VSL sodba in sklep II Cp 1349/2011

Pritožbama tožeče in tožene stranke se deloma ugodi in se sodba sodišča prve stopnje:
- v II. in III. točki spremeni tako, da sev tem delu glasi:
„II. Tožena stranka Republika Slovenija je dolžna plačati tožeči stranki A.J. znesek 21.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5.1.2007 dalje do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo.
III. Višji tožbeni zahtevek (za plačilo zneska 3.978.500,00 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 14.10.2002 dalje do plačila in za plačilo zakonitih zamudnih obresti od zneska 21.500,00 EUR pred 5.1.2007) se zavrne“,
- v IV. točki se razveljavi in v navedenem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

V preostalem delu se pritožbi tožeče in tožene stranke zavrneta in se v izpodbijanem in nespremenjenem delu potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

Odločitev o povrnitvi pritožbenih stroškov se pridrži za končno odločitev.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano odločbo dovolilo spremembo tožbe, s katero je tožnica zvišala tožbeni zahtevek v obrestnem delu (I) in toženo stranko obsodilo, da plača tožnici nepremoženjsko škodo v višini 14.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zneska 3.474.780,00 SIT od 21. 12. 2006 do 31. 12. 2006, od zneska 14.500,00 EUR pa od 1. 1. 2007 dalje do plačila (točka II). V preostalem delu, za znesek 3.985.500,00 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi in za zakonske zamudne obresti od zneska 3.474.780,00 SIT od dne 14. 10. 2002 do 20. 12. 2006, je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka III). Sodišče prve stopnje je še odločilo, da vsaka pravdna stranka krije svoje pravdne stroške (točka IV).

2Tožnica v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in napačno ugotovilo dejansko stanje. Tožnica je že v tožbi navedla odločilna dejstva o zakonodajni protipravnosti, ko je trdila, da so bile določbe Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (1), ki so bile pravna podlaga za odločanje v pravdnem postopku pred Okrožnim sodiščem v Celju (2) v pretežnem delu razveljavljene z odločbo Ustavnega sodišča. Razveljavljen je bil 72. člen ZZZDR, na podlagi katerega je sodišče izdalo začasno odredbo, prav tako pa tudi člen o pravici otroka, da izrazi svoje mnenje. Določbe ZZZDR niso bile usklajene z EKUOP in Konvencijo OZN o otrokovih pravicah. Okrožno sodišče v Celju bi moralo pridobiti mnenje tožnice, ki ga je poskušala izraziti ob vsaki priložnosti, ker ima mnenje petletnega otroka določeno težo. Center za socialno delo (3) bi moral uvesti postopek ugotavljanja ogroženosti otroka, pridobiti mnenje tožnice in vključiti izvedenca ustrezne stroke. Okoliščina, da je na takšen način postopalo sodišče, ne odvezuje tožene stranke za ravnanje CSD. Prvo sodišče je zmotno ugotovilo, da ni podana protipravnost, ker je Okrožno sodišče v Celju pridobilo mnenje otroka preko izvedenca. Sodišče prve stopnje bi moralo uporabiti določbe Zakona o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (4), ker so sodni postopki tekli nerazumno dolgo. Tožnica ima pravico do sojenja v razumnem roku, čeprav v postopkih ni bila udeležena kot stranka. Tožnica je navedla osebnostne pravice, ki so ji bile kršena, podala je tudi ustrezno trditveno podlago. V vlogi z dne 16. 11. 2009 je pojasnila, da trpi duševne bolečine zaradi kršitve teh pravic, z vlogo z dne 6. 9. 2010 pa je podrobneje opredelila podlago za kršitev njenih osebnostnih pravic. Odmerjena odškodnina za duševne bolečine zaradi kršitve osebnostnih pravic je prenizko prisojena. Ni moč primerjati obravnavane zadeve z zadevo E. proti RS, v kateri je bila odrasli osebi kršena pravica do družinskega življenja, ker ni prišlo do ureditve stikov z otrokom. Izvedenka je potrdila, da je tožnica imela hude čustvene stiske in napetosti, ki so se kazali v hudih sanjah in v razvitem obrambnem mehanizmu intelektualizacije, prikrajšana je bila za ljubeče, stabilno in varno okolje, zaradi česar je njen osebnosti razvoj ogrožen, zato bi bila tožnica upravičena do višje denarne odškodnine za duševne bolečine zaradi kršitve njene osebnostne pravice do družinskega življenja, kakor tudi za duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti. Tudi odločitev o odškodnini za priznani strah je prisojena prenizko, saj se ni upoštevalo trajanje postopkov.

