VSM sklep I Cpg 318/2015

I. Pritožbi prve in pritožbi druge tožene stranke se ugodi, vmesna sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno vmesno sodbo v točki I izreka odločilo, da je tožbeni zahtevek po podlagi, in sicer glede vseh petih kreditnih poslov, ki so predmet tožbe, utemeljen. Odločanje o višini tožbenega zahtevka in stroških postopka je sodišče prve stopnje pridržalo za končno odločbo (točka II izreka).

2Vmesno sodbo s pritožbo izpodbijata obe toženi stranki (v nadaljevanju toženca oziroma prvi toženec in druga toženka), in sicer iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in zaradi kršitev določb Ustave RS.

- Povzetek pritožbenih navedb prvega toženca:

3Sodišče prve stopnje o tožbenem zahtevku oziroma o njegovi podlagi ni odločilo, s tem pa je kršilo določbo tretjega odstavka 324. člena ZPP. Izrek vmesne sodbe zajema pet kreditnih poslov, ki niso določno označeni, v izreku ni naveden tožbeni zahtevek, o podlagi katerega je odločeno. Zaradi tega je podana procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

- Tožeča stranka (v nadaljevanju tožnica) Družbi za upravljanje terjatev bank (v nadaljevanju DUTB) res ni odstopila odškodninske terjatve, ampak (le) terjatve iz spornih kreditnih pogodb, a je do prenosa odškodninskih terjatev prišlo „ex lege“ na podlagi Zakona o ukrepih Republike Slovenije za krepitev stabilnosti bank (v nadaljevanju ZUKSB). Tožnica tožbenega zahtevka ni ustrezno prilagodila in zahtevala izpolnitev obveznosti v korist prevzemnika terjatve (DUTB), zato bi ga bilo treba zavrniti.

- Tožba je glede dejstev o obstoju vzročne zveze nesklepčna, nesklepčnost pa med postopkom ni bila odpravljena. Tožnica bi morala v zvezi s spornimi posli zatrjevati in dokazati, kaj bi se zgodilo, če predmetni krediti ne bi bili odobreni. Zatrjevati bi morala, da v tem primeru škoda ne bi nastala, za svoje trditve pa ponuditi ustrezne dokaze. Procesno vodstvo sodišča v nakazani smeri ni bilo potrebno, saj sta na opisane pomanjkljivosti opozorila že toženca.

- Obrazložitev izpodbijane sodbe o obstoju vzročne zveze je splošna in nejasna, tako da se je ne da preizkusiti (procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). V večjem delu predstavlja (le) povzetek navedb tožnice. S tem je poseženo v pravico prvega toženca do izjave v postopku. Edino oprijemljivo, a zmotno stališče v zvezi z obstojem vzročne zveze je v zaključku točke 335 obrazložitve.

- Iz takšne splošne obrazložitve o obstoju vzročne zveze izhaja, da je vsako nespoštovanje oziroma vsaka kršitev internega predpisa vzrok za nastalo škodo, kar pa ni sprejemljivo. Predvidljivost prepovedane posledice je pomembna tako pri presoji protipravnosti, krivde, kot tudi vzročne zveze, zato je treba predvidljivost nastanka škodnega dogodka obravnavati v zvezi s konkretnim komitentom (kreditojemalcem). Sodišče prve stopnje tega ni upoštevalo, ampak je zaključilo, da je škoda predvidljiva zgolj zaradi obstoja protipravnosti.

- Tožba je nesklepčna tudi glede zatrjevane odgovornosti tožencev. Tožnica ni pojasnila, katera dolžna ravnanja je prvi toženec opustil oziroma, kaj bi moral storiti. Trditev, da je opustil dolžno nadzorstvo nad upravljanjem s kreditnim tveganjem in da je dopustil prakso, da so se krediti odobravali na podlagi nepopolnih in nepreverjenih informacij, je presplošna in onemogoča konkretno obrambo v smeri navajanja in dokazovanja, česa vse prvi toženec ni storil.

- Sodišče prve stopnje ni odgovorilo na bistveno vprašanje, ali spornih pet kreditnih poslov predstavlja posle, ki spadajo med posle vodenja družbe oziroma posle, ki jih vodi uprava. Sodišče prve stopnje le na splošno šteje, da sklepanje kreditnih poslov predstavlja posle, ki so imeli za banko poseben pomen in so lahko povzročili izjemne ekonomske učinke, hkrati pa navaja sodno prakso, da je potrebno okoliščine v zvezi s tem ugotavljati v vsakem primeru posebej. Takšne presoje sodišče prve stopnje ni opravilo.

- V zvezi s samostojnostjo sklenjenih pravnih poslov prvi toženec poudarja, da gre pri podaljšanju roka za vrnitev posojila po zapadlosti, za določitev novega roka, ne pa za odobritev novega kredita. Glavna obveznost se ni spremenila (ni se spremenil predmet obveznosti oziroma njena pravna podlaga). Po vsebini je šlo za refinanciranje kreditov - za odobritev kreditov za poplačilo prejšnjih kreditov oziroma odprtih terjatev bank do kreditojemalcev (izpostavljenost banke se ni povečala). Dokazov, ki jih je prvi toženec predlagal v tej smeri, sodišče prve stopnje ni izvedlo.

- V zvezi s protipravnostjo ravnanja tožencev pritožnik opozarja, da bi moralo sodišče prve stopnje mnenja o ustrezni bonitetni razvrstitvi kreditojemalca presojati po namenu, kot je to storilo pri oceni „starosti“ teh mnenj (točka 189 obrazložitve). Sodišče ni ocenilo, ali so bonitetna poročila, natisnjena iz sistema za sejo KOB, vsebovala aktualno boniteto komitenta oziroma, ali so bili člani KOB-a z aktualno boniteto komitenta (tisto, ki izhaja iz pisnega bonitetnega poročila ali tisto, ki jim je bila ustno predstavljena na seji KOB-a), seznanjeni in katero so pri odločanju upoštevali. Prvi toženec poudarja, da je bilo namenu predpisa (Splošna navodila za odobravanje naložb gospodarskim subjektom, januar 2007, točka, 7.2.1., v nadaljevanju Navodila za odobravanje naložb), zadoščeno (stran 12 in delno 13 pritožbe). Zmotni so tudi zaključki izpodbijane sodbe v zvezi s potrebnostjo pridobitve ocene tveganosti naložbe pred obravnavo na seji KOB (strani 13, 14 in delno 15 pritožbe).

- Prvi toženec ne soglaša z zaključki izpodbijane sodbe, da so bili pri vseh petih kreditnih poslih kršeni interni akti banke glede zavarovanja naložb, predvsem Navodila za zavarovanje naložb, marec 2003 (v nadaljevanju Navodila za zavarovanje naložb). O tem obširno polemizira na straneh 15 - 22 pritožbe. Pri posameznih obnovah kreditov so bila zavarovanja ustrezna, zaradi njih se je položaj banke oziroma tožnice izboljšal. Ne drži, da toženca nista zatrjevala niti dokazala utemeljenih razlogov za odstop od kriterijev zavarovanja in da o tem v kreditnih mapah ni najti nobene obrazložitve.

- Sodišče prve stopnje je storilo procesno kršitev, saj je na prvem naroku izvajalo dokaze z vpogledom in branjem številnih listin in prilog spisa, ko se prvi toženec še ni imel možnosti seznaniti s celotno opredelitvijo spora, z vsemi navedbami in dokaznimi predlogi tožnice, ki jih je sodišče prve stopnje štelo za pravočasne in nanje oprlo svojo odločitev. S takšnem ravnanjem je storilo procesno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kršilo pa je tudi ustavno pravico prvega toženca do enakega varstva pravic (stran 30 pritožbe).

- Sodišče prve stopnje je v nasprotju s šestim odstavkom 286. člena ZPP upoštevalo dokaze tožnice, ki so bili predloženi v nasprotju z drugim do petim odstavkom 286. člena ZPP. Gre za revizijske zapisnike, ki jih je tožnica sodišču predložila na naroku dne 16. 4. 2014. Z enostavno primerjavo listin, izsekov revizijskih poročil, ki so bili predloženi do zaključka prvega naroka (22. 1. 2014), s kasneje predloženimi revizijskimi zapisniki, je mogoče ugotoviti, da gre po vsebini za drugačne listine. Pojasnilo sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi v zvezi s tem ni zadostno. Kršitev predhodno citirane določbe ZPP je vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe (stran 30 pritožbe).

- Sodišče prve stopnje je v nasprotju s svojim pojasnilom, ki se nanaša na procesni sklep, sprejet na naroku dne 22 . 1. 2014, upoštevalo prepozne navedbe in dokaze tožnice, nanje pa oprlo svojo odločitev. Tožnico je celo po uradni dolžnosti pozivalo, da poda določene navedbe oziroma predloži določene dokaze. Vse to je groba procesna kršitev, ki je vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe (stran 30 pritožbe).

- Prvi toženec obširno nasprotuje tudi zaključku izpodbijane sodbe o obstoju sistemskih kršitev pri vodenju banke (32 - 36 stran pritožbe). Kolikor bo to potrebno, bo sodišče druge stopnje na te očitke odgovorilo v sklopu obrazložitve svoje odločbe.

- Prvi toženec predlaga, da sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi in vmesno sodbo spremeni, tako da tožbeni zahtevek zavrne, v njegovo korist pa odloči o stroških postopka. Podrejeno se zavzema za njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

- Povzetek pritožbenih navedb druge toženke

4V zvezi s pravilnostjo izreka vmesne sodbe druga toženka navaja enake pritožbene razloge kot prvi toženec.

- Sodišče prve stopnje je postopek vodilo na način, ki je omejeval trditveno in dokazno podlago tožene stranke, tako da pravdni stranki nista imeli enakovrednega položaja z enakimi procesnimi jamstvi.

- Sodišče prve stopnje se ni ukvarjalo z bistvenim vprašanjem, zakaj sploh so bili sporni kreditni posli sklenjeni. Na podlagi zakonskega pooblastila, da je v domeni sodišča, katere dokaze bo izvedlo za ugotovitev pravno odločilnih dejstev, se je odločilo, da poskusa razjasnitve dejanskega stanja v smeri, za katero sta se zavzemala toženca, ne bo dopustilo. Na ta način ju je aktivno onemogočilo, da pojasnita in dokažeta vsebinsko povezanost spornih pravnih poslov s predhodnimi krediti iz leta 2007 (neobstoj denarnega toka, nespremenjena izpostavljenost banke, izboljšanje položaja banke v razmerju do „zatečene“ situacije). V posledici tega je sprejelo odločitev, ki temelji na, iz konteksta iztrganem dejanskem stanju.

- Tudi po mnenju druge toženke tožnica v zadevi ni aktivno legitimirana. O tem navaja precej obširne razloge na straneh 6, 7 in 8 pritožbe.

- Sodišče prve stopnje je nepravilno zavrnilo večino s strani druge toženke predlaganih dokazov, s tem pa je bistveno kršilo določbe pravdnega postopka (kateri so ti dokazni predlogi, izhaja iz pritožbe na strani 8, 9 in 10). Druga toženka opozarja, da se zavrnitev dokaznih predlogov ne sme sprevreči v vnaprejšnjo dokazno oceno (o tem odločbi Ustavnega sodišča RS Up-420/00 z dne 21. 5. 2002 in Up-121/00 z dne 18. 9. 2001) in na kršitev ustavne pravice iz 22. člena Ustave RS. S tem, ko sodišče prve stopnje predlogom prve toženke ni sledilo, je storilo (tudi) procesno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

- Koncept tožbene podlage je napačno zastavljen. Niso upoštevani predhodni (izvorni) krediti. Zaradi tega so zaključki izpodbijane sodbe nepravilni, kar se še posebej odraža pri vprašanju obstoja pravno relevantne vzročne zveze in nastale škode. Za tožnico ni razlike v položaju, ko so denarna sredstva kreditojemalcu na novo izplačana, v razmerju do položaja, ko pride (le) do obnove kreditnih razmerij, brez (negativnih) sprememb v premoženjski sferi tožnice. Druga toženka opozarja na zakonsko dikcijo opredelitve kreditne pogodbe iz 1065. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR) v zvezi z drugim odstavkom 1061. člena OZ in dodaja, da je treba ugotoviti, zakaj obveznost po osnovnih pogodbah ni bila izpolnjena in zakaj so bili sklenjeni sporni pravni posli.

