, podaja novote. Tožnica v postopku na prvi stopnji ni ničesar zatrjevala o tem, kdaj naj bi prejela dopis pooblaščencev toženca z dne 6. 1. 2012, torej se je strinjala, da je ta datum šteti za tisti datum, ko je dopis prejela in gre za nesporno dejstvo. Morebitna drugačna dejstva o datumu prejema dopisa bi morala tožnica navajati najpozneje na prvem naroku za glavno obravnavo, tega pa ni storila, prav tako ni pravočasno predlagala izvedbe nobenih dokazov o tem, kdaj naj bi dopis dejansko prejela. Pritožbene navedbe o tem, kaj naj bi prestavljale štampiljke z različnimi datumi na dopisu, označuje kot špekulacije, pritožbi priložen dokaz pa kot prepozen in posledično nedovoljen. Nasprotuje tudi stališču pritožbe o časovno neomejenem predlogu toženca iz dopisa z dne 6. 1. 2012, ki ga hkrati opredeli kot novoto.

4Pritožba ni utemeljena.

5Sodišče druge stopnje je sklep sodišča prve stopnje preizkusilo v okviru presoje utemeljenosti pritožbenih navedb, kot tudi v okviru uradnega pritožbenega preizkusa zadeve po drugem odstavku 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP.

6Pri tem ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni storilo po uradni dolžnosti upoštevnih, kakor tudi ne v pritožbi pavšalno izpostavljenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, v zadevi je razjasnilo relevantne dejanske okoliščine in ob pravilni uporabi določb materialnega prava sprejelo pravilno odločitev.

7Odgovornost za stvarne napake je posebna vrsta poslovne odškodninske odgovornosti za tisto obliko škode, zaradi kršitve pogodbene (poslovne) obveznosti opraviti izpolnitveno ravnanje pravilno (brez napak), ki se kaže v manjši vrednosti izpolnitve z napakami. Na podlagi 660. člena OZ se glede odgovornosti za napake gradbe uporabljajo ustrezne določbe iz poglavja o podjemni pogodbi, torej določbe 633 do 640. člena OZ. Predpostavke odgovornosti izvajalca za stvarne napake so splošne: 1.) da ima opravljen posel napako in 2.) da vzrok za napako (kršitev) izvira iz sfere izvajalca; posebne predpostavke pa so še: 3.) pravočasno obvestilo o napaki (633. in prvi odstavek 634. člena OZ); 4.) v primeru skritih napak, da se napaka pokaže v jamčevalnem roku (drugi odstavek 634. člena OZ) in 5.) sodna uveljavitev zahtevka v enoletnem prekluzivnem roku (635. člen OZ).(1) Vendar pa izvajalčeva odgovornost ne preneha, tudi če ni izpolnjena katera izmed prej navedeni predpostavk, če je namesto tega izpolnjena katera od alternativnih predpostavk, določenih v 636. členu OZ. Ti sta: 1.) če se napaka nanaša na dejstva, ki so bila izvajalcu znana ali mu niso mogla ostati neznana- ta predpostavka je alternativa predpostavki pravočasnega obvestila o napaki ali predpostavki jamčevalnega roka, v katerem se mora napaka pokazati; in 2.) če je izvajalec naročnika s svojim ravnanjem zavedel, da ta ni pravočasno (sodno) uveljavljal zahtevkov na podlagi izvajalčeve odgovornosti za stvarne napake - ta predpostavka pa je alternativna predpostavki, da mora naročnik svoje zahtevke sodno uveljaviti v enem letu od obvestila o napaki.

8Tožnica s tožbenim zahtevkom zahteva vrnitev plačanih zneskov, torej kondikcijski zahtevek kot posledica odstopa od pogodbe in s tem razveze pogodbe, ker je zgrajen objekt imel bistvene napake (638. člen OZ), hkrati pa navaja, da so bili številni dogovori in poskusi odprave napak ter da tožencu zaradi nestrokovnosti ni več dovolila odprave napak, pri čemer smiselno uveljavlja pravico do odstopa od pogodbe iz tretjega odstavka 639. člena OZ, ki določa, da v primeru če izvajalec ne odpravi napake do izteka roka, ki mu ga je kot primernega določil naročnik, jo lahko naročnik po lastni izbiri odpravi na njegov račun, ali zniža stroške plačila, ali odstopi od pogodbe.