3Tožena stranka s pritožbo izpodbija sklep in sodbo sodišča prve stopnje. Tožnica je prvotni tožbeni zahtevek, v katerem je zahtevala odškodnino v višini 4.172.926,06 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 1. 2007 spremenila tako, da je zahtevala plačilo 4.000.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 10. 2002 dalje. Sodišče prve stopnje o delnem umiku tožbe ni odločalo, ker je zmotno štelo, da zaradi zvišanja zahtevka v obrestnem delu delnega umika tožbe ni treba obravnavati. Sodišče prve stopnje ni odločalo o celotnem zahtevku tožnice, kar vpliva na pravilnost in zakonitost sodne odločbe, saj ima delni umik tožbe tudi stroškovne posledice. Tožnica je v obrestnem delu spremenila tožbeni zahtevek, saj je prvotno zahtevala obresti od 5. 1. 2007, s spremembo tožbe pa od 14. 10. 2002. Tožnica v tem delu ni navedla odločilnih dejstev, zato bi bilo treba v tem delu tožbo zavreči. Sodišče prve stopnje je kršilo pravila postopka, saj je dopolnjevalo trditveno podlago, ki jo nobena pravdna stranka ni zatrjevala in upoštevalo dokaze, ki jih nobena pravdna stranka ni predlagala. Sodišče prve stopnje v sodbi ni pojasnilo, kakšno dejansko stanje je ugotovilo na podlagi izvedenih dokazov, pavšalno je le navedlo, da pravdni stranki v vlogah skladno opisujeta terminološki potek postopkov. Prvo sodišče je pridobilo spis P 744/2003, čeprav takšnega dokaznega predloga ni predlagala nobena pravdna stranka, iz obrazložitve sodbe pa ni razvidno, ali je prvo sodišče pri odločanju v zvezi s protipravnostjo ravnanj tožene stranke upoštevalo tudi ravnanja sodišča v tem postopku. Prvo sodišče je prekoračilo trditveno podlago, ko je ugotovilo, da Okrožno sodišče v Celju ni ravnalo dovolj skrbno, ker izvedenki ni postavilo ustreznih vprašanj, na podlagi katerih bi sodišče lahko ugotovilo, ali je bila odločitev o dodelitvi v korist otroka. Tožnica je po izdelavi izvedeniškega mnenja dr. A. S. navedla, naj se mnenje šteje kot del njene trditevne podlage, izvedenka pa je tudi upoštevala podatke iz spisov Okrožnega sodišča v Celju P 744/2003 in Okrožnega sodišča v Ljubljani P 2575/2007, prej P 2766/2002. Izvedenka je navedla dejstva, ki jih tožnica ni zatrjevala, in sicer, da se je tožnica skupaj z materjo skrivala in menjavala bivališča, kar je otroka travmatiziralo in ji je bilo odvzeto zanesljivo in mirno okolje, zato tudi izpovedbe tožnice in zakonitega zastopnika v tem delu prvo sodišče ne bi smelo upoštevati. Razlogi v sodbi so si v nasprotju, saj prvo sodišče ugotavlja, da je Okrožno sodišče v Celju odločalo ažurno, hkrati pa, da je odgovorno za predolgo trajanje postopka, ker je postopalo v nasprotju od običajne metode dela, pri čemer tožnica tega ni zatrjevala. Postopek se je vlekel zaradi ravnanja strank, posebej očeta tožnice in če bi prvo sodišče upoštevalo vse dokaze v zvezi