- Na strani 15 in 16 pritožbe druga toženka pojasnjuje, da v obravnavani zadevi ne gre za novacijo pogodbenih razmerij (323. člen OZ), ampak za utrditev (konfirmacijo) že obstoječih obveznosti. Izpostavlja razloge odločbe v točkah 178, 179 in 180 obrazložitve in dodaja, da sodišče prve stopnje ni opravilo vsebinske presoje situacije - za presojo, ali se tveganje banke zmanjša, bi moralo opraviti analizo in primerjavo s predhodnim („zatečenim“) stanjem in ne s hipotetično točko nič. Pritožnica v tem kontekstu ne soglaša z zaključki izpodbijane sodbe v točki 247, saj ni šlo za nove odobritve, ampak za obnove že obstoječih, s katerimi se je tveganje zmanjšalo in zaključki v točki 253 obrazložitve (razlogi sodišča so pavšalni - ne pojasnijo, kakšno bi bilo stanje, v kolikor sporne naložbe ne bi bile obnovljene).

- Ravnanja tožencev ni mogoče presojati izolirano, v smeri oškodovanja tožnice. Upoštevati je treba pojav gospodarske krize in v posledici tega poslabšanje položaja kreditojemalcev, ob hkratnem, občutnem padcu zavarovanj. Banka v dani situaciji ni vedela oziroma ni mogla vedeti, da krediti ne bodo vrnjeni, računala pa je s tem, da je razumno pričakovati, da v stabilnem finančnem položaju krizni pogoji prenehajo in se stanje izboljša. V tem kontekstu pritožba nasprotuje zaključkom v točki 334 obrazložitve (vzročna zveza). Druga toženka zavrača tudi očitek namernega prikazovanja boljšega položaja banke na račun (ne)opravljenih slabitev, saj v primerih, kot so obravnavani (izjema je kredit družbi S.G. d.o.o.), ko se banka dodatno ne izpostavi, tudi rasti poslovanja ni. Za drugačno presojo sodišča (ob pavšalni trditveni podlagi) ni racionalnih razlogov, saj tožnica ne zatrjuje in dokazuje, da bi toženca od tega imela kakršnokoli korist.

- V zvezi s tem, kako se je v banki upravljalo s kreditnim tveganjem (katere prekvalifikacije oziroma slabitve so bile opravljene, kako so potekali pregledi komitentov, delo kreditnih odborov), druga toženka opozarja predvsem na izpovedbo priče SBC, v spornem obdobju direktorice Sektorja za ekonomsko svetovanje in merjenje kreditnega portfelja (v nadaljevanju SES).

- V nadaljevanju pritožbe (stran 21, 22 in 23) se druga toženka ukvarja z zaključki sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na posamezne kreditne posle, nato pa z vprašanjem obstoja škode (odškodnino predstavlja tisti znesek, ki je potreben, da postane premoženjski položaj oškodovanca takšen, kakršen bi bil, če ne bi bilo škodnih ravnanj) in vprašanjem pravno relevantne vzročne zveze (součinkovanje več vzrokov, predvidljivost škodnih posledic).

- Pritožnica ne soglaša z zaključki v točki 351 obrazložitve, da naj bi se velikokrat že v trenutku odobritve vedelo, da kreditojemalci kreditov ne bodo sposobni vrniti, zatrjevane kršitve pa naj bi bile storjene v okviru sistemskih kršitev, za katere sta odgovorna toženca. Gre za izkrivljanje resničnega dejanskega stanja, saj gre za komitente, katerim so bili krediti (že) odobreni, z obnovami pa se je reševala obstoječa situacija. Ne gre za situacijo, v kateri naj bi toženca reševala predhodno storjene kršitve z novimi kršitvami internih aktov, tako da se je kreditojemalcu odobril nov kredit, ki ni bil ustrezno zavarovan (sicer pa protipravnosti pri prejšnjih poslih tožnica ni konkretno zatrjevala, vzrok za padec zavarovanj je treba iskati v pojavu svetovne gospodarske krize).

- Sodišče prve stopnje je neutemeljeno zavrnilo številne dokazne predloge, predvsem tiste, ki se nanašajo na „izvorno“ odobrene kredite. Prav tako je zaključilo, da sta toženca odgovorna za sistemske kršitve (kršitve, ugotovljene pri spornih poslih, naj bi se po zmotnem stališču sodišča prve stopnje „dogajale“ na nivoju sistema), ne da bi v tej smeri izvedlo dokaze, ki sta jih v potrditev svojih nasprotnih navedb predlagala toženca (strani 7 - 10 pritožbe).

- Druga toženka predlaga, da sodišče druge stopnje njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni, tako da tožbeni zahtevek zavrne in v njeno korist odloči o vseh stroških postopka. Podrejeno predlaga njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

- Povzetek odgovorov na pritožbi

5Tožnica in stranska intervenientka I.P. sta odgovorili na obe pritožbi, stranski intervenient I.V. pa na pritožbo druge toženke.

- Tožnica nasprotuje vsem ugovorom, tako procesnim kot materialno pravnim. Ponovno poudarja, da so izključni vzrok za nastalo škodo sporni krediti, ki so samostojni pravni posli, neodvisni od predhodnih kreditov. Če toženca menita, da je vzrok nekje drugje, naj to dokažeta. Vprašanje, kaj bi se zgodilo, če spornih kreditov ne bi bilo, je zgolj hipotetično. Sodišče prve stopnje je ugotovilo kršitve internih aktov in bančnih predpisov, za stanje v banki pa je odgovorna uprava, ki je pri odobravanju kreditov dopuščala sistemske kršitve.

- Očitek prvega toženca, da sodišče ni pojasnilo, kaj je vzrok nastali škodi, je brez utemeljene podlage, saj so bili krediti odobreni popolnoma kreditno nesposobnim družbam (že povprečna oseba, kaj šele nosilec licence BS bi prepoznala, da v takšni situaciji pravni subjekt kredita ni sposoben vrniti - posledica je bila predvidljiva). Tako kot za ostale, so tudi za sporne kredite veljali interni akti banke (termina obnove kredita niso poznali). Za odobritev kredita je v prvi vrsti pomembna primarna kreditna sposobnost (denarni tok komitenta) in šele nato dana zavarovanja (sekundarna kreditna sposobnost), pri čemer ni odločilno, ali je odobren kredit namenjen za poplačilo predhodnega kredita. Če prvi toženec meni, da tožnica po predhodnih kreditnih poslih ne bi bila niti delno poplačana, bi moral to zatrjevati in dokazati.

- V nakazani smeri je tožnica odgovorila še na pritožbene ugovore druge toženke. Slednjim nasprotuje tudi glede trditve, da se banka s spornimi krediti ni dodatno izpostavila (dodatno se je izpostavila zaradi slabe bonitete komitentov in slabih zavarovanj, točka 249 obrazložitve) in da mora biti pri obveznih pravilih vsako odstopanje znotraj polja diskrecijske pravice strokovno utemeljeno (v kreditnih mapah ni najti nobene obrazložitve, zakaj so odstopanja strokovno utemeljena).

- Stranska intervenienta v odgovorih na pritožbo v bistvenem soglašata s pritožbenimi zatrjevanji tožencev.

6Pritožbi sta utemeljeni.

7Sodišče druge stopnje je zadevo preizkusilo v okviru pritožbenih navedb in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Po tako opravljenem preizkusu (primarno) ugotavlja, da sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialno pravnega pristopa k reševanju zadeve (predvsem glede pravne narave sklenjenih kreditnih pogodb in vsebine odgovornosti uprave v zvezi s sklenjenimi pravnimi posli), ni ugotovilo vseh dejstev, odločilnih za (materialno pravni) zaključek o obstoju temelja odškodninske odgovornosti tožencev po 263. členu ZGD-1.

8Ker sodišče druge stopnje glede na naravo stvari in okoliščine primera samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti, je izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje (355. člen ZPP). Razlogi odločbe temeljijo na več vsebinskih sklopih, s katerimi bo sodišče druge stopnje, kolikor bo to potrebno, povezalo posamezne pritožbene očitke. Na nekatere očitke procesnih kršitev odgovarja uvodoma.

- I. Procesne kršitve

9Neutemeljen je pritožbeni očitek prvega toženca, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je na prvem naroku za glavno obravnavo 22. 1. 2014 izvedlo dokaz z vpogledom v „vse ostale listine in priloga spisa“, storilo procesno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 16. 4. 2014 (spis, l. št. 546) namreč izhaja pripomba prvega toženca, da soglaša, da se štejejo za prebrane le tiste listine, s katerimi je bil (do takrat) seznanjen. Sodišče prve stopnje je njegovo pripombo upoštevalo in pojasnilo, da so (bile) predmet dokazovanja na prvem naroku le v dokaznem sklepu izrecno naštete listine, to pripombo pa v zapisniku naroka z dne 22. 1 .2014 tudi označilo (spis, l. št. 307). Obema pravdnima stranka je sodišče prve stopnje tudi v nadaljevanju postopka dalo dovolj možnosti, da se izjavita o navedbah in dokazih nasprotne stranke in nanje odgovorita, tako da kakršenkoli očitek v tej smeri ni utemeljen.

10Drži tudi ne očitek prvega toženca, da je sodišče prve stopnje v nasprotju s šestim odstavkom 286. člena ZPP upoštevalo dokaze (revizijske zapisnike), ki so bili predloženi v nasprotju z drugim do petim odstavkom tega člena. Ne gre za nove dokaze, temveč za celotna revizijska poročila, katerih izseki so sestavni del strokovnega poročila o postopku forenzične revizije. Neutemeljeni so pritožbeni ugovori, da gre za vsebinsko drugačne listine, celo „prirejene postopku“, ki jih sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati in da je z nepravilno uporabo citirane določbe ZPP storilo procesno kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Odgovor sodišča prve stopnje na pripombe prvega toženca v zvezi s tem v točki 158 obrazložitve je zadosten.

11Neutemeljen je tudi očitek prvega toženca, da je sodišče prve stopnje po tem, ko je potekel rok 60 dni od zaključka prvega naroka, upoštevalo prepozne navedbe tožnice. Z navedbami, ki jih je tožnica (morebiti) podala kasneje, je slednja zgolj odgovarjala na navedbe tožencev, kar izhaja iz razlogov odločbe v točkah 159 - 163. Sodišče prve stopnje je tožnico res pozvalo k dopolnitvi navedb (zapadlost predhodnih kreditov, zapadlost škode), kar pa je njegova dolžnost po 285. členu ZPP, saj se (le) tako (lahko) ugotovita sporno dejansko stanje in sporno pravno razmerje, (ki sta po presoji sodišča) pomembna za odločbo. Očitek prvega toženca, da je dokaze pridobivalo „po uradni dolžnosti“, je tako neutemeljen.

12Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek prvega toženca, da bi moralo sodišče prve stopnje v skladu s petim odstavkom 226. člena ZPP šteti, da je dokaz s „prirejenimi“ revizijskimi zapisniki umaknjen, saj tožnica ni zadostila pogojem iz četrtega odstavka citiranega člena (ni navedla najbolj bistvenih navedb in podatkov iz predloženih listin). Sodišče prve stopnje, ki je bilo upravičeno drugačnega mnenja, je svoje razloge v tej smeri ustrezno pojasnilo v točkah 155 - 157 obrazložitve. Res je, da npr. očitek „neustrezna zavarovanja“ lahko zajema tako neustrezen faktor zavarovanja, zavarovanje z eno vrsto zavarovanja (s tem polemizira pritožba), kar pa še ne pomeni, da takšna navedba predstavlja neustrezen povzetek bistvene vsebine listine. V zvezi z e-maili je tožnica npr. v povzetku res navedla, da „dokazuje zgolj prikrojitev dejanskega stanja s preknjižbo zaradi prikaza boljšega finančnega položaja banke in iskanje prihrankov pri odpisih“ in se ni izrecno sklicevala na dejstvo neopravljenih ali nepravočasno opravljenih prekvalifikacij komitentov, kar pa vsebinsko ni (nujno) različno. Kaj je iz revizijskih zapisnikov v odločbo povzelo sodišče, npr. tožnica je v povzetku listine navedla, da z njo dokazuje neustrezna zavarovanja oziroma neustrezne cenitve, sodišče pa se je v zvezi s to listino sklicevalo na nizke stopnje zavarovanja in dejstvo, da cenitve ni izdelal uradni cenilec, pa nima nobene zveze s posledicami iz petega odstavka 226. člena ZPP.

13Toženca sodišču prve stopnje očitata neutemeljeno zavrnitev dokaznih predlogov, ki se nanašajo na predhodne pravne posle, pa tudi na sistemske kršitve. O tem bo sodišče druge stopnje stališče zavzelo v nadaljevanju, že sedaj pa v zvezi s tem pojasnjuje, da je (bila) zavrnitev večjega dela dokaznih predlogov posledica drugačnega (v obravnavani zadevi zmotnega) materialno pravnega pristopa k reševanju zadeve, ki na splošno ni nujno skladen s tistim, ki ga zagovarja stranka, njegova logična posledica pa je zavrnitev dokaznih predlogov, ki gredo v drugo smer od tiste, ki jo zagovarja sodišče. To pa še ne pomeni, da sodišče s tem krši pravico stranke do izjave v postopku ali s tem tudi ustavno pravico iz 22. člena Ustave RS. Je pa res, da stranka ne sme postati objekt namesto subjekt odločanja, na kar utemeljeno opozarja druga toženka predvsem v zvezi z obsežno dokumentacijo obravnavane zadeve, ki jo tožnica po njeni oceni selektivno vlaga v spis, sama pa dostopa do nje nima.

