VSL sodba PRp 102/2015

I. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženca morata plačati kot stroške pritožbenega postopka sodno takso: pravna oseba v znesku 1.950,00 EUR (tisoč devetsto petdeset eurov) in odgovorna oseba v znesku 75,00 EUR (petinsedemdeset eurov).

1Okrajno sodišče v Ljubljani je v uvodoma navedeni sodbi obdolženo pravno osebo ... d.o.o. (v nadaljevanju X d.o.o.) in obdolženo odgovorno osebo - direktorja pravne osebe A. A. spoznalo za odgovorna za prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Pravni osebi je za prekršek izreklo globo 12.500,00 EUR in stransko sankcijo izločitev iz postopkov javnega naročanja za dobo treh let, medtem ko je odgovorni osebi izreklo globo 500,00 EUR. Obema je naložilo plačilo sodne takse: pravni osebi 1.300,00 EUR in odgovorni osebi 50,00 EUR.

2Proti sodbi vlagata po zagovornikih skupno pritožbo pravna in odgovorna oseba. Uveljavljata vse pritožbene razloge po 74. členu v zvezi s 154. členom Zakona o prekrških (ZP-1) in predlagata, da višje sodišče pritožbi ugodi ter sodbo spremeni tako, da ugotovi, da obdolženca nista odgovorna za prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Vsebinsko uveljavljata, da je poglavitni cilj javnega naročanja zagotoviti gospodarskim subjektom enakopravnost pri sklepanju poslov z javnim sektorjem in je zato ravnanje naročnikov in zainteresiranih gospodarskih subjektov formalizirano z namenom zagotavljanja konkurence med ponudniki, posredno pa tudi zaradi učinkovitejše porabe javnih financ. Sodišče pa spregleda dejstvo, da sta bila obdolžena izločena iz postopka javnega naročila, ker v naknadno postavljenem roku nista predložila zahtevanega dokazila in tako pravnoformalno gledano sploh nista sodelovala v postopku javnega naročanja in nista ovirala poglavitnega cilja javnega naročanja - zagotavljanja enakopravnosti gospodarskih subjektov v postopku. Res je, da zakon posebej ne določa, ali se prekršek stori že s samo podajo neresnične izjave ali dokazila, vendar pa je potrebno izhajati iz samega namena in cilja, ki ga zasleduje zakon. V konkretnem primeru bi tako sodišče moralo upoštevati dejstvo, da navkljub temu, da sta obdolžena predložila takšno izjavo, do storitve prekrška ni prišlo in bi sodišče lahko štelo to dejstvo vložitve takšne izjave le kot poskus prekrška po 10. členu ZP-1, za katerega pa storilca skladno s citiranim členom ne odgovarjata. V kolikor bi pritožbeno sodišče vseeno štelo, da sta obdolžena storila očitani prekršek pa je potrebno opozoriti, da bi v konkretnem primeru sodišče moralo upoštevati, da gre za prekršek neznatnega pomena po 6.a členu ZP-1, saj je bil storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega in pri katerem ni nastala in ne bo nastala škodljiva posledica. Nesporno je, da je obdolžena pravna oseba imela terjatev iz leta 2013 do poslovne partnerke Občine v višini 2.653,65 EUR za opravljeno delo, pri čemer je občina račun zavrnila z argumentom, da sredstva v proračunu za leto 2013 niso bila planirana in da bodo zadevo uredili z rebalansom ter torej računa ni zavrnila iz razloga, ker ne bi bil utemeljen, pač pa le, ker ni imela zagotovljenih sredstev za plačilo tega računa. Dne 26. 