s potekom postopka v zadevi P 761/2001, bi ugotovilo, da glede na zapletenost obravnavane zadeve in velikega števila vlog in pravnih sredstev pravdnih strank, zadevo prej ni bilo mogoče pravnomočno zaključiti. Zmotno je bilo ugotovljeno, da je zastaranje pričelo teči, ko je postala pravnomočna odločitev o dodelitvi tožnice očetu, čeprav je prvo sodišče ugotovilo protipravnost ravnanja sodišča le v postopku dodelitve in ne tudi v postopku predodelitve. Tožnica je izpovedala, da se je njena zgodba končala pri desetih letih, saj se po poletju 2003 ni več vrnila k materi, oče tožnice pa je izpovedal, da se je preobrat zgodil leta 2002 z odločbo Ustavnega sodišča, kar kaže na to, da je bil obstoj in obseg škode tožnici znan že pred pravnomočno odločitvijo o predodelitvi. Tožnica je zahtevala zakonite zamudne obresti od nepremoženjske škode od 14. 10. 2002, in na ta način opredelila trenutek zapadlosti škode. Zmotna je ugotovitev, da Okrožno sodišče v Celju ni postavilo vprašanj ali je ločitev otrok v korist obeh otrok, saj iz izvedeniškega mnenja psihologa F. P. z dne 26. 1. 2002 izhaja, da podpira možnost, da se starejša hči dodeli očetu, mlajša pa materi. Odločitev sodišča, da se je tožnica dodelila v vzgojo in varstvo materi, njena sestra pa očeta, ni v nasprotju z zakonom in niti ni neobičajna, saj je takšno odločitev predvidel tudi zakonodajalec. Zoper odločitev Okrožnega sodišča v Celju, da se tožnica dodeli materi, ni bilo pritožbe. Ni odškodninske odgovornosti države, če stranka ni uveljavila vseh pravnih sredstev. Iz določbe 62. člena ZZZDR ni razvidno, da morajo biti začasne odredbe obrazložene. Odločilno je, da je bila začasna odredba potrjena s pravnomočno meritorno sodno odločbo. Šele načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča RS z dne 16. 6. 1999 je zavzelo stališče, da morajo biti obrazložene tudi začasne odredbe, s katerimi se predlogu ugodi. Pred načelnim pravnim mnenjem ni bilo enotne sodne prakse, zato ni izkazana protipravnost ravnanja sodišča. Način izvršbe začasnih odredb v zvezi z otroki ni bil posebej določen v Zakonu o izvršbi in zavarovanju. Država ne more odgovarjati za ravnanje izvršitelja, saj gre za samostojno službo. Iz poročila izvršitelja izhaja, da je bil postopek izvršbe izpeljan v skladu z zakonskimi določbami, notranje doživljanje tožnice pa ne more vplivati na objektivne ugotovitve v zvezi s protipravnostjo postopanja v izvršilnem postopku, lahko vpliva le na obliko in višino škode. Duševne bolečine in strah tožnice so posledica ravnanja staršev tožnice, ki so se borili za naklonjenost otrok. Sodišče prve stopnje je prisodilo tožnici previsoko odškodnino. Zmotna je odločitev glede povrnitve pravdnih stroškov, saj je od štiriindvajsetih pravnih podlag tožnica uspela le s petimi, v pretežnem delu pa je bil zahtevek po višini neutemeljen.