14Toženca opozarjata tudi, da izpodbijana sodba na več mestih (le) pritrjuje (ali ne) navedbam strank, razlogi v zvezi s posameznim dejanskim ali pravnim vprašanjem pa so ponekod pomanjkljivi ali preveč splošni. Čeprav bi temu vsaj delno bilo mogoče pritrditi (razlogi v zvezi z obstojem vzročne zveze), se glede na sprejeto odločitev s posameznimi pritožbenimi očitki v tej smeri ni bilo treba posebej ukvarjati. Bo pa moralo biti nanje pozorno sodišče prve stopnje v novem sojenju.

- II. Aktivna legitimacija

15Za presojo, ali je tožnica aktivno legitimirana za vložitev odškodninske tožbe, je odločilen odgovor na vprašanje, ali je z odplačnim prenosom premoženja iz banke upravičenke do ukrepov po ZUKSB (eden od njih je po 1. točki drugega odstavka 2. člena odkup oziroma odplačni prevzem premoženja banke) na DUTB po Potrditvenem sporazumu o odstopu terjatev z dne 20. 12. 2013 (v nadaljevanju Potrditveni sporazum, priloga A148) prešla tudi odškodninska terjatev oziroma, ali iz določb citiranega zakona izhaja podlaga za cessio legis. Eden od ciljev ustanovitve DUTB (po mnenju teoretikov, ob upoštevanju primerljivih struktur slabe banke, sicer neobičajen(1) je namreč tudi ugotavljanje odgovornosti za nastanek kreditov in naložb, ki se vodijo kot slabitve v bilancah bank, deležnih ukrepov po tem zakonu. S tem ciljem je povezan osmi odstavek 11. člena (v primeru naznanitve suma kaznivega dejanja DUTB ni zavezana k varovanju zaupnih podatkov) in tretji odstavek 33. člena ZUKSB (daljši zastaralni rok za zastaranje kaznivih dejanj članov organov vodenja in nadzora bank, ki so deležne ukrepov po tem zakonu, ki nastanejo zaradi ali v povezavi z opravljanjem funkcije).

16Po ZUKSB se prevzem premoženja izvede s pravnim poslom cesije (primerjaj 417. člen Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ). S prenosom terjatev in drugega premoženja pride tudi do prenosa stranskih pravic (pravice razpolaganja in upravljanja, zastavne pravice, pravice do prednostnega poplačila, pravice, zahtevati plačilo obresti) in zavarovanj (primerjaj 418. člen OZ). V tem kontekstu ni odveč pripomniti, da je odškodninska terjatev samostojna terjatev in se ne uvršča v pojem stranskih pravic, ki preidejo na novega upnika. DUTB vstopi v položaj upnika (banke), kar pomeni, da ne sme biti v slabšem položaju od položaja banke upravičenke pred prenosom.

17Da bi se podpisnici sporazuma dogovorili (tudi) za odstop odškodninske terjatve, iz Potrditvenega sporazuma o odstopu terjatev ne izhaja. Da bi bil takšen njun namen (volja), toženca ne zatrjujeta, zatrjujeta pa, da je s prenosom premoženja (že) po zakonu na DUTB prešla tudi odškodninska terjatev. Sklicujeta se na šesto alinejo drugega odstavka 10. člena ZUKSB (namenski prihodki DUTB).

18Po oceni sodišča druge stopnje za kaj takega v določbah ZUKSB in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o ukrepih za krepitev stabilnosti bank (Ur. l. RS, št. 103/2013, v nadaljevanju Uredbe) ni najti podlage, pa čeprav iz strokovnih izvajanj pravnih teoretikov(2), izhaja, da so interpretacije pravnih norm v primeru, ko zakon ne vsebuje opredelitve temeljnih pravnih pojmov, kar velja za ZUKSB, hkrati pa ne pojasnjuje razmerja do pojmov, ki se sicer pojavljajo v drugih zakonih, lahko različne. Citiram“:

- „...ZUKSB ne opredeljuje natančno, kaj je predmet prenosa oziroma zakon v primeru opredelitve tega vprašanja ni dosleden. ZUKSB na določenih mestih glede predmeta prenosa uporablja pojem „premoženje“ (drugi odstavek 2. člena), na določenih mestih pojem „terjatve“ (5. točka četrtega odstavka 11. člena, osmi odstavek 11. člena in prvi odstavek 12. člena) na enem mestu pa celo pojem „kreditne mape“ (osmi odstavek 11. člena), kar pa sploh ni pravni termin.

- Ta nedoslednost odpira nadaljnja vprašanja. Glede na to, da ni jasno, kaj točno je predmet prenosa iz banke upravičenke z ukrepov po ZUKSB na DUTB, se npr. postavlja vprašanje glede aktivne legitimacije iz naslova odškodninske odgovornosti - ali se s prenosom osnovne terjatve (glavnice in obresti, stranskih pravic ter zavarovanja), prenesejo tudi terjatve iz naslova odškodninske odgovornosti? Če glede na namen zakonodajalca sklepamo, da so predmet prenosa terjatve, potem je potrebno ločiti osnovno terjatev in stranske pravice te terjatve na eni strani ter terjatve iz naslova odškodninske odgovornosti na drugi strani, saj imata omenjeni terjatvi različne pravne temelje. V tem primeru s prenosom terjatve na DUTB, kot to določa ZUKSB, dejansko pride le do prenosa osnovne terjatve (posojila) in stranskih pravic, medtem ko terjatve iz naslova odškodninske odgovornosti ostanejo pri tistem, ki mu je škoda nastala.

- Možno pa bi si bilo vprašanje prenosa terjatve iz naslova odškodninske odgovornosti razlagati tudi povsem nasprotno. ZUKSB sicer tega vprašanja nikjer ne ureja neposredno, določa pa, da med namenske prihodke SSB (Sklada za stabilnost bank), ki predstavlja namensko premoženje in je brez lastne pravne osebnosti, spadajo tudi sredstva iz naslova povrnitve škode ali protipravno pridobljene premoženjske koristi, pravnomočno ugotovljene v sodnih postopkih zoper oškodovalce in storilce kaznivih dejanj zoper banke, ki so bile deležne ukrepov po tem zakonu (6. alineja drugega odstavka 10. člena). Iz tega določila bi bilo mogoče sklepati, da s prenosom glavne terjatve pride hkrati tudi do prenosa terjatve iz naslova odškodninske odgovornosti. Vsaj v praksi pa taka razlaga ni mogoča, ker DUTB kljub zakonski zahtevi še ni ustanovil sklada za stabilnost bank...“ (konec citata).

19Nobenega dvoma ni, da citirana določba šeste alineje drugega odstavka 10. člena ZUKSB jasno pove, da je lahko prihodek DUTB tudi prisojena denarna odškodnina. Ni pa po oceni sodišča druge stopnje v ZUKSB in na njegovi podlagi sprejeti Uredbi najti določb, ki bi jih lahko razumeli (interpretirali) tako, da v okviru odkupa oziroma odplačnega prevzema premoženja banke, „ex lege“ pride tudi do prenosa odškodninske terjatve. Pri takšnem prenosu namreč z zakonom niso določeni le pogoji, po katerih je stranka dolžna prenesti (odstopiti) določeno terjatev, ampak je določen tudi prehod terjatve iz premoženja enega subjekta v premoženje drugega. Z izpolnitvijo teh pogojev preide terjatev po samem zakonu. Učinki so določeni z zakonsko normo ali njeno interpretacijo. Ker ne gre za razpolagalni posel (kot pri pogodbenem prenosu), se udeležena subjekta ne moreta dogovarjati glede obsega in učinkov prenosa(3). Takšnih določb zakonski (ZUKSB) oziroma podzakonski akt (Uredba) ne vsebujeta. Kot je že bilo omenjeno, iz zakonskih določb izhaja le, kaj je namensko premoženje SSB, niso pa določeni drugi pogoji za prehod (odškodninske) terjatve po zakonu. To pa pomeni, da je mogoč le njen pogodbeni prenos, ki pa ni izkazan (iz Potrditvenega sporazuma je natančno razvidno, katere terjatve so bile predmet prenosa). Če pa upoštevamo še dejstvo, da SSB, kjer naj bi se sredstva zbirala, kljub zakonski zahtevi še ni bil ustanovljen, pa so pritožbeni ugovori tožencev v smeri pomanjkanja aktivne legitimacije še toliko bolj neutemeljeni.

- III. Splošno o odškodninski odgovornosti članov organov vodenja

20Odškodninsko odgovornost članov organov vodenja (v nadaljevanju članov uprave) ureja 263. člen Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), ki je v razmerju do določb OZ lex specialis. V skladu s citirano zakonsko določbo (prvi odstavek) so člani uprave pri opravljanju svojih nalog dolžni ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika ter varovati poslovno skrivnost družbe. Njihova odgovornost je individualna. Zakonska določba ima v skladu z večinskim stališčem teorije dvojni pomen. Je merilo za presojo krivde, hkrati pa v obliki generalne klavzule opisuje objektivno dolžnost ravnanja. Če člani uprave svojih nalog ne opravljajo z zahtevano stopnjo skrbnosti, ravnajo v nasprotju z določbo prvega odstavka 263. člena ZGD-1. Hkrati pa kršijo tudi druge zakonske ali pogodbene norme, če slednje določajo njihova dolžnostna ravnanja. To pa pomeni, da neizpolnjevanje zakonskih ali pogodbenih obveznosti članov uprave ali njihovo izpolnjevanje z nezadostno skrbnostjo, pomeni protipravno ravnanje, takšno ravnanje pa utemeljuje krivdo kot predpostavko odškodninske odgovornosti. Glede na (splošne) predpostavke odškodninske odgovornosti mora torej oškodovanec dokazati nastanek škode in njeno višino ter vzročno škodo med škodo in ravnanjem članov uprave, ki je lahko tudi v obliki opustitve. Hkrati mora zatrjevati okoliščine, ki kažejo na to, da je ravnanje, zaradi katerega je družbi nastala škoda, kvalificirano kot protipravno, člani uprave pa morajo zatrjevati in po potrebi tudi dokazati, da so ravnali, ali v skladu s svojimi dolžnostmi ali da jim ni mogoče očitati krivde ali pa, da bi škoda nastala tudi, če bi ravnali v skladu s svojimi dolžnostmi(4).

21Dolžnost članov uprave banke, ki je določena (že) z zakonom, je dolžnost upravljanja s tveganji (108. člen Zakona o bančništvu, Ur. l. 131/2006 s spremembami, ki je veljal v času sklenitve spornih pravnih poslov, v nadaljevanju ZBan-1), predvsem dolžnost upravljanja s kreditnim tveganjem (109. člen ZBan-1). Odgovornost uprave za spoštovanje pravil o upravljanju s tveganji je izrecno določena v 173. členu ZBan-1.

- IV. Protipravnost ravnanja

22Merilo protipravnosti je objektivno. Protipravno je vsako ravnanje (aktivno ali pasivno), za katerega obstaja objektivno predvidljiva možnost nastanka škode (splošno merilo protipravnosti(5). Poudarek je na objektivno predvidljivi vzročni zvezi med ravnanjem in možnostjo nastanka škode, kar pomeni, da ni pomembno, ali je odgovorna oseba lahko predvidela, da bo njeno ravnanje povzročilo negativno posledico.

- Pravna narava sklenjenih kreditnih poslov

23Kot je to storilo že sodišče prve stopnje, se je tudi po oceni pritožbenega sodišča treba najprej ukvarjati s presojo pravne narave sklenjenih kreditnih poslov.

24V tem kontekstu ni mogoče soglašati z zaključki izpodbijane sodbe v točkah 176 - 181 obrazložitve, da je šlo za samostojne neodvisne kreditne posle, delno je izjema naložba, odobrena družbi S.G. d.d.- v stečaju (takšno je stališče tožnice), in to iz preprostega razloga: banka je odobrila novo izpostavljenost zaradi poplačila prejšnje, ali nasprotno, prejšnja izpostavljenost je prenehala zaradi odobritve nove.