9. 2013 pa sta obdolžena pravna oseba in njen direktor - obdolžena odgovorna oseba prejeli zagotovilo župana Občine, da bo račun plačan 27. 9. 2013, torej naslednji dan. To izhaja tudi iz izjave župana ..., da zaradi poslovnih zapletov računa niso plačali kot obljubljeno, pač pa so ga poravnali na dan 30. 9. 2013. Obdolžena tako nista mogla predvideti ali vedeti, da občina svoje obljube ne bo izpolnila oziroma da računa ne bo plačala na dan, kot je bilo dogovorjeno oziroma da bo to storila tri dni kasneje. Sodišče povsem neživljenjsko navaja, da naj bi obdolžena imela več možnosti za izterjavo dolga in da bi lahko zapadli dolg do države poplačala tudi s sodno izterjavo računa z dne 9. 5. 2013, kajti v kolikor bi obdolženca šla takoj v sodno izterjavo dolga sta, glede na prakso, prepričana, da tako občina kot tudi drugi poslovni partnerji z njima nadalje ne bi bili več pripravljeni poslovno sodelovati. Sicer pa je vprašanje, zakaj nista računa že prej izterjala, tudi povsem nepomembno za odločitev v tej zadevi, saj je ključno le, da sta imela zagotovilo občine o plačilu na določen dan in je tako tudi nesmiselno zatrjevanje sodišča, da bi obdolžena pravna oseba lahko vzela posojilo, ki pa bi za družbo tudi pomenilo zgolj nepotrebno obremenitev. Glede na navedeno obdolženima ni mogoče očitati niti naklepa niti zavestne malomarnosti in so zmotni zaključki sodišča, da je obdolžena odgovorna oseba prekršek storila s krivdno obliko eventualnega naklepa, saj obdolženima ni mogoče očitati naklepa, ker niti nista hotela storiti prekrška (direktni naklep) niti nista privolila v storitev prekrška (eventualni naklep). Prav tako odgovorni osebi ni mogoče očitati zavestne malomarnosti in neskrbnega ravnanja, pač pa bi mu lahko očitali le nezavestno malomarnost, saj se ni zavedal, da lahko stori dejanje, pa bi se bil po okoliščinah moral in mogel zavedati, pri čemer nezavestna malomarnost po določilih ZJN-2 izključuje odgovornost za predmetni prekršek. Potrebno je opozoriti tudi, da za prekršek neznatnega pomena šteje prekršek, ki je bil storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega in pri katerem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica (6.a člen ZP-1). Okoliščine, ki delajo prekršek posebno lahek, pa so lahko objektivne ali subjektivne ter je bila obdolžena odgovorna oseba po zagotovilu župana Občine prepričana, da bo račun poravnan dne 27. 10. 2013 in istega dne poplačan tudi dolg do DURS, prav tako bi sodišče moralo upoštevati, da sta bila obdolžena iz razloga, ker nista pravočasno dopolnila nepopolne vloge, izločena iz postopka javnega naročila in zato škodljivih posledic ni in tudi do njih ne bi moglo priti. Ne glede na navedeno bi sodišče namesto izrečene kazni, ki je glede na okoliščine prekrška in njegov neznatni pomen pretirana, lahko skladno z določilom 53. člena ZP-1 kršiteljema izrekla zgolj opozorilo, ki bi bilo glede na pomen dejanja nedvomno zadosten ukrep.