4Pritožbi sta deloma utemeljeni.

5Pritožba tožene stranke utemeljeno opozarja na posamezne procesne kršitve, ki jih je storilo sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje je v nasprotju z dokaznimi predlogi pravdnih strank pridobilo pravdni spis Okrožnega sodišča v Celju P 744/2003, poleg tega pa v postopku ugotovilo nekatere dejstva brez ustrezne trditvene podlage tožnice, del trditvene podlage tožnice pa preširoko interpretiralo, kar bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju. Kljub navedenim kršitvam pa je pritožbeno sodišče, ob upoštevanju zgolj trditvene podlage pravdnih strank in predloženih dokazov, ki sta jih pravočasno predložili sodišču prve stopnje, ugotovilo enako dejansko stanje, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. Pritožba tožene stranke zatrjuje, da so si razlogi v sodbi v nasprotju in da niso navedena odločilna dejstva, kar ni utemeljeno (5). Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe ugotovilo in pojasnilo odločilne dejanske okoliščine, ki so ob pravilni uporabi materialnega prava razen v delu, ki se nanaša na priznanje odškodnine zaradi kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, in glede višine priznane denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo, podlaga za odgovornost tožene stranke.

6Odškodninska odgovornost države izhaja iz 26. člena Ustave RS, nadaljnji pravni okvir pa je prvi odstavek 131. člena Obligacijskega zakonika. Odgovornost države za protipravne sodne odločbe je podana, če je škoda nastala oškodovancu z nepravilno uporabo veljavne zakonodaje oziroma, če je prišlo v sodnem postopku, ki je predmet obravnavanja, do očitnega odstopa od veljavne metode dela. Protipravnost sodnih organov se ugotavlja v ožjem pomenu (ravnanje, ki nima podlage v zakonu) ali v širšem pomenu (ravnanje, ki nasprotuje običajni metodi dela - službeni dolžnosti), pri čemer je država odgovorna za skrbno ravnanje sodnika v procesu sodnega odločanja (6). Država je odgovorna le za hude kršitve sodišča, ne pa za vsako napako, ki je nastala v procesu odločanja. Če je končna odločba v korist oškodovanca, ni odškodninske odgovornosti, čeprav so prehodne odločbe nezakonite, razen če so izkazane posebne okoliščine, ko je odločba že neposredno učinkovala in oškodovancu povzročila škodo. Odškodninska odgovornost države se presoja skozi celoten postopek, ki je enovit in ne le skozi posamezne faze, saj je (največkrat) odločilna le končna pravnomočna odločba, ki skozi postopek rednih in izrednih pravnih sredstev zagotavlja odpravo nezakonitosti posega v pravice posameznika, razen v primeru, ko so bile že v postopku kršene temeljne pravice posameznika (npr. pripor, izvršena začasna odredba). Če je prišlo z izdajo odločbe do očitne kršitve že med samim sodnim postopkom in se je celo izvedla prisilna izvršitev takšne odločbe, potem obstaja odškodninska odgovornost države. Temelj odškodninske odgovornosti za protipravno ravnanje sodišča se kaže tudi v zvezi z vzdrževanjem z odločbo vzpostavljenega nezakonitega stanja, ne pa sama protipravna odločba.