25Druga toženka utemeljeno opozarja na določbo 1065. člena Zakona o obligacijskih razmerjih v zvezi z drugim odstavkom 1061. člena OZ, ki ureja kreditno pogodbo in s katero se banka zaveže dati uporabniku kredita na voljo določen znesek denarnih sredstev za določen ali nedoločen čas, za neki namen ali brez določenega namena, slednji pa se zavezuje banki plačevati dogovorjene obresti, dobljeni znesek denarja pa vrniti v času in na način, ki sta določena v pogodbi. Dejstvo je, da v obravnavanih primerih (kot je že bilo omenjeno, je delno izjema družba S.G. d.d.- v stečaju, ki ji je banka izplačala 3,210.000,00 EUR) banka ni izpolnila svoje osnovne obveznosti po kreditni pogodbi (uporabniku kredita ni dala na voljo določenega zneska denarnih sredstev). Kredit (izpostavljenost) je sicer odobrila, a zaradi poplačila prejšnje. Ni mogoče sprejeti „konstrukta“ sodišča prve stopnje v točki 180 obrazložitve, da so se predhodni krediti v celoti poplačali, terjatve so ugasnile (na podlagi pobota, ki ga je izvedla banka), iz naslova spornih pravnih poslov pa so nastale nove, povsem samostojne (neodvisne) obveznosti. Res je, da so bili pravni posli sklenjeni v obliki novih kreditnih pogodb (s samostojno kreditno partijo), a za poplačilo prejšnjih obveznosti in ob pridobitvi novih zavarovanj (prejšnja zavarovanja niso prenehala, z njimi je banka ohranjala vrstni red zavarovanj). Z novimi pogodbami ni bil dan nov kredit (odobrila se je le nova izpostavljenost za poplačilo prejšnje), tako da gre za nadaljevanje že obstoječega razmerja (tudi v primeru G.C. d.d. - v stečaju je šlo za nadomestilo določenega denarnega zneska z vrednostjo istega denarnega zneska, pa čeprav je šlo delno za obstoječe terjatve iz naslova tihega odkupa terjatev, nastali so le dodatni stroški odobritve). Ne gre za novo obveznost, ki bi nadomestila obstoječo ob pogojih iz prvega odstavka 323. člena OZ(6) (za obveznost z drugačnim predmetom ali drugačno pravno naravo), ali, kot zaključuje (v bistvu pritrjuje stališču tožnice) sodišče prve stopnje v točki 180 obrazložitve, „za nekaj več kot novacijo“ (prejšnja obveznost je prenehala šele na podlagi poplačila, naknadne transakcije pobota).

26Res je, kar v točki 179 obrazložitve navaja sodišče prve stopnje, da v spornem obdobju (predloženi) interni akti tožnice pojma „obnove kredita“ niso posebej definirali (v zvezi s pridobitvijo ocene tveganja omenjajo le reprogram). Očitno pa ta institut v bančni praksi (tožnice) ni bil „neznanka“, kar potrjujejo izpovedbe zaslišanih prič, predvsem S.B.C., omenja pa ga tudi tretji odstavek 177. člena ZBan-1(7). Toženca tudi v pritožbi (ponovno) zatrjujeta, da se je z obnovami kreditov reševalo „zatečeno“ stanje, ki je posledica spremenjenih (poslabšanih) gospodarskih razmer na trgu in padca zavarovanj. Stanje obravnavanih komitentov je bilo takrat že poslabšano (vsi so imeli klasifikacijo B, za nekatere je že bila napovedana klasifikacija C), a se je z obnovo (banka ni mogla vedeti, ali bodo krediti vrnjeni, računala pa je s tem, da je razumno pričakovati, da v stabilnem finančnem položaju krizni pogoji prenehajo, stanje komitentov, tudi obravnavanih, pa se izboljša) in pridobitvijo novih zavarovanj (ki sicer niso ustrezala kriterijem, a drugih ni bilo mogoče pridobiti) tveganje zmanjšalo. Zatrjujeta torej, da gre za neke vrste prestrukturiranje obstoječe izpostavljenosti zaradi likvidnostnih težav komitenta.

27Ker je sodišče prve stopnje sledilo stališču tožnice in ni upoštevalo utemeljenih nasprotnih ugovorov tožencev (ponavljata jih v pritožbi), presoje v nakazani smeri ni opravilo. V tem kontekstu sodišče druge stopnje še dodaja, da ne soglaša z zaključkom izpodbijane sodbe v točki 181 obrazložitve, da presoja, ali je šlo zgolj za obnove kreditnih pogodb, za presojo obstoja predpostavk odškodninske odgovornosti ni bistvena.

- Vodenje poslov in vodenje družbe

28Tožnica zatrjuje, da obstajajo okoliščine, ki kažejo na to, da je zaradi opustitev, ki izhajajo iz sfere tožencev in so povezane z (zakonsko) dolžnostjo upravljanja s tveganji, predvsem kreditnim tveganjem (108. in 109. člen ZBan-1), kvalificirati pa jih je mogoče kot protipravne, banki nastala škoda.

29Preden se bo sodišče druge stopnje „spustilo“ na raven presoje utemeljenosti obeh pritožb v nakazani smeri, je treba najprej poudariti, da uprava v skladu s prvim odstavkom 265. člena ZGD-1 vodi posle družbe samostojno in na lastno odgovornost. Samostojnost pri sprejemanju odločitev se odraža predvsem v razmerju do delničarjev in njihovih organov (uprava mora v prvi vrsti upoštevati interese družbe), z njo pa je povezana tudi določba o vodenju poslov na lastno odgovornost. Vodenje poslov na lastno odgovornost pomeni tudi to, da so člani uprave odgovorni za škodo, ki je posledica kršitve njihove dolžne skrbnosti, in sicer v prvi vrsti družbi (263. člen ZGD-1), pod določenimi pogoj pa tudi delničarjem in upnikom (264. člen ZGD-1).

30ZGD-1 v 265. členu govori o „vodstvu družbe“. Pravna teorija(8), ob upoštevanju nemškega Zakona o delnicah (Aktiengesetz - AktG, 76. in 77. člen), pojasnjuje, da pojem „vodstva družbe“ zajema tako pojem vodenja poslov, kot tudi pojem vodenja družbe. Vodenje poslov se v pravni teoriji razlaga zelo široko, in sicer je to vsaka dejanska ali pravno poslovna dejavnost družbe. Vodenje družbe je delno področje vodenja poslov. Kljub delni nedoslednosti našega zakona je po stališču pravnih teoretikov uveljavitev razlikovanja med vodenjem poslov in vodenjem družbe pomembno, in sicer zaradi opredelitve neprenosljivih nalog uprave kot celote, to je nalog, ki jih uprava ne sme „izpustiti iz rok“ in mora zanje prevzeti vso odgovornost. Člani uprave lahko opravljanje določenih nalog (pristojnosti) prenesejo tudi na nižje ravni (na delavce v podjetju), kar pa ne more veljati brez vsakršnih omejitev. Meja prenosa nalog v zvezi z vodenjem poslov, so prav naloge, ki jih označujemo s pojmom vodenja družbe. Teh nalog ni mogoče prenesti niti horizontalno (prepustitev vodstvene odločitve enemu od članov uprave) niti vertikalno (nosilcu nižje ravni vodenja v podjetju) in predstavljajo jedro dejavnosti uprave. Če člani uprave to storijo, kršijo svoje dolžnosti. O tem, katere so vodstvene naloge uprave, v ekonomski teoriji obstajajo različne opredelitve, večinoma pa se mednje uvrščajo načrtovanje, organiziranje in nadzor. K tej funkcionalni opredelitvi je treba dodati že naloge, katerih „vodstveno naravo“ presojamo od primera do primera, v odvisnosti od posebnosti podjetja. Gre za različne ukrepe in pravne posle, ki imajo za družbo poseben pomen, ali pa je z njimi povezano neobičajno tveganje (t.i. merilo pomembnosti) in t.i. merilo normativnosti (ko je s predpisom določeno, da mora o zadevi odločati uprava).

31Ker je osnovna pravno poslovna dejavnost banke sprejemanje depozitov od javnosti in dajanje kreditov za svoj račun (7. člen ZBan -1), ni mogoče soglašati s stališčem izpodbijane sodbe (točke 289 - 291 obrazložitve), ki pritrjuje tožnici, da je sklenitev kreditne pogodbe pravni posel vodenja družbe oziroma, da kreditiranje (sklepanje kreditnih poslov) na splošno in kot celota predstavlja dejavnost, ki ima za banko poseben pomen in povzroča izjemne ekonomske učinke, v okviru te dejavnosti pa so bili sklenjeni sporni posli, za zakonitost katerih sta odgovorna toženca.

32Odločba VS RS III Ips 75/2008 z dne 21. 12. 2010 (nanjo se v točki 290 obrazložitve sklicuje izpodbijana sodba), ki se ukvarja s t.i. merilom pomembnosti posameznega posla (ki ni del rutine v rednem poslovanju) in opustitvijo dolžne skrbnosti uprave z jasnimi ter predvidljivimi posledicami, v obravnavani zadevi ni neposredno uporabljiva, saj se sodišče prve stopnje (ne glede na ugovore tožencev v tej smeri) s t.i. merilom pomembnosti spornih poslov ni ukvarjalo.

33Soglašati je treba s pritožbo prvega toženca, da sodišče prve stopnje kljub (njegovim) ugovorom ni opravilo presoje, ali so (oziroma niso) pri posameznem od petih poslov obstajale okoliščine, ki so kazale na to, da je (oziroma ni) šlo za posel, ki ga „vodi“ uprava (za takšen posel se slednja odgovornosti s sklicevanjem na okoliščino, da ne spada v njen delokrog, da o njem neposredno ni odločala, ne more razbremeniti). Pritožnik utemeljeno opozarja (stran 10 in 11 pritožbe), da je takšna presoja pomembna (tudi) za odgovor na vprašanje, ali se je bil kot predsednik uprave (in druga toženka kot članica) dolžan seznaniti s posameznim poslom, ga (neposredno) spremljati in (neposredno) nadzirati njegovo izvajanje. Sodišče prve stopnje je v nasprotju s tem, na splošno, na (ne)konkretizirani ravni, sprejelo zaključek o pravni naravi bančne dejavnosti kreditiranja kot dejavnosti, ki ima za banko poseben pomen in povzroča izjemne ekonomske učinke, v okviru te dejavnosti pa so nastale velike izgube. Slednje so terjale obsežno dokapitalizacijo banke (870 milijonov EUR), kar je splošno znano dejstvo (točka 291 obrazložitve). Takšna obrazložitev, ki sledi trditvam ene stranke (ali jih celo preseže), ugovorov druge stranke v nakazani smeri pa ne upošteva, zagotovo ni ustrezna in v tem delu ne omogoča objektivnega preizkusa zadeve.

34Sodišče prve stopnje kljub ugovorom prvega toženca ni jasno razmejilo pristojnosti in s tem povezane odgovornosti uprave in kreditnega odbora banke (v nadaljevanju KOB) - kolektivnega organa uprave banke, ki je odločal o odobritvi spornih poslov.

35Toženca sta bila kot člana uprave v skladu z določbo 173. člena ZBan-1 v okviru odgovornosti, da banka posluje v skladu s pravili o upravljanju s tveganji, odgovorna tudi za jasno razmejitev pristojnosti in nalog v banki in z njo povezane odgovornosti. V okviru pristojnosti in nalog v banki je (bila) pri tožnici bančna storitev odobravanja naložb (vertikalno) prenesena na nižje ravni odločanja, med drugim tudi na KOB, kar izhaja iz Sklepa o pristojnostih, postopkih in načinu odločanja o odobravanju naložb v N.K.B.M. d.d. z dne 20. 12. 2006 in takšnega sklepa z dne 16. 7. 2009, točka B (Pristojnosti odločanja o naložbah) - priloga A 98. To seveda uprave ne odvezuje vsakršne odgovornosti, na njej še vedno ostane dolžnost nadziranja. Je pa bistveno, da je bil KOB (druga toženka je bila po funkciji predsednica KOB, prvi toženec pa njen namestnik) tisti, ki je samostojno, z večino glasov (prisotnost enega od tožencev je bila pogoj za sklepčnost KOB, a je bil njun glas enakovreden ostalim, pri katerih spornih odločitvah sta toženca kot člana KOB sodelovala, izhaja iz točke 286 obrazložitve) odločal o predlogih za naložbe komitentom banke, ki so v njegovi pristojnosti (2., 5. in 26. člen Poslovnika o delu kreditnega odbora banke, priloga A92). Tisti, ki odloča, pa mora (na lastno odgovornost) preizkusiti pravilnost podlag za sprejeto odločitev (četrti odstavek 177. člena ZBan-1(9). Takšno je primerjalno gledano tudi stališče nemške sodne prakse(10).

36Glede na navedeno ni mogoče soglašati z zaključkom izpodbijane sodbe v točki 289 obrazložitve, da sta toženca neposredno in na splošno odgovorna za zakonitost posamezne kreditne pogodbe. Čeprav sta bila kot člana KOB seznanjena z načinom delovanja tega organa, to še ne pomeni, da sta na tem nivoju kot člana uprave na splošno odgovorna za zakonitost posameznega kreditnega posla ali celo za (ne)dosežen rezultat pri posameznem poslu. Kot je že bilo omenjeno, pa se toženca kot člana uprave s prenosom pristojnosti (posameznih nalog) na nižje ravni odločanja, nista „rešila“ vsakršne odgovornosti za te naloge, na njiju je ostala dolžnost nadziranja - pravni standard, ki ga je treba (v okviru trditvene podlage) zapolniti v vsakem posameznem primeru.