3Prekrškovni organ Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil je vložila odgovor na pritožbo in višjemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno ter potrdi sodbo prvostopnega sodišča. V zvezi s pritožbeno navedbo, da je bila ponudba obdolžene pravne osebe itak izločena iz postopka oddaje javnega naročila, navaja, da je prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 storjen (že) z oddajo ponudbe naročniku in s trenutkom, ko ponudnik odda ponudbo, že sodeluje v javnem naročanju ter ni relevantno dogajanje po oddaji ponudbe in za storitev prekrška tudi ni potrebno, da bi bila ponudba izbrana v postopku javnega naročanja. Prav tako se prekrškovni organ ne strinja z mnenjem, da gre za prekršek neznatnega pomena. Morebitne odprte terjatve do poslovnih partnerjev nimajo nobenega vpliva na izpolnjevanje zakonskih pogojev (in pogojev v razpisni dokumentaciji javnega naročila) za predložitev ponudbe v postopku javnega naročanja. Če je obdolžena pravna oseba na dan oddaje ponudbe 27. 9. 2013 imela neplačane zapadle obveznosti (česar obdolženca ne zanikata), bi te lahko poravnala pred oddajo ponudbe in tako predložila izjavo, ki bi izkazovala resnično stanje. Obdolženca pa sta vedela, da do 10.00 ure dolga v nobenem primeru ne bosta plačala in sta tako v ponudbi vedoma podala izjavo o plačanih davčnih obveznostih, zato ni šlo le za nezavestno malomarnost in niso podane okoliščine, ki bi storjeni prekršek delale posebno lahek. Opozorilo namesto sankcije pa tudi lahko izreče le prekrškovni organ v hitrem postopku (53. člen ZP-1).

4Pritožba ni utemeljena.

5Ob pregledu spisovnega gradiva in preizkusu razlogov sodbe v zvezi s pritožbenimi navedbami višje sodišče ugotavlja, da v postopku ni prišlo do bistvenih kršitev ali materialnih kršitev določil ZP-1, na pravilno ugotovljeno dejansko stanje v objektivnem in subjektivnem delu pa je bil uporabljen tudi pravilen materialni predpis Zakona o javnem naročanju ter obdolžencema izrečene ustrezne kazenske sankcije.

6Pritožba sicer navaja vse pritožbene razloge po 154. členu ZP-1, pri čemer pritožbenega razloga iz 1. točke 154. člena ZP-1 (bistvene kršitve določb postopka o prekršku) niti ne obrazloži.

7Kar zadeva pritožbeni razlog iz 2. točke 154. člena ZP-1 pritožba najprej navaja, da zakon posebej ne določa, ali se očitani prekršek stori s podajo neresnične izjave ali dokazila oziroma ali se stori le v primeru, če nekdo sodeluje v postopku, medtem ko v nadaljevanju poda lastno razlago zakona, po kateri naj ne bi obdolženca pravnoformalno gledano sodelovala v postopku javnega naročanja zaradi dejstva, da v naknadno postavljenem roku nista predložila zahtevanega dokazila, zaradi česar sta bila izločena iz postopka javnega naročila. Za tako razlago zakona pa po oceni višjega sodišča ni nobene podlage v zakonu. Ustava v prvem odstavku 28. člena opredeljuje načelo zakonitosti v kazenskem pravu, zato mora biti Kazenski zakon določen in morajo biti kazenskopravne določbe oblikovane tako, da so razumljive, in ne puščajo dvoma, kaj je kaznivo (načelo lex certa). V obravnavanem primeru pa je kazenskopravna določba 4. točke prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 zelo jasno oblikovana, saj v kazenskih določbah za ponudnika določa, da se pravna oziroma odgovorna oseba kaznuje, če „v ponudbi vedoma ali z zavestno malomarnostjo da neresnično izjavo ali dokazilo“. Iz pritožbenih navedb pa izhaja, da pritožba niti ne oporeka razlogom sodbe v točki 5, ki temeljijo na spisovnih podatkih, da je imela pravna oseba na dan oddaje ponudbe 27. 9. 2013 neporavnane obveznosti v znesku 2.653,65 EUR, pri čemer je davčni dolg izviral iz naslova neporavnanega davka na dodatno vrednost, ki je zapadel v plačilo že 31. 7. 2013, zaradi česar ni nobenega dvoma, da je tako postopanje pravne in odgovorne osebe mogoče subsumirati pod kaznovalno določbo 4. točke prvega odstavka 109.a člena ZP-1, ker je pravna oseba, oziroma v njenem imenu in za njen račun direktor A. A., ponudbi priložila objektivno neresnično izjavo. Vsaka uporaba prava je sicer hkrati njegova razlaga, pri čemer je predmet razlage zakona, ki vsebuje prekrškovno določbo, pomen norme. Upoštevati pa je potrebno, da je posamezna norma sestavni del celovitega zakona (in ta sestavni del ustavnopravne ureditve), zato je treba razlagati besedilo posamezne prekrškovne določbe v njeni smiselni, vsebinski in sistematični povezanosti in soodvisnosti od drugih določb in norm. Glede na to, da je 15. točka 2. člena ZJN-2, ki je veljal v času storitve prekrška, navajala, da je „ponudnik“ gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo gradenj, storitev oziroma dobavo blaga ter v postopku javnega naročanja izkaže interes s tem, da naročniku odda ponudbo, je torej tudi v primeru obravnavanih obdolžencev (pravne in odgovorne osebe) potrebno presojati resničnost izjave v trenutku oddaje ponudbe ne glede na nadaljnji potek postopka. Nenazadnje pravna oseba ni bila izločena iz postopka javnega naročanja le zato, ker ni predložila zahtevanih dokazil, temveč tudi zato, ker se je izkazalo, da je direktor pravne osebe ponudbi priložil neresnično izjavo. Tretji odstavek 42. člena ZJN-2 namreč določa, da mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, ki ima neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50,00 EUR ali več, medtem ko je naročnik pri Davčnem uradu Maribor ugotovil, da ima pravna oseba neplačane obveznosti večje od 50,00 EUR, nato pa je bilo ugotovljeno, da so te obveznosti znašale 2.653,65 EUR. Zaradi navedenega pritožbene navedbe o tem, da sta bila obdolžena izločena iz postopka javnega naročila nimajo nobenega vpliva na pravilnost presoje, ali sta storila očitani prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2.