9Na podlagi toženčevega ugovora je sodišče prve stopnje na podlagi 635. člena OZ (oziroma drugega odstavka 663. člena OZ) presojalo pravočasnost tožničinega sodnega uveljavljanja svoje pravice iz naslova jamčevalnih zahtevkov. V postopku je bilo ugotovljeno, da je tožnica napake pravočasno grajala in da je bilo med pravdnima strankama več dogovorov in poskusov odprave napak, nazadnje marca 2011, ko je toženec poskušal izvesti odpravo napak po inšpekcijski odločbi preko tretje osebe, vendar tožnica tega ni dovolila, iz razlogov, ker sanacija ne bi bila strokovna. Toženec je z dopisom z dne 6. 1. 2012 sporočil tožnici, da je pripravljen napake odpraviti, kot mu nalaga odločba tržnega inšpektorata in sicer: da tožnica po svoji izbiri izbere izvajalca in določi nadzornika del, toženec pa bi poravnal stroške, hkrati pa jo je pozval, naj svojo izbiro čim prej sporoči, da bo lahko toženec še s svoje strani preveril pogoje in način izvedbe. Poziv tožnici naj čim prej sporoči svojo izbiro nikakor ne prestavlja roka, ki do vložitve tožbe še ni potekel, kot to zmotno ocenjuje tožnica v pritožbi, temveč to smiselno predstavlja primeren rok, ki je potreben za izbiro izvajalca in nadzornika. Pritožbeno stališče o vsebini dopisa, da ta rok do vložitve tožbe še ni potekel, ki sicer predstavlja pritožbeno novoto, pa bi pravno pomenilo, da je bila tožba vložena preuranjeno, saj tožnica svoje izbire še sploh ni opravila. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se je z dopisom z dne 6. 1. 2012 končalo dogovarjanje pogodbenih strank v zvezi z napakami, zato od takrat naprej teče enoletni prekluzivni rok iz 635. člena OZ. Ugotavljalo je tudi, ali obstoji alternativa predpostavki, da mora naročnik svoje zahtevke sodno uveljaviti v enem letu od obvestila o napaki, če je torej izvajalec naročnika s svojim ravnanjem zavedel, da ta ni pravočasno (sodno) uveljavljal zahtevkov na podlagi izvajalčeve odgovornosti za stvarne napake. Tožnica v pritožbi zatrjuje, da enoletnega prekluzivnega roka ni mogoče upoštevati, ker naj bi pričetek odpravljanja grajanih napak pomenil, da je izvajalec sprejel obveznost, da bo napake odpravil in se zato ne more sklicevati na zamudo roka iz 635. oziroma 663. člena OZ, pri čemer se sklicuje na številne sodne odločbe Vrhovnega sodišča RS. Sodišče prve stopnje pa bi po njeni oceni moralo ugotoviti, ali je izvajalec v konkretnem primeru začel odpravljati napake, za katere je bilo ugotovljeno da so posledica nekvalitetnega materiala in oziroma slabe izgradnje objekta. Toženec je pokazal interes in pripravljenost odpraviti napake, a se tožnica z nobeno od predlaganih rešitev ni strinjala in sanacije napak nazadnje marca 2011 ni dovolila, posledično pa do odprave napak, opredeljenih v inšpekcijski odločbi, s strani toženca ali tretje osebe sploh še ni prišlo. Zato ni mogoče sprejeti pritožbeno predlaganega zaključka, da bi bila tožnica zavedena, da bo toženec odpravil napake in zato ni pravočasno sodno uveljavljala svojega zahtevka, zaradi česar se toženec ne bi mogel sklicevati na enoletni prekluzivni rok in se v zadevi določbi 635. OZ oziroma drugega odstavka 663. člena OZ ne bi smeli uporabiti.