37Če povzamemo: KOB samostojno odloča o naložbah, ki so v njegovi pristojnosti. Njegova samostojnost je (lahko) omejena (npr. v primeru kreditojemalca P. d.d. - v stečaju, ko se je za odobritev naložbe zahtevalo (in bilo pridobljeno) predhodno soglasje nadzornega sveta, za njeno zavarovanje z vrednostnimi papirji, s katerimi se ne trguje, pa se je zahtevalo predhodno soglasje uprave). Uprava je (če ne gre za posle, ki „dobijo vodstveno naravo“ zaradi posebnega pomena za družbo ali je z njimi povezano neobičajno tveganje oziroma je s predpisi določeno, da o njih odloča uprava) v primeru, da se ugotovi protipravnost ravnanja KOB, lahko odškodninsko odgovorna le, če se v povezavi s spornimi posli zatrjuje in izkaže, da je v okviru dolžnosti upravljanja s tveganji (njene odgovornosti za spoštovanje pravil o upravljanju s tveganji iz 173. člena ZBan-1), opustila ustrezen nadzor - ali pri izbiri delavcev, ki so odločali o naložbah ali pri tem, da imajo tisti, ki odločajo, ustrezna navodila ali pri nadzoru nad opravljanjem prenesenih nalog. Ker gre za tožbeni očitek o opustitvi dolžnega ravnanja, mora tisti, ki takšen očitek postavi, konkretno zatrjevati, česa za to odgovorni ni storil, pa bi moral storiti, da do zatrjevanih kršitev ne bi prišlo (trditev o neobstoju dolžnega pozitivnega ravnanja).

- Pravna narava odločitve KOB o naložbah

38O spornih petih kreditnih poslih, s katerimi tožnica utemeljuje zahtevek na plačilo odškodnine v znesku 23.090.451,00 EUR, je torej samostojno in na lastno odgovornost odločal KOB. Odločitev, ali predlogu za odobritev naložbe ugoditi ali ne, ima brez dvoma naravo poslovne (podjetniške) odločitve (takšno stališče je precej obširno v postopku na prvi stopnji zagovarjala druga toženka), saj je tistemu (organu uprave banke), ki o tem odloča, dopuščena zavestna izbira med dvema ali več alternativami, ki so dejansko mogoče in tudi pravno dopustne (predlogu komitenta za odobritev kredita ali sklenitev druge pogodbe, ki je temelj nastanka izpostavljenosti banke, ugoditi ali ne), pri čemer se takšne odločitve pogosto sprejemajo v negotovem okolju, ob pomanjkanju časa, ob nepoznavanju vseh možnih alternativ (nepopolnih informacij), ob raznolikosti ciljev(11). Presoja, ali KOB pri tem ravna protipravno, torej terja razmejitev med sicer razumno, a (lahko tudi) napačno odločitvijo, in kršitvijo njegove dolžne skrbnosti.

39V obravnavani zadevi je tožnica (ne glede na ugovore tožencev) vztrajala pri svoji tezi, da gre za samostojne kreditne posle (za „nove kredite“), da je KOB odobril naložbo v nasprotju z internimi akti, ki so glavno orodje upravljanja s kreditnim tveganjem, da takšne kršitve niso le rezultat samovoljnega ravnanja zaposlenih, ampak pasivnosti in izrecne privolitve tožencev v takšno prakso, da sta toženca takšne kršitve dopuščala na nivoju sistema, zaradi takšnega njunega nedopustnega ravnanja pa je nastala škoda v višini prejetih in nevrnjenih kreditov. Tožnica ne zatrjuje, da je bil protipravno odobren (že) „izvorni“ kredit, na podlagi katerega je bil kreditojemalcu izplačan določen denarni znesek, ali da so bila (npr. pri komitentu P. d.d. - v stečaju in C. d.o.o. - v stečaju) protipravna kasnejša (a pred spornimi) odobrena podaljšanja oziroma obnove kreditov. Zatrjuje tudi ne, da bi se krediti ob zapadlosti lahko poplačali. Potrebe po novih poslih res ne bi bilo, če ne bi bile storjene kršitve pri predhodnih, a to po oceni tožnice ni bistveno, saj predhodnih kršitev ni mogoče sanirati z novimi, ki naj bi bile upravičene in narejene zato, da se izboljša bilanca banke.

40Toženca sta v nasprotju s tem zatrjevala, da ni šlo za nove kredite, ampak za njihovo podaljšanje (obnovo), da se banka z odobritvijo naložb ni dodatno izpostavila (kreditojemalcem ni izplačala „novega“ denarja (izjema je delno le družba S.G. d.d.), da je komitentom (ki so delno kredit že odplačali) s tem le omogočila možnost poplačila obveznosti v prihodnje, da je s pridobljenimi zavarovanji, pa čeprav niso ustrezala priporočenim kriterijem, izboljšala svoj položaj, saj je vrednost že pred tem danih zavarovanj zaradi gospodarske krize padla, da bi v primeru zavrnitve naložb sledil stečaj komitentov, s katerimi je že dalj časa sodelovala. Kot že v postopku na prvi stopnji, tudi v pritožbi toženca zatrjujeta, da so bili krediti izvorno odobreni v letu 2007, ko še ni bilo „sledu“ o gospodarski in finančni krizi, tako da banka ni mogla vedeti, da kredit ne bo vrnjen. Niti objektivno, kaj šele subjektivno ni bilo predvidljivo, da bo zaradi tega prišlo do slabljenja položaja kreditojemalcev, povečevanja zamud pri plačilih, ob hkratnem in občutnem padcu zavarovanj. Banka ob odločanju o spornih naložbah ni mogla vedeti, ali bodo krediti vrnjeni, računala pa je s tem, da je razumno pričakovati, da v stabilnem finančnem položaju krizni pogoji prenehajo, stanje (tudi v zvezi s konkretnimi komitenti) pa se izboljša.

41Ker je sodišče prve stopnje v točkah 246 - 253 obrazložitve sledilo stališču tožnice, presoje v smeri, ki sta jo zagovarjala toženca, ni opravilo. V posledici tega je (bila) logična tudi zavrnitev določenih (njunih) dokaznih predlogov. Izhajalo je iz položaja odobritve novega kredita komitentu, za katerega so se pristojni zavedali, da ni plačilno sposoben, da nima zadostnih zavarovanj (kar pomeni, da ni bilo realno pričakovati, da bo kredit vrnil ali ga poplačal z zavarovanji). Banka bi morala zaradi slabe oziroma poslabšane bonitete komitenta zvišati kriterije pokritosti zavarovanja, ne pa da jih celo zniža. Temeljna podlaga za odločanje KOB bi morali biti interni akti s predpisanimi postopki in zahtevami pri odobravanju naložb. Tudi obvezna pravila poznajo polje proste presoje, a mora biti odstopanje znotraj polja diskrecijske pravice strokovno utemeljeno. Sodišče prve stopnje torej ni izhajalo iz premoženjskega stanja komitenta, ki je bilo v trenutku odobritve naložbe pri vseh komitentih že poslabšano (izpostavljenost do banke je že obstajala), ampak je (napačno), kot to v pritožbi utemeljeno opozarja druga toženka, izhajalo iz točke „nič“ (nastanek nove izpostavljenosti v višini odobrene naložbe).

42Glede na navedeno (v tej smeri sta utemeljeni obe pritožbi) bo mogoče zaključek, ali je bila poslovna odločitev KOB (njegova člana sta bila po funkciji tudi toženca), da se naložba odobri (pa čeprav je bila napačna), strokovno utemeljena, ali so torej bile izpolnjene predpostavke za uporabo pravila podjetniške presoje, sprejeti šele po tem, ko se bodo kritično presodile tudi pravno odločilne navedbe tožencev in izvedli dokazi, ki sta jih predlagala in za katere bo sodišče prve stopnje ocenilo, da je njihova izvedba za sprejem pravilne odločitve (ob upoštevanju trditvene podlage pravdnih strank) potrebna.

43Soglašati je treba s tožencema, da bo le tako mogoče presoditi celotno kreditno razmerje, tudi kakšne bi bile za banko posledice v primeru zavrnitve spornih odobritev. Šele, če se bo ugotovilo, da je KOB ravnal protipravno, pa bo treba v nadaljevanju najprej presoditi utemeljenost trditev tožencev, da ni šlo za posle, ki so imeli za banko poseben pomen ali je bilo z njimi povezano neobičajno tveganje in zato ne spadajo med posle vodenja družbe, za katere je (neposredno) odgovorna uprava. Če se bo izkazalo, da ni šlo za takšne posle, pa bo moralo sodišče prve stopnje (v okviru ponujene trditvene podlage) presoditi, ali sta toženca, ki sta bila v spornem obdobju člana uprave in hkrati člana KOB, v povezavi s temi posli opustila dolžni nadzor nad izvajanjem prenesenih nalog. O tem več v nadaljevanju obrazložitve.

44Ni pa odveč v tem kontekstu, tudi kot smernica v novem sojenju, (ponovno) opozoriti na vehementne trditve tožnice, da gre (pri vseh poslih) za nove naložbe, z novim (neodvisnim) nastankom izpostavljenosti. Tožencema, ki sta med postopkom zatrjevala nasprotno, tožnica v postopku ne očita oziroma ni začela konkretno očitati, da so bile npr. protipravno odobrene (že) „izvorne“ naložbe v letu 2007, ali da so bile protipravne kasnejše obnove kreditnih razmerij, pred spornimi (npr. pri komitentu C.BH d.o.o. - v stečaju), ali da ni bilo in kaj konkretno ni bilo storjeno, pa bi moralo biti med trajanjem (izvornega) kreditnega razmerja (to velja tudi za komitenta G.C. d.d. - v stečaju, katerega terjatve so „postale nezavarovane“, s sklenitvijo spornega pravnega posla s tem komitentom, pa je po trditvah tožencev banka za zavarovanje svojih terjatev vsaj pridobila določena zavarovanja, pa čeprav niso dosegala priporočenih kriterijev). V nakazani smeri ni odveč opozoriti na določbo petega odstavka 177. člena ZBan-1, v skladu s katero mora banka ves čas trajanja kreditnega razmerja, ki je temelj nastanka izpostavljenosti, spremljati poslovanje osebe in kvaliteto zavarovanja terjatev banke. Uprava pa je tista, ki je v okviru odgovornosti iz 173. člena ZBan-1 (odgovornost uprave za spoštovanje pravil o upravljanju s tveganji) zadolžena za jasno razmejitev pristojnosti in nalog v banki, z določitvijo notranjih razmerij glede odgovornosti.

45Tožnica je, čeprav na splošno, res navedla, da sta toženca dopustila, da je med trajanjem kreditnega razmerja vrednost zavarovanj padla, da se niso (pravočasno) zahtevala dodatna zavarovanja ali krediti odpoklicali, je pa hkrati, kot je že bilo omenjeno („v isti sapi“) poudarila, da morebitne kršitve pri prejšnjih poslih (glede na samostojno naravo „novih“ poslov) niso predmet tega postopka. Glede na ugovore tožencev tudi ni (konkretno) zatrjevala in dokazovala, da bi lahko kreditojemalci ob zapadlosti prejšnji kredit vrnili, kar brez dvoma pri presoji, ali je bila odločitev KOB strokovno utemeljena (na podlagi ex ante presoje razumna) ni nepomembno. V zvezi s tem je v vlogi z dne 19. 3. 2014 (spis, l. št. 436) npr. glede komitenta P. d.d. - v stečaju navedla le, da je navadna špekulacija četrtega stranskega intervenienta, da bi šel kreditojemalec v stečaj, če sporna naložba ne bi bila odobrena in bi se začela vnovčevati zavarovanja po predhodnih kreditih. Če spornih odobritev ne bi bilo, bi bile po mnenju tožnice terjatve že v februarju 2009 v celoti poplačane (ni sicer jasno kako, če pa slednja hkrati trdi, da je vrednost zavarovanj izrazito padla), a to po njenem niti ni pomembno, saj je šlo pri odobritvi sporne naložbe z dne 28. 5. 2009 za samostojen in neodvisen pravni posel, odškodninska odgovornost tožencev zaradi odobritve predhodnih naložb pa ni predmet tega postopka.

46V zvezi z zaključkom sodišča prve stopnje v točki 249 obrazložitve, da se je banka z odobritvijo spornih naložb (izjema je delno kreditojemalec S.G. d.d. - v stečaju) dodatno izpostavila, saj komitenti zaradi slabe bonitete (plačilne nesposobnosti) niso bili sposobni vrniti predhodnih kreditov, pa tudi zavarovanja so bila nezadostna, pa je treba pojasniti, da sodišče prve stopnje napačno razume pojem izpostavljenosti, definiran v drugem odstavku 113. členu Zban-1(12), ali za obravnavano situacijo poenostavljeno povedano: vsota vseh terjatev banke do posameznega kreditojemalca.