8Neutemeljene so pritožbene navedbe, da bi sodišče moralo šteti ravnanje pravne in odgovorne osebe le kot poskus prekrška po 10. členu ZP-1. 10. člen ZP-1 le določa, da storilec ni odgovoren za poskus prekrška, medtem ko je „poskus“ pravni pojem, ki v kaznovalnem pravu pomeni (kot to določa kazenski zakonik), da je nekdo kaznivo dejanje (prekršek) začel, pa ga ni dokončal, pri čemer v obravnavani situaciji ni mogoče govoriti le o poskusu, saj je bilo v prejšnjem odstavku že obrazloženo, da je šlo v tistem trenutku, ko je bila ponudba (in njej priložena neresnična izjava) vložena, že za dokončanje prekrška. Poleg tega, da obdolženca nista sama umaknila ponudbe, temveč sta bila izločena iz postopka oddaje javnega naročila s strani naročnika. Spisovno gradivo namreč izkazuje, da je Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo kot naročnik 1. 10. 2013 pri Davčnem uradu Maribor zaprosilo za podatke o izpolnjevanju davčnih obveznosti pravne osebe in je 18. 10. 2013 dobilo odgovor glede neplačanih obveznosti višjih od 50,00 EUR na dan oddaje ponudbe 27. 9. 2013; prav tako pa je naročnik 14. 10. 2013 pozval ponudnika X d.o.o. za dopolnitev vloge, to pa zato, ker so iz obrazca BON2 izhajali podatki o prejemkih pravne osebe, ki so bili starejši od 30 dni glede na datum oddaje ponudbe.