7Pritožbeno sodišče je upoštevalo, da v pravnomočne sodbe ni moč posegati, saj se pravilnost in zakonitost sodnih odločb preverja v postopkih z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi in v postopku ustavne pritožbe, in hkrati, da se dopušča presoja utemeljenosti odškodninskega zahtevka zaradi protipravnega ravnanja sodišča, če se izkaže, da je bilo postopanje sodišča v postopku v očitnem nasprotju s potrebno profesionalno skrbnostjo in je zato stranki nastala škoda. Navedeni predpostavki sta le navidezno v nasprotju, saj se dejansko dopolnjujeta. Pravnomočne sodne odločbe sicer ni moč spremeniti, kar pa ne pomeni, da oškodovancu ni moč priznati odškodnine, če se ugotovi, da je v postopku sodišče ravnalo protipravno. Protipravnost pa mora biti jasna in očitna, kršitev pa mora biti dovolj huda (7). Odškodninska odgovornost države ni podana že ob vsaki izdaji sodne odločbe sodišča, ki je v nasprotju s predpisi ali ni obrazložena, saj pravna sredstva prizadeti osebi omogočajo odpravo nezakonite sodne odločbe, zato je temeljna predpostavka utemeljenosti odškodninskega zahtevka, da je oškodovanec izkoristil vsa pravna sredstva, ki so mu bila na razpolago. Iz Pravnega mnenja VSS 2/95 izhaja, da je pri presoji sodnikovega dela, ki je lahko podlaga za odškodninsko odgovornost, treba izhajati iz narave sodnikovega dela. Zato pojma protipravnosti ni mogoče preprosto enačiti z razlogi, zaradi katerih bi bila izpodbijana sodna odločba lahko spremenjena ali razveljavljena v postopku z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi. Krivdna odgovornost za povzročeno škodo pa je podana takrat, ko je sodnik v sodnem postopku ali v odločbi storil napake, ki so v očitnem nasprotju s skrbnostjo dobrega strokovnjaka. Obseg škode in vzročna zveza sta še dodatni predpostavki, ki morata biti izkazani za priznanje odškodninskega zahtevka.

8V spornem primeru se zatrjuje protipravnost ravnanja sodišča v postopku urejanja razmerja med straši in mladoletnim otrokom (tožnico). V teh postopkih so sodišča dolžna po uradni dolžnosti ukreniti vse, kar je potrebno, da se zavarujejo pravice in interesi otroka (prvi odstavek 408. člena ZPP). Otrok v starosti sedmih let ni stranka v postopku dodelitve ob razvezi zakonske zveze, saj mu legitimacije ne daje ne ZZZDR, ne ZPP, kakor tudi ne mednarodne konvencije. Že na tem mestu je treba toženi stranki pojasniti, da iz razloga, ker tožnica ni bila stranka v postopku, ni relevantno dejstvo, da zoper odločitev o dodelitvi tožnice materi (in sestre očetu) ni bilo vloženo pravno sredstvo.

9Poseben položaj otroka v postopku je nalagal sodišču, da izvede postopek na način, da zaščiti pravice in interese takrat mladoletne tožnice, med katere pa je spadala tudi obveznost, da zagotovi otroku možnost, da se v postopku izjavi, kateremu izmed roditeljev naj se dodeli. Le na ta način je bilo mogoče v najboljši meri zavarovati koristi otroka in prepričljivo ugotoviti, kateri izmed staršev je sposoben v najboljši meri zagotoviti koristi otroka. Sodišče je pridobilo izjavo tožnice s pomočjo izvedenca, zato tožnica neutemeljeno zatrjuje, da ji je bila v postopku odvzeta pravica do izjave, ker sodišče ni neposredno pridobilo njene izjave. Sodna praksa je sprejela enotno stališče, da ima izjava, ki jo otrok da strokovnjaku, enako procesno dokazno vrednost, kot če bi jo dal sodniku, kar še posebej velja za takrat šest letno tožnico (8). Iz navedenih razlogov tudi niso relevantni očitki tožnice, da je podana zakonodajna protipravnost, ker je tedaj veljavni zakon določal, da mora sodišče pridobiti izjavo le od otroka, ki je dopolnil deset let. Prvo sodišče je zato pravilno ugotovilo, da ni izkazana vzročna zveza med zatrjevano zakonodajno protipravnostjo in nastalo škodo, s tem, da tožnica tudi ni navedla dejstev, na podlagi katerih bi bilo moč preveriti utemeljenost očitka, da je tožena stranka ravnala protipravno v smislu določbe 26. člena Ustave in v nasprotju z ratificiranimi konvencijami, ker ni pravočasno sprejela ustreznih zakonskih predpisov (9).