47Če pa se je ob tem povečalo tveganje (tudi zaradi tveganj iz makroekonomskega okolja), po oceni sodišča prve stopnje se je banka z odobritvijo spornih naložb izpostavila nerazumnemu, prevelikemu in nedopustnemu tveganju, pa bo treba, kot je že bilo omenjeno, v novem sojenju, v okviru trditvene podlage in ob upoštevanju celotnega kreditnega razmerja med banko in posameznim kreditojemalcem, ponovno presoditi. To velja tudi za družbo S.G. d.d. - v stečaju. Tej družbi se je delno odobrila nova izpostavljenost zaradi poplačila prejšnje, delno pa so se ji na novo izplačala denarna sredstva zaradi dokončanja že začete investicije (priča I.Ž. in prvi toženec sta izpovedala, da je bil temelj pozitivne odločitve KOB dejstvo, da je imel komitent že sklenjene predpogodbe oziroma, da je šlo za delno že prodano investicijo, sodišče prve stopnje pa je zaključilo, da to ne bi smelo biti bistveno, saj so temeljna podlaga za odločanje o naložbi interni akti). Da so interni akti podlaga za odločanje, ni dvoma, je pa treba to dejstvo povezati s konkretnimi okoliščinami, v katerih se je (po trditvah tožencev) znašel „stari“ komitent banke pri realizaciji investicije. Sodišče druge stopnje s takšnimi izvajanji ne „napotuje“ na sprejem drugačne odločitve, opozarja samo, da je treba vse okoliščine (ponovno) kritično presoditi. Šele na takšni podlagi bo mogoče sprejeti zaključek, ali je bila, glede na takratne razmere, odločitev KOB, da se naložbe oziroma obnove naložb odobrijo, (po objektivni presoji) razumna (da je temeljila na primernih informacijah, da ni bilo konflikta interesov, da je bila usmerjena k interesom banke) ali pa tisti, ki so odločali, niso ravnali skrbno. Pri tem ni odveč pripomniti, da tožnica ne zatrjuje, da bi v zvezi s spornimi posli imel kdorkoli, tudi toženca, kakršnekoli koristi.

- Namen internih predpisov

48Sodišče prve stopnje je pri presoji, ali so bile pri spornih kreditnih poslih storjene zatrjevane kršitve, v izhodišču upoštevalo določbo četrtega odstavka 177. člena ZBan-1 (Politike in postopki upravljanja s kreditnim tveganjem), ki predpisuje dolžnostna ravnanja banke, natančneje tistega, ki o naložbi odloča. Iz citirane določbe ZBan-1 izhaja, da mora banka pred odobritvijo vsakega kredita oziroma pred sklenitvijo druge pogodbe, ki je temelj nastanka izpostavljenosti banke, oceniti dolžnikovo sposobnost, izpolnjevati obveznosti do banke in kvaliteto zavarovanja terjatev banke po vrsti in obsegu tega zavarovanja.

49V zvezi s tem je treba poudariti, da tudi obvezna pravila, kot je citirano (preveritev primarne in sekundarne kreditne sposobnosti), še toliko bolj pa Navodila za zavarovanje naložb s priporočenimi kriteriji zavarovanja, poznajo polje proste presoje. Res pa je, da mora biti odstopanje s strani tistih, ki o naložbi odločajo, znotraj polja diskrecijske pravice, torej strokovno utemeljeno, saj je le tako kreditno tveganje ustrezno ocenjeno.

50To v točki 251 obrazložitve ugotavlja tudi sodišče prve stopnje, ki pa glede na način obravnavanja zadeve, v nadaljevanju zaključuje, da “...odobritev kredita nelikvidnemu subjektu, za katerega je vsem kristalno jasno, da je njegova boniteta izjemno slaba, da je padla, ob pokritosti kredita z zavarovanji znaša samo 50%, po preprostem logičnem sklepanju ni strokovno utemeljena...“ (v mislih ima komitenta P. d.d. - v stečaju, za katerega tožnica, kot je že bilo omenjeno, (pavšalno) trdi, da bi se v primeru v unovčevanja zavarovanj v februarju 2009, torej pred sporno naložbo, lahko v celoti poplačala, pa čeprav naj bi bil komitent po njenih trditvah nelikviden, vrednost zavarovanj pa je izrazito padla.

51Če bi šlo za primer odobritve novega kredita, ko banka do komitenta (v zvezi s to naložbo) še ni izpostavljena, bi bil (glede na interna pravila) takšen zaključek sodišča prve stopnje povsem logičen, saj v nasprotnem primeru ni (utemeljene) podlage za trditev, da je bilo kreditno tveganje v banki ustrezno ocenjeno. V situaciji, ko je (bil) premoženjski položaj banke že poslabšan (denar je bil komitentom že izplačan) in ko po trditvah tožencev zaradi okoliščin, ki so nastale in objektivno niso bile predvidljive, ni bilo pričakovati, da bodo komitenti obveznosti iz prejšnjih kreditnih pogodb lahko poravnali, pa bo treba za presojo, ali je bilo pri sprejemu odločitve KOB kreditno tveganje (tveganje nastanka izgube) ustrezno ocenjeno, odločitev pa, čeprav napačna, objektivno strokovno utemeljena, (ponovno) kritično presoditi vse okoliščine, ki sta jih (v okviru trditvene podlage) ponudili obe pravdni stranki.

52V zvezi z Navodili za odobravanje naložb in namenom tega predpisa, o tem je sodišče prve stopnje zavzelo stališče v točki 189 obrazložitve („starost“ mnenja o ustrezni bonitetni razvrstitvi in oceni tveganja - oboje mora biti izdelano čim krajši čas pred odločanjem na seji KOB) in pri presoji (protipravnosti) odobritve posameznega kreditnega posla v točkah 199 - 245 obrazložitve (v določenih primerih npr. niso bila izdelana nova bonitetna poročila, pa bi morala biti; na seji KOB je bila ustno napovedana sprememba kvalifikacije komitenta iz B v C bonitetno skupino, čeprav ustna pojasnila (ustni predlogi) glede na Navodila za klasifikacijo gospodarskih subjektov, verzija 2, izdana dne 4. 6. 2007 - priloga A189 (v nadaljevanju Navodila za klasifikacijo gospodarskih subjektov), niso bili dopustna; v določenih primerih niso bile izdelane pisne ocene tveganja; mnenja o cenitvah nepremičnin so izdelali nepooblaščeni cenilci), pa je treba pojasniti naslednje:

53Res je, da je (bilo) zaradi sledljivosti odločanja (o tem sodišče prve stopnje v točki 187 obrazložitve) pomembno in v skladu z načeli bančnega poslovanja, da se poročila in ocene izdelujejo pisno. Dvoma tudi ni, da je v skladu z že omenjenimi Navodili za klasifikacijo gospodarskih subjektov v spornem obdobju sprememba klasifikacije komitentov začela veljati z dnem sprejetja sklepa na upravi banke. Je pa po utemeljenih pritožbenih ugovorih tožencev bistvena in v skladu z namenom predpisa (tudi) ugotovitev, ali so člani KOB, glede na podatke s katerimi so razpolagali, tudi, če so bili z novejšimi ustno seznanjeni na seji KOB ali pa so jih pridobili “iz sistema“, a so bili zadostni (v tej smeri naj se kritično presodijo pritožbeni ugovori), pred odločanjem vedeli, kakšna je napovedana, čeprav ne uradno potrjena aktualna boniteta komitenta, oziroma tveganost naložbe. Prvi toženec ima prav, da le ugotovitev, da člani KOB pred odločanjem na seji z aktualnimi podatki niso bili seznanjeni in jih niso upoštevali, lahko pripelje do zaključka, da odločitev v dani situaciji zaradi nepopolnih informacij (glede na „ex ante“ presojo) ni bila razumna oziroma njihovo ravnanje ni bilo skrbno.

54O tem izpodbijana odločba ne vsebuje ustreznih razlogov, saj je sodišče prve stopnje (formalno) izhajalo zgolj iz zahtev internih aktov in na tej podlagi presodilo, da zahtevam predpisov (pisna izdelava ocen in poročil) ni bilo zadoščeno, z védenjem članov KOB o stanju (boniteti) komitenta, pa tudi védenjem o tveganosti naložbe, pa se ni posebej ukvarjalo. Tudi v zvezi s cenitvami, ki bi jih naj izdelali nepooblaščeni cenilci, bo moralo kritično presoditi nasprotne ugovore, da slednje niso bile napačne oziroma so odražale realno tržno vrednost nepremičnin. Seveda pa je v tem kontekstu treba poudariti, da npr. ni dvoma, da se je v skladu s točko 5 Navodil za zavarovanje naložb za zavarovanje naložb z vrednostnimi papirji, s katerimi se ne trguje, zahtevalo soglasje uprave, KOB pa je po trditvah tožnice nov kredit (pravilno: obnovo kredita) komitentu P. d.d. - v stečaju odobril v nasprotju s to določbo. Ko bo sodišče prve stopnje v nakazani smeri ponovno presojalo zadevo (ali je KOB ravnal protipravno), bo moralo najprej izhajati iz dejstva, da ni šlo za nov kredit in v tem kontekstu oceniti dejstvo (ponovne) zastave vrednostnih papirjev, s katerimi se ne trguje, očitno brez soglasja uprave. Presojo v tej smeri bo moralo (ponovno) opraviti tudi glede ostalih spornih poslov.

- Dolžnost nadzora

55Dolžnost nadzora uprave sodišče druge stopnje omenja že v točkah 35 in 41 obrazložitve. Gre za presojo, ali sta toženca (člana uprave), ki sta bila po funkciji tudi člana KOB (na ta način sta bila seznanjena z načinom njegovega dela), v primeru spornih kreditnih poslov opustila dolžni nadzor nad izvajanjem prenesenih nalog (če gre za posle, ki izpolnjujejo t.i. merilo pomembnosti, se odgovornosti zanje, kot je že bilo večkrat poudarjeno, ne moreta razbremeniti).

56Pravni teoretiki zavzemajo jasno stališče o pravni naravi odškodninske odgovornosti uprave(13). Gre za subjektivno, krivdno in osebno odgovornost za kršitev „svojih obveznosti in ne za ravnanja drugih“. Pri delegaciji odgovornosti se tretji ne štejejo za izpolnitvene pomočnike in člani organov vodenja ne odgovarjajo za njihova ravnanja, temveč le za njihovo izbiro, za ustrezna navodila in za nadzor nad njihovim delovanjem. Ker gre za tožbeni očitek o opustitvi dolžnega ravnanja, velja (ponovno) poudariti, da mora tisti, ki takšen očitek postavi, konkretno zatrjevati, česa za to odgovorni ni storil, pa bi moral storiti, da do zatrjevanih kršitev ne bi prišlo (trditev o neobstoju dolžnega pozitivnega ravnanja).

57Prvi toženec v pritožbi (stran 9) izrecno poudarja, da takšnih konkretnih trditev tožnica v postopku ni podala, v posledici tega pa tudi iz izpodbijane odločbe ne izhaja, kaj konkretno bi moral prvi toženec storiti, pa ni.

58Kot je že bilo omenjeno, je dolžnost uprave gospodarske družbe, tudi banke, ki je določena (že) z zakonom, dolžnost upravljanja s tveganji(14) (kaj zajema upravljanje s tveganji, izhaja iz 108. člena ZBan-1(15), predvsem dolžnost upravljanja s kreditnim tveganjem (109. člen ZBan-1(16). Odgovornost uprave za spoštovanje pravil o upravljanju s tveganji je izrecno določena v 173. členu ZBan-1(17). ZBan-1 je predpis, ki v nakazani smeri (le) na splošnem nivoju definira dolžnosti uprave v zvezi s tveganji, ki jim je banka pri poslovanju izpostavljena. To ugotavlja tudi sodišče prve stopnje v točki 294 obrazložitve. Katere so (bile) konkretne dolžnosti uprave (tožencev) oziroma kaj konkretno toženca, kot člana uprave, v zvezi z njuno odgovornostjo iz 173. člena ZBan-1, v povezavi s spornimi posli, v okviru dolžnega nadzora nista storila, pa bi to morala storiti, pa je treba, ob upoštevanju trditvene podlage, v vsakem posameznem primeru šele ugotoviti.