9Pritožba obširno uveljavlja, da sta imela pravna oseba in njen direktor - odgovorna oseba 26. 9. 2013 zagotovilo župana Občine , da bo račun plačan 27. 9. 2013, pri čemer iz izjave župana (list. št. B6) res izhaja, da je navedeno zagotovilo dal. Kljub temu pa se pritožbeno sodišče strinja z razlogi sodbe navedenimi v točki 6 predvsem v delu, ki navaja, da v poslovnem svetu obljuba plačila nezapadle denarne obveznosti na točno določen dan ne predstavlja takšnega temelja, na podlagi katerega bi bilo realno pričakovati, da bo takšna obveznost s strani dolžnika, ki je pred tem že reklamiral račun, dejansko tudi plačana. Višje sodišče zato pritrjuje še nadaljnjim razlogom sodbe, da je nesprejemljivo, da ponudnik ni takoj, ko je ugotovil (s pregledom svojega TRR računa), da plačilo ni bilo izvršeno, ponudbo umaknil. Državna revizijska komisija pa v zvezi s tem dejstvom v odgovoru na pritožbo tudi utemeljeno opozarja, da tudi v primeru, da bi Občina 27. 9. 2013 poravnala račun obdolženi pravni osebi, to še ne bi spremenilo dejstva, da so bile davčne obveznosti ob oddaji ponudbe neporavnane, saj tudi višje sodišče ugotavlja, da je bila ponudba oddana (to izhaja iz odločitve Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo o zaključku postopka brez izbire ponudbe v prilogi B8) 27. 9. 2013 ob 9.48 in je ob 11.00 že stekel postopek javnega odpiranja ponudb v prostorih naročnika na ...

10Znak prekrška po 9. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 je tudi, da je neresnična izjava ali dokazilo v ponudbi dano vedoma ali z zavestno malomarnostjo, pri čemer višje sodišče ugotavlja, da so pravilni razlogi sodbe v točki 7, da je direktor pravne osebe, ki je nastopal v imenu in za račun pravne osebe, storil prekršek s krivdno obliko eventualnega naklepa, saj je vedoma dal neresnično izjavo, da ima pravna oseba poravnane vse zapadle obveznosti iz naslova davkov in prispevkov, čeprav se je zavedal možnosti, da predložena izjava ne vsebuje resničnih dejstev. Tako pritožbene navedbe, da naj bi ravnala le z nezavestno malomarnostjo (zaradi česar dejanje ne bi bilo prekršek), pritožbenega sodišča niso mogle prepričati predvsem ne ob dejstvu, da tudi pritožba potrjuje, da je bila ponudba oddana ne da bi preverili, ali je plačilo prispelo na TRR obdolžene pravne osebe, ter da bi bilo plačilo lahko vidno šele po 15.00 uri ali kasneje. Glede na v postopku nedvomno ugotovljeno dejstvo, da je imela Občina probleme s solventnostjo, saj je terjatev izvirala že iz leta 2013, je namreč pritrditi tudi razlogom točke 6 sodbe, da v poslovnem svetu obljuba plačila nezapadle denarne obveznosti na točno določen dan ne predstavlja takšnega temelja, na podlagi katerega bi bilo realno pričakovati, da bo takšna obveznost s strani dolžnika dejansko tudi plačana. Tudi pritožbene navedbe o neživljenjskem postopanju sodišča so neupoštevne, ker je pravno nepomembno, kako bi pravna in odgovorna oseba zagotovili poplačilo neporavnanih obveznosti pri Davčnem uradu Maribor, temveč je bit navedene zadeve, da pravna oseba ne bi smela konkurirati na razpisu in oddati ponudbe na javno naročilo, če ni predhodno (na kakršenkoli način) zagotovila poravnave obveznosti in s tem resničnost izjave, da nima neporavnane obveznosti večje od 50,00 EUR oziroma bi morala (kot pravilno navaja sodišče prve stopnje v točki 6 razlogov) tisti trenutek, ko sta pravna in odgovorna oseba izvedeli, da plačilo ni bilo izvršeno, torej 27. 9. 2013 po 15.00 uri, ponudbo umakniti. Glede na v postopku nedvomno ugotovljene okoliščine vložitve ponudbe in neresničnosti izjave o poravnanih obveznostih, pa so pravilni zaključki sodišča prve stopnje, da so izpolnjeni vsi znaki prekrška, ker je bil prekršek storjen z eventualnim naklepom, ker je direktor vedoma dal neresnično izjavo, pri čemer se je zavedal možnosti, da ta izjava ne vsebuje resničnih dejstev.