10Iz priložene listinske dokumentacije pravdnih strank o poteku pravdnega postopka o dodelitvi tožnice izhaja, da ni bilo zakonskih pogojev za izdajo začasne odredbe, saj niso bile zatrjevane, še manj pa verjetnostno izkazane izjemne okoliščine, ki so podlaga za izdajo začasne odredbe. V teh sporih je dopustno izdati začasno odredbo le v primerih, če so izkazane okoliščine, ki bi zahtevale takojšnjo ukrepanje, saj bi v nasprotnem nastala otroku nenadomestljiva škoda oziroma da se prepreči nasilje. Le ob takšnih zatrjevanih in verjetnostno izkazanih okoliščinah ima sodišče pravico in hkrati dolžnost zavarovati interese mladoletnega otroka z začasno odredbo, s tem, da začasno vzpostavi (regulira) pravna razmerja, ker obstoji utemeljena bojazen, da brez ustreznega začasnega ukrepanja po koncu postopka stranka ali otrok ne bosta imeli več možnosti do učinkovitega pravnega varstva. Začasna odredba je zato izjemen ukrep, ki se uporablja restriktivno, le ob izkazanih izjemnih okoliščinah, da se zavarujejo koristi otroka. Mora pa biti izkazana še dodatna stopnja izjemnih okoliščin, da se opusti izvedba kontradiktornega postopka v fazi odločanja o predlogu za izdajo začasne odredbe, ki pa je brez izjeme obvezen del postopka, ko se odloča o ugovoru (10). Začasne odredbe, s katerimi se odloča o varstvu in vzgoji otrok, kljub svoji začasni naravi navadno ostanejo v veljavi dalj časa in imajo velik neposredni vpliv na končno odločitev, zato je pomembno, da se pri njihovi izdaji v večji meri preizkusi, ali so podani razlogi za njihovo izdajo in se odločitev sodišča ustrezno obrazloži. Ta odločitev sodišča je kljub svoji začasni naravi takšna, da lahko močno in trajno prizadene ne samo interese staršev, temveč tudi interese in koristi otroka, ki pa po 56. členu Ustave uživa še prav posebno varstvo in skrb države (11). Sodna praksa tudi upošteva, da je za normalen otrokov razvoj bistven kontinuiran sistem varstva in vzgoje, ko se odloča o (pre)dodelitvi otroka, navedeno dejstvo pa je pomembna okoliščina tudi pri odločanju o začasni dodelitvi otroka enemu izmed roditeljev v postopku izdaje začasne odredbe (12).

11V postopku dodelitve je mati tožnice z začasno odredbo predlagala, da se ji dodeli tožnica v varstvo in vzgojo do pravnomočnosti pravdne zadeve, v predlogu pa le navedla, da se je zaradi službenih obveznosti preselila iz kraja skupnega prebivališča v Ž. v L. in da želi prešolati tožničino sestro (13). Sodna praksa na podlagi teh dejstev ne dopušča izdaje začasne odredbe, zato so bili vsi sklepi sodišča, v katerih je bilo ugodeno predlogu za začasno odredbo, v očitnem nasprotju z sodno prakso, ob tem, da sklepa z dne 2.10.1998 (14) in z dne 31.3.1999 (15) nista bila obrazložena, izveden pa tudi ni bil kontradiktorni postopek, saj je bil pred izdajo sklepa z dne 23.6.1999 (16) zaslišan le oče tožnice in ne tudi mati kot predlagateljica začasne odredbe. Načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča RS z dne 16.6.1999 je le potrdilo, da sta bila sklepa, ki nista bila obrazložena, v nasprotju z zakonom in sodno prakso. Višje sodišče v Celju, je v razveljavljenih sklepih Okrožnega sodišča v Celju opozorilo na navedene pomanjkljivosti. Sodišča v postopku izdaje začasne odredbe niso ugotavljala ali bi bile pravice in koristi tožnice ogrožene, če ne bi bila izdana začasna odredba, v nobeni fazi postopka pa ni bil zadovoljivo izpeljan kontradiktorni postopek (17), predvsem pa niso bila ugotovljena dejstva in izvedeni dokazi, ki bi potrjevali potrebo po izdaji začasne odredbe, zato je bilo ravnanje sodišč v postopkih izdaje začasne odredbe (in tudi v kasnejših fazah postopka dodelitve otroka) protipravno. Za navedena protipravna ravnanja sodišča je tožnica dala ustrezno trditveno podlogo, saj je zatrjevala, da sklepi niso bili obrazloženi, da ni bil izveden kontradiktorni postopek, v katerih bi se ugotavljale koristi, in da so bili sklepi iz formalnih razlogov nepravilni.

