VSL sodba VI Kp 17985/2016

Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o odvzemu premoženjske koristi obtoženemu A. A. spremeni tako, da se obtožencu znesek 8.280,00 EUR ne odvzame, v nespremenjenih delih pa se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo, po sprejetih sporazumih o priznanju krivde, obtožence spoznalo za krive storitve kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog, in sicer obtožene B. B. (dejanja pod točkami I/2 in II/1, 7, 8 in 9 izreka sodbe), C. C. (dejanja pod točkami II/2, 3, 4, 5 in 6 izreka sodbe), D. D. (dejanje pod točko II/8 izreka sodbe), E. E. (dejanje pod točko II/4 izreka sodbe) in F. F. (dejanji pod točkama II/2 in IV izreka sodbe) po prvem in tretjem odstavku 186. člena KZ-1, obtoženega G. G. po prvem in tretjem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi s členom 38 KZ-1 (dejanje pod točko VIII/1 izreka sodbe) in po prvem odstavku 186. člena KZ-1 (dejanje pod točko XI izreka sodbe) ter obtoženega A. A. po prvem odstavku 186. člena KZ-1 (dejanja pod točkami III/1, 2, 3, 4 in 5 izreka sodbe). Obtoženima G. G. in D. D. je izreklo pogojni obsodbi, v katerih je po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z 2. točko drugega odstavka 51. člena KZ-1 in petim odstavkom 58. člena KZ-1 G. G. določilo kazen dve leti zapora, D. D. pa kazen eno leto in pet mesecev zapora ter obema obtožencema tudi stransko denarno kazen v višini 50 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je v višini 1.000,00 EUR, ki pa ne bosta izrečeni, če obtoženca v preizkusni dobi petih let ne bosta storila novega kaznivega dejanja; denarni kazni pa se izvršita in sta ju obtoženca v skladu z določili 47. člena KZ-1 dolžna plačati, G. G. v roku treh mesecev, D. D. pa v roku desetih mesecev od izvršljivosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska določilo en dan zapora. Odločilo je še, da se pogojna obsodba, izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani VII K 694/2015 z dne 8. 5. 2015, pravnomočna dne 19. 5. 2015, s katero je bila obtoženemu D. D. za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 določena kazen eno leto in šest mesecev zapora s preizkusno dobo štirih let, ne prekliče, in da se obtoženemu G. G. v primeru preklica pogojne obsodbe v izrečeno zaporno kazen všteje čas prebit v priporu od dne 27. 7. 2015 od 12.50 ure do dne 10. 9. 2015 do 15.00 ure. Nadalje je sodišče prve stopnje po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z 2. točko drugega odstavka 51. člena KZ-1 obtoženi E. E. izreklo kazen deset mesecev zapora, ki se bo izvršila tako, da obtoženka opravi delo v splošno korist v trajanju 600 ur v obdobju največ dveh let od izvršljivosti sodbe, obtoženemu F. F. kazen eno leto in pet mesecev zapora, ki se bo izvršila tako, da obtoženec opravi delo v splošno korist v trajanju 1030 ur v obdobju največ dveh let od izvršljivosti sodbe, obtoženemu B. B. kazen tri leta in sedem mesecev zapora, obtoženemu C. C. pa kazen dve leti in pet mesecev zapora. Po določilu 56. člena KZ-1 je obtoženima B. B. in C. C. v izrečeno zaporno kazen vštelo čas prebit v priporu, in sicer B. B. od 05.02 ure dne 1. 7. 2015 dalje, C. C. pa od 05.01 ure dne 1. 7. 2015 dalje, ko jima je bila odvzeta prostost. Obtoženemu B. B. je na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 odvzelo zaseženo prepovedano drogo, in sicer 233,37 g kokaina. Obtoženemu A. A. je sodišče prve stopnje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 izreklo kazen eno leto in enajst mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas prebit v priporu od 05.31 ure dne 2. 7. 2015 dalje, ko mu je bila odvzeta prostost. Odločilo je tudi, da se pogojna obsodba, izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Mariboru III K 61344/2010 z dne 12. 2. 2015, s katero je bila temu obtožencu za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 251. člena KZ-1 določena kazen štiri mesece zapora s preizkusno dobo dveh let, ne prekliče. Na podlagi prvega odstavka 75. člena KZ-1 je obtožencu odvzelo denar pridobljen s kaznivim dejanjem in sicer 8.280,00 EUR, na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 pa mu je odvzelo zaseženo prepovedano drogo, in sicer 192,48 g konoplje – smole (hašiš), dve tableti MDM in 206,88 g konoplje – rastline. Nadalje je na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 obtožencem odvzelo: B. B. mobilni telefon znamke IPhone s SIM kartico Simobil in digitalno tehtnico Valtcraft, A. A. mobilni telefon Nokia model RM 1012 s SIM kartico Izimobil in baterijskim vložkom ter mobilni telefon HTC model PH 06110 s SIM kartico in baterijskim vložkom ter C. C. mobilni telefon znamke Samsung BT – 18730 s SIM kartico operaterja Tušmobil in micro SD spominsko kartico 8 GB z baterijo. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtožena F. F. in E. E. oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in odločilo, da v skladu s prvim odstavkom 97. člena ZKP stroški in nagrada njunih zagovornikov, ki sta jima bila postavljena po uradni dolžnosti bremenijo proračun. Obtoženim B. B., C. C., G. G., A. A. in D. D. pa je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo za vsakega izmed njih sorazmerno določeni s posebnim sklepom, dolžni pa so tudi plačati sodno takso, in sicer B. B. 700,00 EUR, C. C. 550,00 EUR, A. A. 450,00 EUR, G. G. 360,00 EUR in D. D. 250,00 EUR.