59Da toženca v okviru odgovornosti iz 173. člena ZBan-1 ne bi „zgradila“ ustreznega sistema upravljanja s tveganji, tožnica konkretno ni zatrjevala. Trdila tudi ni, da ne bi jasno razmejila pristojnosti in naloge v banki, da ne bi preprečila nasprotja interesov ali da ne bi sprejela ustreznih internih pravil, s katerimi se regulirajo kreditna tveganja (le v zvezi s priporočenimi kriteriji zavarovanja je navedla, da bi morala uprava, če je menila, da je šlo za priporočljive smernice, ki se jih zaposleni niso dolžni držati, sprejeti jasna in razumljivo opredeljena navodila za zavarovanje terjatev). Zatrjevala pa je, da toženca nista poskrbela, da bi banka poslovala v skladu s pravili o upravljanju s tveganji (v obravnavanih primerih ni bila preverjena primarna in sekundarna kreditna sposobnost iz 177. člena ZBan-1), toženca sta za to vedela in v takšno prakso izrecno privolila.

60Sodišče prve stopnje, ki (v obravnavani zadevi) ni jasno razmejilo položaja tožencev kot članov KOB in članov uprave in (njune) s tem povezane odgovornosti, je sledilo trditvam tožnice in izhajajoč iz dejstva, da je dejavnost kreditiranja (na splošno) posel vodenja družbe, ob ugotovitvi, da so bile naložbe protipravno odobrene (pred njihovo odobritvijo KOB ni ocenil primarne in sekundarne kreditne sposobnosti kreditojemalca, enake kršitve naj bi dogajale na nivoju sistema, toženca pa sta jih dopuščala), zaključilo, da sta slednja kršila najmanj določbe 124., 173., 174., 175. in 177. člena ZBan-1 oziroma pravila bančne zakonodaje, ki upravi nalagajo dolžnost zagotavljati, da banka posluje v skladu s pravili o upravljanju s tveganji (točka 299 obrazložitve). Gre za opustitev dolžne skrbnosti s predvidljivimi posledicami (točka 302 obrazložitve).

61Takšen zaključek izpodbijane sodbe, ki temelji na napačnem izhodišču, da je kreditiranje posel vodenja družbe in ne upošteva dejstva, da je KOB tisti, ki je samostojno in na lastno odgovornost odločal o naložbah, utemeljuje odgovornost tožencev kot članov uprave (le) na splošnih določbah ZBan-1. Ne spušča pa se v presojo, katera so tista dolžna ravnanja, ki sta jih toženca kot člana uprave v okviru dolžnega nadzora, v povezavi s spornimi posli, opustila (kaj konkretno bi morala toženca kot člana uprave storiti, pa nista, da bi preprečila nastanek škode). Katera so npr. tista interna pravila, namenjena „reguliranju“ kreditnega tveganja, ki sta jih toženca (kot člana uprave) kršila v okviru dolžnega nadzora. Ali je obstajal kakšen predpis, ki je glede na zatrjevane kršitve pri spornih poslih, vzpostavljal dolžnost tožencev kot članov uprave, da „posežeta“ v odločitve KOB, pa ga slednja nista upoštevala? Da npr. iz določenih utemeljenih razlogov, ko se ugotovijo odstopanja od internih aktov, k predlogu za odobritev naložbe ne dasta soglasja (npr. zastava vrednostnih papirjev, s katerimi se ne trguje) ali odklonita izdajo sklepa, ki ga mora strokovna služba, ki predlaga naložbo v odobritev, pridobiti, če gre za odstope od priporočil glede ustreznosti zavarovanja (Politika zavarovanj z dne 4. 10. 2007 (priloga A96). Ali da npr. glede na ugotovitve Revizijskega poročila 459/2009 z dne 5.2.2010 (priloga A153, točka 4, Upravljanje s kreditnimi tveganji pri obnovah kratkoročnih kreditov brez denarnega toka) in že pred tem dana opozorila, da se pogosto obnavljajo krediti komitentom brez zagotovljenega denarnega toka (z zahtevo, da se tako nastala izpostavljenost banke zmanjšuje z dodatnimi zavarovanji in večjim deležem obročnega odplačila obnovljenih naložb), sprejmeta dopolnjena navodila za odobravanje in zavarovanje takšnih naložb.

62Takšno presojo, izhajajoč iz stališča, da je član uprave osebno odgovoren za kršitev svojih obveznosti, je treba opraviti v vsakem posameznem primeru (seveda v okviru trditvene podlage, s katero sodišče razpolaga), v obravnavani zadevi tudi ob upoštevanju dejstva, da je šlo za naložbe z nastankom nove izpostavljenosti zaradi poplačila prejšnje (obnove naložb). V primeru opustitvenih ravnanj (ko se odgovornemu očita, kaj ni storil, pa bi moral storiti) je vselej treba najti pravilo, ki domnevno odgovorni osebi nalaga konkretno ravnanje, katerega namen je preprečiti nastanek škode. Če takšnega zapisanega pravila ni, ga glede na okoliščine obravnavanega primera (v okviru trditvene podlage) vzpostavi sodišče. Zagotovo pa v tej smeri, aplicirano na obravnavano zadevo, ne zadošča (splošna) trditev tožnice, da toženca kot člana uprave nista poskrbela, da bi se v postopku odobravanja kreditov upoštevali interni predpisi, takšne kršitve, s katerim sta bila seznanjena, pa sta dopuščala na nivoju sistema.

63Ker bo treba v novem sojenju ponovno presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki kažejo na to, da je (bilo) ravnanje tožencev protipravno, se z ugovori tožencev, da sta v okviru svoje pristojnosti (tako pri spornih poslih, kot tudi na nivoju sistema) ravnala skrbno in v skladu s svojimi dolžnostmi, v tej fazi ni bilo treba posebej ukvarjati. Bo pa moralo biti nanje pozorno sodišče prve stopnje (kolikor bo to potrebno), ko bo o zadevi znova odločalo.

- V. Škoda

64Sodišče prve stopnje je v razlogih odločbe v točkah 304 do 321 med drugim zaključilo, da se je škoda, ki predstavlja razliko med bruto izpostavljenostjo (ob upoštevanju slabitev), in prenosno vrednostjo, ki jo je tožnica prejela na podlagi vrednotenja sredstev zaradi prevzemanja tveganj, pri vsakem posameznem kreditu z dnem njegove zapadlosti že „ustalila“, da tožnica v stečajnih postopkih ne bo v celoti poplačana in da tudi kasnejša prodaja delnic L. (IALG) in R. (RARG) s strani DUTB na dejstvo nastanka škode nima vpliva (vnovčevanje zavarovanj je le način zmanjševanja že nastale in zapadle škode).

65Obe pritožbi, predvsem pritožba druge toženke, izražata utemeljene pomisleke v zvezi s tožbenim konceptom nastanka škode v znesku 23,090.451,00 EUR.

66Druga toženka pravilno opozarja, da je pravno priznana škoda samo tista kršitev pravice drugega, ki povzroči še nadaljnjo posledico, zmanjšanje premoženja v vsebini in obliki, kot je zatrjevana. Obveznost povrnitve škode lahko zajame le tisto škodo, ki je v vzročni zvezi s protipravnim ravnanjem (opustitvijo) oziroma je nastala zaradi očitanega protipravnega ravnanja. Presoja, za kakšne posle je šlo, je pomembna (tudi) z vidika škode (odškodnino lahko predstavlja le tisti znesek, ki je potreben za to, da postane premoženjski položaj takšen, kakršen bi bil, če ne bi bilo škodnega dejanja). Pravilno poudarja, da je treba izhajati iz konkretnega premoženjskega položaja tožnice, kakršen bi bil, če spornih odobritev ne bi bilo (izpostavljenost je že obstajala, denar je bil že izplačan) in ga primerjati s tistim, ki je nastal s sklenitvijo spornih poslov. Pravno priznana škoda je lahko namreč le razlika med tema dvema premoženjskima položajema. Tožnica, ki je pri oblikovanju koncepta škode, nepravilno izhajala iz predpostavke popolne neodvisnosti pravnih poslov in iz točke „nič“ (sodišče prve stopnje pa ji je sledilo), ni z ničemer izkazala, da bi bile njene terjatve, v primeru, da spornih odobritev ne bi bilo, poplačane.

67Tudi po oceni sodišča druge stopnje je tožbeni koncept škode napačno zastavljen, saj ne upošteva bruto izpostavljenosti tožnice do obravnavanih komitentov pred obnovo.

68Najprej je treba poudariti naslednje: v primeru (protipravne) odobritve kredita je škoda enaka višini nevrnjenega kredita z morebiti nastalimi stroški in obrestmi. Sedanje stanje se primerja s stanjem, ki bi moralo biti (fiktivnim stanjem), če ne bi bilo protipravnega ravnanja. Takšna razlaga izhaja iz prvega odstavka 164. člena OZ, pa tudi iz primerjalne razlage, uveljavljene v nemški teoriji in sodni praksi(18).

69Edino pravilno izhodišče torej je, da se v trenutku odobritve spornih naložb upošteva „sedanje stanje“, in sicer višina (že) obstoječe izpostavljenosti na podlagi (že) danih kreditov, za katere se ne očita, da bi bili protipravno odobreni ali da bi kreditojemalci svoje obveznosti ob zapadlosti lahko poravnali. Če se ob navedenih predpostavkah kreditojemalcu odobri nova izpostavljenost zaradi poplačila prejšnje, predstavlja takšno ravnanje z vidika dajalca kredita (banke) oziroma z vidika njegovega premoženja nevtralno operacijo (v njegovem premoženje se ničesar ne spremeni). Škoda je (lahko) v tem primeru le morebitni višje odobreni (nov) kredit oziroma nova (dodatna) izpostavljenost do banke, ali nove obresti, novi stroški. Če povzamemo: samo v primeru ugotovljenega poslabšanega premoženjskega položaja banke (zmanjšanja njenega premoženja), ki je posledica protipravnih odobritev spornih naložb in (v nadaljevanju tudi) protipravnega ravnanja tožencev, je mogoče zaključiti, da je podana škoda kot predpostavka odškodninske odgovornosti.

70V zvezi z zapadlostjo škode in njenim zmanjševanjem zaradi poplačila v stečajnih postopkih vseh petih komitentov, pa je treba poudariti, da razlogi izpodbijane sodbe v tej smeri, sodišču druge stopnje, pa tudi pritožnikoma, niso najbolj razumljivi. Res je, da (običajno) upniki v postopkih insolventnosti niso v celoti poplačani, je pa vprašanje, če je banka s tega naslova sploh do česa upravičena, saj so bile z odplačnim prevzemom premoženja tožnice, terjatve z vsemi stranskimi pravicami prenesene na DUTB, upravičenec do izplačila s tega naslova pa je torej lahko le DUTB in ne banka kot upravičenka do ukrepov po ZUKSB.

71V zvezi z zapadlostjo in „ustalitvijo“ škode je po utemeljenih pritožbenih ugovorih prvega toženca vprašljiv tudi zaključek izpodbijane sodbe v točki 316 obrazložitve, da kasnejši uspeh prevzemnice terjatev (s prodajo delnic L. - IALG in R. - RARG naj bi DUTB uspela v celoti poplačati terjatve do kreditojemalcev C. d.o.o - v stečaju in Center naložbe d.d. - v stečaju), na dejstvo nastanka škode ne vpliva. Prav ima, da se je prodaja delnic „zgodila“ predvsem neodvisno od volje tožencev in ne tožnice, kot zmotno zaključuje sodišče prve stopnje. Tudi, če se bi ugotovilo, da sta bili odobritvi naložb komitentoma C. d.o.o - v stečaju in C.N. d.d. - v stečaju protipravni, bo treba presoditi (pravočasne) trditve tožencev, da naj bi banka kot oškodovanka po nepotrebnem, glede na rast tečaja delnic IALG in RARG, prenesla terjatve na DUTB, na ta način pa se odrekla (realni) možnosti poplačila „odprtih“ terjatev.

- VI. Vzročna zveza

72Člani uprave so odgovorni za škodne posledice, če je med kršitvijo dolžnosti oziroma dolžne skrbnosti in nastalo škodo podana vzročna zveza, ki se presoja po načelu adekvatnosti(19). Teorija adekvatne vzročnosti se ukvarja s presojo predvidljivosti, ali bo določeno ravnanje povzročilo škodni dogodek in ne s predvidljivostjo konkretnega obsega škode(20). Njen namen je ločiti med pravno odločilnimi in ostalimi vzroki. Odločilna kriterija sta adekvatnost (verjetnost) škodne posledice in njena predvidljivost.

73Obe pritožbi utemeljeno grajata zaključke izpodbijane sodbe v zvezi z obstojem pravno relevantne vzročne zveze. Razlogi v tej smeri so (ne)konkretizirani in v večjem delu predstavljajo povzetek navedb tožnice, kot takšni pa dejansko ne omogočajo argumentirane pritožbene graje.