12Izkazano protipravno ravnanje in zaradi trajanja obstoječega protipravnega ravnanja ter prisilne izvršitve protipravne odločbe, ni (tako) odločilna okoliščina, na kakšen način je bila izvršena prisilna izvršba, razen da so bile zato intenzivnejše tako duševne bolečine kot strah tožnice. Že večkrat poudarjeno varstvo koristi otroka, ki je zakonska podlaga in zaveza vseh državnim organom, je zavezovalo sodišče, da prisilno izvršbo izvede način, s katerim bi bili v najboljši meri zavarovani interesi tožnice, kar pomeni, da bi bilo treba pripraviti tožnico na dodelitev drugemu roditelju, kot to ugotavlja izvedenka dr. A. S., ob tem, da je imelo sodišče v postopku izvršbe na razpolago tudi druge zakonske možnosti (kljub nedorečenosti zakonodaje), saj sodišče v nasprotju s sodno prakso ni izkoristilo sredstev posredne izvršbe in je zato nedopustno opustilo dolžnost, da izvede prisilno izvršbo na način, ki bi v v največji meri varoval koristi otroka. Iz navedenih razlogov ni odločilna okoliščina, da je izvršitelj izvedel izvršilno dejanje v okviru zakonskih pooblastil. Pravilne pa so sicer ugotovitve prvega sodišča, da za izbiro in delo izvršitelja ter nastalo škodo v postopku izvršbe odgovarja država, če je izvršitelj opravil izvršilna dejanja v nasprotju s pravili postopka. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno zavrnilo trditve tožnice, da bi CSD in izvedenci ravnali nezakonito (18), saj z ničemer niso bile dokazane.

1378. člen ZZZDR (19) je določal, da kadar sodišče razveže zakonsko zvezo, odloči tudi o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok. Sodišče tudi odloči ali naj vsi otroci ostanejo v varstvu in vzgoji pri enem izmed staršev, ali naj nekateri ostanejo pri enem, drugi pri drugem, ali naj se zaupajo tretji osebi ali dajo v zavod. Pri odločanju, katero od možnosti, določeno v zakonu, bo sodišče uporabilo, mora sodišče voditi zgolj otrokova korist (20). To izhaja tudi iz prvega odstavka 3. člena Konvencije OZN o otrokovih pravicah. Velja domneva, da sta (oba) starša sposobna prevzeti breme varstva in vzgoje, na staršu pa je dokazno breme, da dokaže, da je sposoben zagotoviti otroku boljše pogoje za zdravo rast, skladen osebnostni razvoj in usposobitev za samostojno življenje in delo, kot drugi roditelj. Ustavno načelo varstva pravic in interesov otroka daje sodišču pooblastilo in dolžnost, da se v postopku ugotovijo vsa odločilna dejstva in da se izvedejo tudi dokazi, ki jih starša v postopku nista predlagala, so pa relevantni za presojo, kateri roditelj je sposoben zagotoviti boljše pogoje za uveljavljanje otrokove koristi. Skozi ta okvir je treba oceniti izjavo otroka, ki ima pomembno težo, vendar hkrati ni edini kriterij za končno odločitev sodišča, kateremu od staršev naj se otrok dodeli v varstvo in vzgojo. Izjava otroka mora potrditi ugotovitev sodišča, da je v korist otrokovega osebnostnega razvoja in ne morda le plod manipulacije enega izmed roditeljev oziroma le navidezno lažja pot, v kateri pa ni moč najti koristi za otrokov osebni razvoj. Materialnopravno pravilen pristop terja namreč vselej upoštevanje objektivnih dejavnikov (korist otroka), subjektivnih dejavnikov (želje otroka) pa v okviru določb 105. člena ZZZDR (prej 78. člena ZZZDR) in 12. člena Konvencije OZN o otrokovih pravicah, če jih je otrok sposoben izraziti ter ustrezajo njegovi zrelosti in starosti (21).