2Zoper sodbo je vložil pravočasno pritožbo zagovornik obtoženega A. A. zaradi odločbe o odvzemu premoženjske koristi in predlagal, da višje sodišče pritožbi ugodi in „napadeno“ sodbo spremeni tako, da se obtožencu odvzem premoženjske koristi ne izreče.

3Pritožba je utemeljena.

4Obtoženega A. A. je sodišče prve stopnje, po sprejetem sporazumu o priznanju krivde, z izpodbijano sodbo spoznalo za krivega storitve (kolektivnega) kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v okviru katerega je v izreku sodbe opisanih pet posamičnih dejanj in sicer, da je obtoženec 16. 12. 2013, 26. 3. 2014 in v času med 12. 12. 2013 in 2. 4. 2014 prepovedano drogo neupravičeno dal v promet tako, da jo je dostavil soobtoženemu H. H., ki jo je v nadaljevanju prodal (dejanja pod točkami III/1, 2, 3 izreka sodbe), da je 20. 1. 2014 prepovedano drogo za neugotovljeni znesek prodal I. I. (dejanje pod točko III/4 izreka sodbe), 2. 7. 2015 pa je prepovedano drogo hranil zaradi nadaljnje prodaje (dejanje pod točko III/5 izreka sodbe).

5ZKP določa, da se premoženjska korist, ki je bila dosežena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, v kazenskem postopku ugotavlja po uradni dolžnosti (prvi odstavek 499. člena); da morajo sodišče in drugi organi, pred katerimi teče kazenski postopek, med postopkom zbirati dokaze in raziskovati okoliščine, ki so pomembne za ugotovitev premoženjske koristi (drugi odstavek 499. člena); da sodišče odmeri znesek premoženjske koristi po prostem preudarku, če bi bilo njeno ugotavljanje zvezano z nesorazmernimi težavami ali če bi se zaradi tega postopek preveč zavlekel (501. člen).

V zvezi s citiranimi določbami ZKP velja naslednje:(1)

- če je protipravno pridobljena premoženjska korist in njena višina zakonski znak kaznivega dejanja, se z ugotavljanjem teh zakonskih znakov ugotavljajo tudi okoliščine, ki so pomembne za izdajo odločbe o odvzemu premoženjske koristi;

- če protipravno pridobljena premoženjska korist ni zakonski znak kaznivega dejanja se njena pridobitev in višina ugotavljata posebej, pri čemer sodišče obdolžencu odvzame premoženjsko korist samo, če zanesljivo, z enako stopnjo prepričanja, kot velja za odločbo o krivdi, ugotovi, da jo je obdolženec s kaznivim dejanjem ali zaradi njega sploh pridobil;

- odločitev o pridobitvi premoženjske koristi ne sme temeljiti na prostem preudarku; ta se nanaša samo na znesek pridobljene premoženjske koristi, ki ni hkrati zakonski znak kaznivega dejanja;

- odmera premoženjske koristi po prostem preudarku mora vselej temeljiti na dejstvih, ugotovljenih v postopku, ali na drugih splošno znanih dejstvih, mora biti logična in izkustveno sprejemljiva.

6Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje v opisu dejanj pod točkami III/1, 2, 3 in 5 (dostavil prepovedano drogo oziroma jo hranil z namenom prodaje) izreka izpodbijane sodbe ni imelo podlage za zaključek, da si je obtoženec z dejanji pridobil protipravno premoženjsko korist, niti se to v opisu teh dejanj ne zatrjuje. Prodaja prepovedane droge se obtožencu očita zgolj pri dejanju opisanem pod točko III/4, pri čemer pa iz opisa dejanja izhaja, da je 7,91 grama konoplje – rastline prodal za neugotovljen znesek. Pri kaznivem dejanju po 186. členu KZ-1 pridobitev protipravne premoženjske koristi ni zakonski znak kaznivega dejanja, zato tudi ni potrebno, da bi bila v konkretnih opisih obtožencu očitanih dejanj navedena. Vendar pa mora sodišče pri kaznivih dejanjih, ko pridobitev premoženjske koristi ni zakonski znak kaznivega dejanja, le – to ugotavljati posebej in zanesljivo ugotoviti, ali je bila s kaznivim dejanjem ali zaradi njega sploh pridobljena, znesek protipravno pridobljene premoženjske koristi pa lahko, če ga ni mogoče ugotoviti (ali bi bilo ugotavljanje zvezano z nesorazmernimi težavami ali če bi se zaradi tega postopek preveč zavlekel), odmeri tudi po prostem preudarku. Sodišče prve stopnje bi torej moralo pri dejanjih opisanih pod točkami III/1, 2, 3 in 5 posebej ugotavljati, ali je obtoženec z dejanji sploh pridobil premoženjsko korist; pri dejanju pod točko III/4 pa bi lahko, v kolikor višine pridobljene premoženjske koristi ne bi moglo ugotoviti, znesek odmerilo po prostem preudarku.