11Pritrditi je tako razlogom sodbe glede oblike krivde, ki se očita odgovorni osebi kot fizični osebi po 9. členu ZP-1 (prekršek storjen z eventualnim naklepom). Ker je pravna oseba po prvem odstavku 14. člena ZP-1 odgovorna za prekršek, ki ga pri opravljanju njene dejavnosti storilec stori v njenem imenu ali za njen račun ali v njeno korist ali z njenimi sredstvi in je A. A. v okviru dejavnosti pravne osebe podal neresnično izjavo in jo priložil ponudbi, s čimer je nastopal v imenu in za račun pravne osebe pa tudi ni dvoma, da je podana akcesorna odgovornost pravne osebe na podlagi prvega odstavka 14. člena ZP-1, sicer pa pravilnosti teh ugotovitev pritožba ne izpodbija.

12Predlagateljica postopka v odgovoru na pritožbo pravilno poudarja, da je uporaba določil 53. člena ZP-1 pridržana le prekrškovnim organom v primeru hitrega postopka, zato pritožba neutemeljeno predlaga izrek opozorila v sodnem postopku.

13Pritožba tudi neutemeljeno uveljavlja, da gre za prekršek neznatnega pomena, kajti za tak prekršek šteje tisti prekršek, ki je bil storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega in pri katerem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica ali je ta neznatna. V danem primeru pa je potrebno upoštevati, da direktor (v imenu pravne osebe) ni odstopil od ponudbe, ko je ugotovil, da občina sredstev ni nakazala na TRR in da ne more poravnati zapadlih davčnih obveznosti, temveč je bila pravna oseba s strani naročnika izločena iz postopka, to pa je imelo tudi za posledico odločitev o zaključku postopka brez izbire ponudbe (dokument Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo v prilogi B8), ker je bila pravna oseba X d.o.o. edini ponudnik. Glede na take ugotovitve pa ni mogoče zaključiti, da je bil prekršek storjen v takšnih okoliščinah, zaradi katerih bi bil prekršek neznatnega pomena (6.a člen ZP-1) ali bi sodišče uporabilo določilo 21. člena ZP-1 in pravni osebi izreklo opomin (le namesto globe!).

14Pregled obdolžencema izrečenih sankcij pa pokaže, da je bila globa tako pravni kot tudi odgovorni osebi izrečena na spodnji predpisani meji, saj sodba pravilno navaja, da je bila za pravno osebo (glede na njeno velikost) predpisana globa v razponu od 12.500,00 EUR do 50.000,00 EUR ter odgovorni osebi od 500,00 do 2.000,00 EUR. Iz navedenega dejstva, da sta bili globi izrečeni na spodnjih predpisanih mejah, je tudi razvidno, da je sodišče že upoštevalo okoliščine storitve prekrška ter nekaznovanost kot olajševalno okoliščino. Ker je za pravno osebo poleg glavne sankcije (globe ali opomina, če se izreče namesto globe) obvezno predpisana tudi stranska sankcija izločitev iz postopka javnega naročanja za dobo treh let, je prvostopno sodišče pravni osebi pravilno poleg globe izreklo tudi navedeno stransko sankcijo.

15Glede na navedeno je višje sodišče na podlagi določil tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbo zagovornika pravne in odgovorne osebe zavrnilo kot neutemeljeno in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, s katere razlogi se v celoti strinja.

16Na podlagi določbe 147. člena ZP-1 je obema pritožnikoma naložilo še plačilo sodne takse za pritožbeni postopek, ker pritožba ni bila uspešna. Pri odmeri zneska sodne takse je upoštevalo tar. št. 8132 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) in je s količnikom 1,5 pomnožilo sodno takso iz tarife 8111 ter pravni osebi še 8114 ZST-1. V izreku navedeni znesek sodne takse morata pravna in odgovorna oseba plačati v roku 15 dni po prejemu te sodbe in poziva, sicer se bo znesek sodne takse prisilno izterjal.