10Toženec je še z dopisom z dne 6. 1. 2012 sporočil tožnici, da je pripravljen napake odpraviti in jo pozval k izbiri izvajalca in nadzornika, ki naj mu jo čim prej sporoči. Tožnica v svojih navedbah temu dopisu ni oporekala, zaslišana kot stranka je potrdila njegov prejem in sicer nenatančno ocenila, da je nanj odgovorila 12. 1. 2012, vsekakor pa se je spomnila, da se je po tem dopisu skušal njen pooblaščenec s pooblaščencem toženca dogovoriti o strokovni sanaciji, vendar dogovor ni bil mogoče, a pa njenih navedb, ne toženec, ne njen pooblaščenec nista potrdila. Tožnica, ki šele sedaj v pritožbi obširno pojasnjuje, kaj naj bi predstavljale štampiljke datumov na tem dopisu in dokazuje, da ji je bil dopis poslan šele 9. 2. 2012 oziroma, da ga je prejela šele 11. 2. 2012, je s tovrstnimi navedbami prekludirana, saj te v smislu prvega odstavka 337. člena ZPP predstavljajo nedovoljeno pritožbeno novoto, ker tožnica ni izkazala, da tega brez svoje krivde ni mogla pravočasno uveljavljati v postopku pred sodiščem prve stopnje. Tožnica trditvam o dopisu ni nasprotovala, njegov prejem je potrdila, pri tem pa celo menila, da je nanj že 12. 1. 2012 odgovorila. Navedbe, ki jih podaja sedaj v pritožbi temu popolnoma nasprotujejo, saj iz njih izhaja, da bi tožnica ta dopis prejela šele 11. 2. 2012. Ker tožničin prejem spornega dopisa med pravdnima strankama ni bil sporen, tožnica je celo ocenila, da je nanj že 12. 1. odgovorila, sodišče prve stopnje ni imelo nobenega razloga, da bi v to dvomilo, tožnica pa tudi ni zatrjevala, da bi ta dopis prejela šele nekaj časa po datumu navedenem v njem, zaradi česar bi bilo treba ugotavljati dejanski prejem dopisa s strani tožnice. Vsa pritožbena pojasnila, s katerimi si tožnica prizadeva razjasniti, kdaj je bil dopis dejansko poslan in kdaj ga je prejela, da bi lahko dokazala, da je enoletni prekluzivni rok začel teči šele kasneje, so podane v nasprotju z določbo prvega odstavka 337. člena ZPP in jih sodišče druge stopnje ne more upoštevati, prav tako ne v tej zvezi predloženega dokaza (fotokopije pisemske ovojnice, v kateri naj bi bil tožnici poslan sporni dopis). Ker so bila z dopisom z dne 6. 1. 2012 dogovarjanja pogodbenih strank v zvezi z odpravo napak končana, od takrat naprej teče enoletni prekluzivni rok iz 635. člena OZ, ki je do vložitve tožbe dne 5. 2. 2013, že potekel.

11Ob tem pa sodišče druge stopnje še dodaja, da je za opredelitev pravne narave roka iz 635. člena OZ pomemben odgovor na vprašanje, na kakšen način je treba pravico uveljaviti do izteka roka, da ta ne bi prenehala. Splošna značilnost prekluzivnih (materialnopravnih) rokov je, da pravica, torej materialnopravno upravičenje preneha, če ni v roku (sodno) uveljavljeno. Način, na katerega je treba v roku iz 635. člena OZ uresničiti posameznega od jamčevalnih zahtevkov, pa je odvisen od pravnega narave teh zahtevkov. Jamčevalni zahtevki, ki imajo značilnost obligacijske pravice v ožjem pomenu, kamor sodita zahtevek za odpravo napak in zahtevek za odpravo napak na izvajalčeve stroške, obsegajo materialno pravno upravičenje - zahtevati izvršitev izpolnitvenega ravnanja in pravovarstveni zahtevek, ki ga je mogoče uresničiti šele, ko je kršeno materialnopravno upravičenje in ga je mogoče uveljavljati le v civilnem sodnem postopku. Zato mora ta dva jamčevalna zahtevka naročnik v roku iz 635. člena OZ uveljaviti sodno, ker sicer njegovo materialnopravno upravičenje preneha. So pa tudi jamčevalni zahtevki, ki imajo značilnost oblikovalne pravice, to je pravice, ki daje njenemu imetniku pravno možnost, da z enostransko izjavo volje povzroči nastanek, spremembo oziroma prenehanje obligacijskega razmerja. Značilnost oblikovalne pravice ima naročnikova pravica (jamčevalni zahtevek) odstopiti od pogodbe zaradi napak. Kadar naročnik med jamčevalnimi zahtevki izbere pravico odstopiti od pogodbe, ki sodi med oblikovalne pravice, ki se lahko uresničijo že z enostransko izjavo volje, naslovljeno neposredno na zavezanca, je predpostavka iz prvega odstavka 635. člena OZ izpolnjena, če izvajalec do izteka roka prejme naročnikovo izjavo, da odstopa od pogodbe.(2) Z uresničitvijo naročnikove pravice odstopiti od pogodbe je pogodba razvezana, s tem pa preneha pravni temelj obveznost pogodbenih strank, nastop tega dejstva pa povzroči nastanek kondikcijske terjatve,(3) ki jo v konkretnem primer na strani tožnice predstavlja vračilo plačanih zneskov.