74Zelo splošen je zaključek sodišča prve stopnje v točki 327 obrazložitve, da je opustitev vedno pravno relevanten vzrok, ki pritrjuje tožnici, da v primeru, če kršitev dolžnosti članov uprave ne bi bila v vzročni zvezi z nastalimi izgubami iz naslova nezakonito odobrenih kreditov (v okviru dokazanih sistemskih kršitev), bi bilo dovoljenje Banke Slovenije za opravljanje te funkcije brez vsakega smisla. Prvi toženec utemeljeno izraža pomisleke, da takšen zaključek dopušča razlago, da je uprava objektivno odškodninsko odgovorna, saj je že s tem, ko je dobila dovoljenje za opravljanje zaupane funkcije, odgovorna za vsako izgubo in za ravnanje vsakega zaposlenega (da mora koordinirati delo vseh zaposlenih, ga nadzorovati in odgovarjati zanj). Takšna obrazložitev ne pove nič določnega o vzročni zvezi med opustitvami tožencev pri opravljanju njune funkcije, v povezavi s spornimi posli in nastalo škodo.

75Zelo splošni, takšni, ki ne pojasnijo, zakaj so prav zatrjevane kršitve (da toženca nista poskrbela, da bi zaposleni pri odobravanju naložb spoštovali interne predpise, takšne kršitve pa so se pojavljale na sistemskem nivoju) izključni vzrok nastali škodi, so tudi zaključki v točkah 334 in 335. Za zaključek, da obstaja vzročna zveza med zatrjevanimi opustitvami in škodnimi posledicami, zagotovo ne zadošča razlaga, da škoda tožnici, kljub nedvomnemu obstoju gospodarske krize in ne glede na dejstvo predhodnih kreditov, ne bi nastala, če bi toženca ravnala v dobro družbe, z ustrezno skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika oziroma ji škoda ne bi nastala, če bi vsi odgovorni spoštovali interne akte in pravila upravljanja s tveganji, za kar bi morala poskrbeti uprava (toženca). Za zaključek o obstoju (pravno relevantne) vzročne zveze mora najprej tožnica (tudi glede na ugovore tožencev) zatrjevati in dokazati, da so prav oziroma izključno zatrjevane kršitve vzrok za nastalo škodo (v tej smeri je vprašljiva tudi sklepčnost tožbe), sodišče pa je v nadaljevanju dolžno argumentirano pojasniti, zakaj so prav zatrjevane kršitve izključni vzrok za zatrjevano škodo.

76Druga toženka utemeljeno opozarja, da presoja vzročne zveze terja, da se pomen vseh okoliščin umesti v razmerje med očitanim škodljivim dejstvom in nastalo škodo. Pri tem se zastavijo vprašanja o (ne)predvidljivosti določenih posledic, o njihovi oddaljenosti, adekvatnosti glede na vzrok. Skupni imenovalec odgovorov na posamezna vprašanja je v določanju razumnih meja odškodninske odgovornosti, ali kot poudarja pravna teorija, v objektivni pripisljivosti nastale škode v riziko drugega(21). V posameznem odškodninskem primeru, v katerem je vzrokov več, je vrednotenje posameznega (so)vzroka nujno. To je namreč miselni proces, ki nam odgovori na vprašanje, kateri vzrok je odločilen.

77Sodišče prve stopnje, ki ugovorov tožencev ni upoštevalo oziroma je (napačno) štelo, da niso odločilni (v celoti je pritrdilo tožnici, da je sklicevanje tožencev na predhodno situacijo, za katero sta prav tako odgovorna, nepošteno), ni presojalo vseh okoliščin (vzrokov), zaradi katerih je (lahko) prišlo do takšnih posledic. Druga toženka pravilno opozarja, da mora oškodovanec dokazati ne le vzročno zvezo med ravnanjem in škodnim dogodkom ter škodnim dogodkom in škodo, ampak tudi, da ni obstajal noben drugi vzrok, ki je povzročil škodni dogodek.

78Toženca glede na stališče o pravni naravi spornih poslov, ki ga zagovarjata, v zvezi z zaključkom v točki 335 obrazložitve (če bi se upoštevali interni akti, bi bilo ugotovljeno, da je tveganje preveliko, da zavarovanja niso ustrezna in kredit ne bi bil odobren; če kredit ne bi bil odobren, pa škoda ne bi nastala), utemeljeno opozarjata na potrebnost presoje, ali bi do škodnega dogodka prišlo tudi, če ne bi bilo zatrjevanega ravnanja (opustitve) odgovorne osebe. V tem kontekstu so utemeljeni ugovori tožencev, da bi v primeru, če sporne naložbe ne bi bile odobrene, izpostavljenost posameznega komitenta do banke, še vedno obstajala (da je nastala zaradi protipravnega ravnanja tožencev, tožnica ni zatrjevala), tako da (vsaj za zdaj) ne vzdrži zaključek izpodbijane sodbe v točki 335 obrazložitve, da v primeru, če sporni posli ne bi bili odobreni, do škode (v takšni višini) ne bi prišlo.

79Po oceni sodišča druge stopnje iz tako argumentiranih stališč dovolj jasno izhaja, kaj je tisto, kar mora sodišče prve stopnje v novem sojenju upoštevati, oziroma iz česa mora v novem sojenju izhajati. V tem kontekstu naj bo pozorno (tudi) na vprašanje utemeljenosti zavrnitve nekaterih dokaznih predlogov tožencev, predvsem glede presoje, zakaj so bile naložbe (obnove naložb) odobrene in kolikor bo potrebno tudi v smeri zatrjevanih sistemskih kršitev.

80Ko bo sodišče prve stopnje (ponovno) presojalo odškodninsko odgovornost tožencev po 263. členu ZGD-1, naj v zvezi s posamezno predpostavko odškodninske odgovornosti upošteva (ponujeno) trditveno podlago obeh pravdnih strank, saj posameznih predpostavk odškodninske odgovornosti ni mogoče obravnavati povsem izolirano in v posledici tega strogo ločiti porazdelitev trditvenega in dokaznega med (domnevnega) oškodovanca in (domnevnega) povzročitelja škode. Po stališču pravnih teoretikov, ki mu sledi tudi sodna praksa, je vprašanje vzročne zveze pogosto neločljivo vrednostno povezano z elementom protipravnosti in krivde. Bolj kot adekvatnost posledice (nastop škodnega dogodka), ki upošteva verjetnost (pogostnost, običajnost) take posledice, bi veljalo uporabiti test predvidljivosti: pomembna je ex ante objektivna predvidljivost negativne posledice, in sicer dejstvo, da se je oziroma bi se storilec lahko zavedal, da njegovo ravnanje lahko povzroči širok spekter različnih (tudi manj verjetnih) škodljivih posledic. To zahteva tudi bistveno manj shematično ločevanje elementov civilnega delikta (protipravnosti, vzročnosti in krivde). Prisluhniti bi veljalo teoriji, ki pri razlagi pravil o odškodninski odgovornosti poudarja namen temeljnega načela „neminem leadere“ („nikomur škodovati“)(22).

81Na podlagi obrazloženega je sodišče druge stopnje pritožbama ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje (355. člen ZPP).

82Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

---.---

Op. št. (1) : Mag. Peter Merc, V iskanju optimalnega modela slabe banke, Pravna praksa 2013, št. 11.

Op. št. (2) : Mag. Peter Merc, Implementacija kriznega okvira EU za sanacijo in reševanje bank v slovenskem bančnem sistemu, april 2015.

Op. št. (3) : M. Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, 2. knjiga, stran 307.

Op. št. (4) : P. Podgorelec, Odškodninska odgovornost članov poslovodstva - analiza nekaterih sodb Vrhovnega sodišča RS, Podjetje in delo, 2013, št. 5, stran 763.

Op. št. (5) : N. Plavšak, OZ s komentarjem, 1. knjiga, str. 703.

Op. št. (6) : Obveznost preneha, če se upnik in dolžnik sporazumeta, da bosta obstoječo obveznost nadomestila z novo, in če ima nova obveznost drugačen predmet ali drugačno pravno naravo.

Op. št. (7) : Banka mora jasno opredeliti postopke odločanja o odobritvi, spremembi, obnovi in refinanciranju kreditov.

Op. št. (8) : P. Podgorelec, Odškodninska odgovornost članov poslovodstva.

Op. št. (9) : Pred odobritvijo vsakega kredita oziroma pred sklenitvijo druge pogodbe, ki je temelj nastanka izpostavljenosti banke, mora banka oceniti dolžnikovo sposobnost izpolnjevati obveznosti do banke in kvaliteto zavarovanja terjatev banke po vrsti in obsegu tega zavarovanja.

Op. št. (10) : „Izključno tisti, ki odloča, mora obsežno preizkusiti in preveriti pravilnost podlag za odločanje. Mora biti prepričan, da so podane predpostavke za dodelitev kredita. Pri zbiranju in pridobivanju ustreznih podlag oz. dejstev za odločanje mu lahko pomagajo sodelavci, toda dolžnost preverjanja ostane pri njemu. Če bi se njegova pristojnost omejila zgolj na podpisovanje listin, odgovornost za odločitev pa lahko prenesla, bi se moralo postaviti vprašanje, kakšen je smisel in namen njegovega položaja. Tisti organ, na katerega je prenesena pristojnost odločanja o dodelitvi kredita, mora tudi obsežno in na njegovo lastno odgovornost, preizkusiti (ne)obstoj pogojev zanj.“ Prevod iz sodbe Deželnega sodišča Düsseldorf, opr. št. 33 0 119/09 z dne 27.7.2011, v zvezi s sodbo Naddeželnega sodišča Düsseldorf, opr. št. I-6U 182/2011 z dne 21.2.2013 in sklepom Zveznega Vrhovnega sodišča Republike Nemčije, opr. št. II ZR 112/13 z dne 15.9.2014.

Op. št. (11) : Peter Podgorelec, Odškodninska odgovornost članov poslovodstva.

Op. št. (12) : Izpostavljenost banke do posamezne osebe je vsota vseh postavk sredstev in zunajbilančnih postavk, ki izkazujejo:

1terjatve in pogojne terjatve banke do te osebe in

2naložbe banke v finančne instrumente in kapitalske deleže te osebe.

Op. št. (13) : B. Bratina Odgovornost članov uprave v korporacijskem pravu, Pravnik, št. 3-4/2013.

Op. št. (14) : Tveganje je nezmožnost, da bi pravilno napovedali prihodnji tok dogodkov oziroma nezmožnost popolnoma nadzorovati, da bi bili rezultati prihodnjega toka dogodkov enaki načrtovanim (D. Mramor, 1997).

Op. št. (15) : Upravljanje s tveganji obsega ugotavljanje, merjenje oziroma ocenjevanje, obvladovanje in spremljanje tveganj, vključno s poročanjem o tveganjih, ki jim banka je ali bi jim lahko bila izpostavljena pri svojem poslovanju.

Op. št. (16) : Kreditno tveganje je tveganje nastanka izgube zaradi neizpolnitve obveznosti dolžnika do banke.

Op. št. (17) : Uprava mora zagotoviti, da banka posluje v skladu s pravili o upravljanju s tveganji, in mora v zvezi s tem zlasti:

1določiti natančno opredeljena, pregledna in dosledna notranja razmerja glede odgovornosti, ki:

- zagotavljajo jasno razmejitev pristojnosti in nalog v banki in

- preprečujejo nastanek nasprotja interesov,

2odobriti in redno preverjati strategije in politike banke za ugotavljanje, merjenje oziroma ocenjevanje, obvladovanje in spremljanje tveganj, ki jim banka je ali bi jim lahko bila izpostavljena pri svojem poslovanju, vključno s tveganji, ki izvirajo iz makroekonomskega okolja, v katerem posluje banka, glede na položaj v poslovnem ciklusu, v katerem je banka.

Op. št. (18) : Par. 249. BGB, ki določa smiselno enako kot 164. člen OZ. Ta paragraf določa, da mora povzročitelj škode vzpostaviti takšno premoženjsko stanje, ki bi bilo, če ne bi bilo protipravnega ravnanja. V literaturi se uporablja termin teorija diference; bistvo je torej primerjava med nastalim premoženjskim položajem in tistim, ki bi obstajal, če ne bi bilo protipravnega ravnanja. Pri odobritvi kredita je torej škoda višina zneska, ki ni bil poplačan oz. vrnjen. Deutsch E., Ahrens H.J., Deliktsrecht, C.H. Verlag 2009, str. 191-193; že citirana sodba opr. št. 33 o 119/09 z dne 27.7.2011.

Op. št. (19) : R. Bohinc, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, GV Založba,Ljubljana 2007, 2. knjiga, stran 316.

Op. št. (20) : N. Plavšak, OZ, 1. knjiga, stran 710.

Op. št. (21) : D. Jadek Pensa OZ s komentarjem, 1. knjiga, str. 672.

Op. št. (22) : Bergant Rakočević V., Kritika teorije o adekvatni vzročnosti in dileme novejše sodne prakse, PP 4/2009, sodba VS RS II Ips 267/2005 z dne 15. 3. 2007. „Tako pri vprašanju pravno relevantne vzročne zveze kot pri vprašanju protipravnosti (vprašanji sta v bistvu neločljivo povezani) gre v prvi vrsti za vrednostno vprašanje“.