7Sodišče prve stopnje je, kot izhaja iz točke 7 razlogov izpodbijane sodbe, svoj zaključek, da si je obtoženec z v izreku sodbe opisanim kaznivim dejanjem pridobil premoženjsko korist v višini 8.280,00 EUR, oprlo na okoliščine, da je obtoženec brez zaposlitve, da naj bi sicer občasno delal, vendar tolikšne količine denarja ni pridobil s tem delom, saj je nenazadnje potreboval denar tudi za lastno preživljanje, da je očitno, da je kaznivo dejanje izvrševal prav z namenom, da si pridobi dodatna premoženjska sredstva, da iz opisa kaznivega dejanja izhaja, da je preprodajal različne vrste prepovedanih drog, da se obtoženec ni hotel izjasniti od kod mu zaseženi denar niti ni izkazal, da bi ga pridobil na zakonit način.

8Pritožnik utemeljeno zatrjuje, da se obtoženec na predobravnavnem naroku ni bil dolžan izjasniti o predlogu državne tožilke, da se mu odvzame premoženjska korist, niti ni bil dolžan izkazovati zakonitosti denarnih sredstev, ki so mu bila zasežena pri hišni preiskavi, upravičeno pa tudi izraža pomisleke v prepričljivost ostalih razlogov izpodbijane sodbe, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljilo svojo odločitev o odvzemu premoženjske koristi. Okoliščine, da se obtoženec ni želel izjasniti o predlogu državne tožilke in da ni dokazal zakonitosti zaseženih denarnih sredstev, ne morejo biti podlaga za odločitev sodišča prve stopnje o odvzemu premoženjske koristi, ki jo ugotavlja po uradni dolžnosti, temveč mora ta odločitev temeljiti na konkretnih dokazih, ki na ravni prepričanja izkazujejo, da si je obtoženec s storjenim kaznivim dejanjem dejansko pridobil premoženjsko korist in le takšen zanesljiv zaključek upravičuje njen odvzem. Sodišče druge stopnje, glede na vrsto in naravo kaznivega dejanja ter obtoženčevo nezaposlenost, na načelni ravni sprejema izkustveno sprejemljivo in logično presojo prvostopenjskega sodišča, da je obtoženec kaznivo dejanje očitno izvrševal z namenom pridobivanja dodatnih denarnih sredstev. Vendar pa po oceni pritožbenega sodišča, ob izostanku drugih dokazno določno podprtih konkretnih okoliščin, ki bi nedvomno izkazovale, da si je obtoženec z dejanji opisanimi pod točkami III/1, 2, 3 in 5 dejansko pridobil premoženjsko korist in ob upoštevanju, da sodišče prve stopnje sprejema obtoženčeve navedbe o občasnem delu in mesečnem zaslužku od 900,00 do 1.500,00 EUR (točka 11 obrazložitve izpodbijane sodbe), ti okoliščini za zahtevan kriterij prepričanja o pridobitvi protipravne premoženjske koristi, ne zadoščata. Enako pa velja tudi za presojo prvostopenjskega sodišča, da obtoženec pri hišni preiskavi zaseženega denarja v znesku 8.280,00 EUR ni mogel pridobiti z zatrjevanim občasnim delom, ker je potreboval denarna sredstva za preživljanje, saj tudi ta zaključek temelji zgolj na dokazno nepodprtem posplošenem sklepanju, na podlagi katerega ni mogoče z gotovostjo zaključiti, da je bil obtožencu zasežen denar, ki ga je pridobil prav z izvršitvijo dejanj opisanih pod točkami III/1, 2, 3 in 5. V zvezi s kaznivim dejanjem pod točko III/4 izreka izpodbijane sodbe je kot navedeno že iz njegovega opisa razvidno, da si je obtoženec dejansko pridobil premoženjsko korist, saj se mu očita prodaja 7,91 grama rastline – konoplje, vendar pa iz opisa dejanja ni razvidna višina pridobljene premoženjske koristi, niti ni iz razlogov sodbe razvidno, da bi jo ugotovilo sodišče prve stopnje, zato tudi glede tega dejanja ni podlage za njen odvzem.

9Glede na navedeno je sodišče druge stopnje pritožbi zagovornika obtoženega A. A. ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o odvzemu premoženjske koristi glede tega obtoženca spremenilo tako, da se mu znesek 8.280,00 EUR ne odvzame, v nespremenjenih delih pa je, ker ni našlo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), izpodbijano sodbo potrdilo.

-------------

Op. št. (1): Mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, str. 1055 in nasl.