12Ker tožnica zahteva vračilo plačanega, kar je mogoče le na podlagi odstopa od pogodbe, česar pa tožnica pred vložitvijo tožbe ni uveljavljala, je tožnica šele s tožbo, čeprav je v njej zmotno ocenila, da je ob uporabi določb o prodajni pogodbi pogodba med pravdnima strankama že na podlagi zakona razvezana, a se je hkrati tudi sklicevala na svojo pravico do odstopa od pogodbe, tožencu sporočila, da odstopa od pogodbe. Tožnica torej uveljavlja jamčevalni zahtevek - pravico odstopiti od pogodbe, ki sodi med oblikovalne pravice, ki se lahko uresničijo že z enostransko izjavo volje, naslovljeno neposredno na zavezanca, zato bi bila predpostavka iz prvega odstavka 635. člena OZ izpolnjena, če bi izvajalec do izteka roka prejel njeno izjavo, da odstopa od pogodbe. Ker pa je tožnica to uveljavljala šele s tožbo, je toženec šele s prejemom tožbe dne 19. 3. 2013 prejel tudi njeno izjavo o odstopu od pogodbe, zato tudi na tej podlagi, ne glede na pritožbeno razpravo o tem, kdaj naj bi tožnica dopis z dne 6. 1. 2012 prejela, ni mogoč zaključek, da je tožnica svojo pravico uveljavila pred iztekom roka iz 635. člena OZ.

13Sodišče druge stopnje sicer zavzema stališče, da ima prekluzivni materialni rok iz 635. člena OZ materialnopravni temelj in naravo, zato vprašanje zamude tega roka predstavlja vprašanje utemeljenosti zahtevka po materialnem pravu in je sankcija njegove zamude zavrnitev zahtevka.(4) Vendar pa odločitev o zavrženju tožbe, ki se tudi v sodni praksi pogosto pojavlja, tožnico ne postavlja v slabši položaj, kot pa zavrnitev tožbenega zahtevka, zato sodišče druge stopnje te odločitve ni spreminjalo.

14Po obrazloženem je sodišče druge stopnje zavrnilo pritožbo tožnice in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP).

15Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Odgovor, ki ga je na pritožbo vložil toženec, pa ni dodatno prispeval k rešitvi zadeve, zato mu sodišče druge stopnje stroškov odgovora na pritožbo ni priznalo in jih krije toženec sam (155. člen ZPP).

-----------------------------------------------------------------------------

Op. št. (1): Plavšak N. v: Obligacijski zakonik s komentarjem, posebni del, 3. knjiga, str. 833.

Op. št. (2): Tako Plavšak N. v: Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, str. 850 - 854. Druga skupina oblikovalnih pravic pa obsega tiste, ki se lahko uresničijo le sodno - z ustreznim oblikovalnim tožbenim zahtevkom, zato je zanje obvezno sodno uveljavljanje v roku iz 635. člena OZ. Med takšne pa sodi pravica - jamčevalni zahtevek za sorazmerno znižanje plačila.

Op. št. (3): Enako Plavšak N. v: Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, str. 873.

oO. št. (4): Enako Galič A. v: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, str. 453.