14Navedena temeljna izhodišča so bila prezrta v postopku dodelitve, kar dokazuje obstoj protipravnosti, končna odločitev je le posledica teh opustitev v postopku. Odločitev, da se tožnica zaupa materi, njena sestra pa očetu, kaže na to, da je sodišče poskušalo enakomerno zadovoljiti zahteve (želje) staršev (22), ob tem pa spregledalo, da mora sodišče pri odločitvi voditi zgolj otrokova korist. Takšne odločitve so v sodni praksi izjeme, ob izkazanih posebnih okoliščinah (23), saj v nasprotnem te odločitve neutemeljeno sledijo le interesom staršev, in ne koristim otrok, ki se ne ločujejo le od staršev ampak tudi od bratov in sester. V dokaznem postopku dodelitve tožnice se ni prepričljivo ugotovilo; ali je ločitev otrok v njuno korist, zaradi katerih okoliščin se ni upoštevala želja tožnice, da ostane pri očetu skupaj s sestro, zaradi katerih razlogov je prišlo do spremembe obstoječega stanja (24), niso pa bili izvedeni tudi vsi potrebni dokazi, ki bi prepričljivo odgovorili na vprašanje, kdo od staršev tožnice ji je sposoben zagotoviti boljše pogoje za osebnostni razvoj (25). Iz izvedeniških mnenj in ugotovitev sodišča izhaja, da sta (oba) starša sposobna prevzeti breme varstva in vzgoje tožnice in njene sestre, sodišče pa ni izvedlo vseh dokazov, na podlagi katerih bi lahko prepričljivo ugotovilo, ali je kljub izraženi želji tožnice, da se dodeli očetu, glede na osebnostne lastnosti očeta in matere ter njune druge sposobnosti in zmožnosti, treba otroka dodeliti materi, ker bi bile s tem bolje zavarovane njegove koristi (26). Glede na predložene listinske dokaze, v postopku dodelitve ni moč najti razlogov, ki bi prepričljivo potrdili, da želja tožnice o dodelitvi očetu ne zagotavlja enakega varstva njenih koristi ali vsaj, da bi bilo prepričljivo dokazano, da tožnica ne izraža prave volje, kar se nakazuje v izvedeniških mnenjih (27). Navedena nasprotja se v postopku tudi z zaslišanjem strank in izvedencev niso razčistila, zato postopek dodelitve ni bil izpeljan na način, ki bi omogočal prepričljivo odločitev, da so z dodelitvijo tožnice materi v najboljši meri zavarovane njene koristi, kar le še dodatno potrjujejo kasnejša ravnanja tožnice (28), ki se je že poleti 2003 preselila k očetu in bila s sodba z dne 23.3.2004 dodeljena očetu v varstvo in vzgojo. V postopku dodelitve se je ustvarilo zmotno prepričanje, da je glede dodelitve pravno relevantna le izjava otroka, če je star deset let, zato se oče tožnice ni pritožil zoper sodbo o dodelitvi tožnice materi, vendar je potem, ko je tožnica dopolnila deset let, dne 25.8.2003 vložil tožbo in začasno odredbo na predodelitev. Tožnica je bila nato na podlagi sklepa z dne 30.9.2003 in sodbe z dne 23.3.2004 dodeljena v varstvo in vzgojo očetu.

15Sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotavlja, da se v postopku dodelitve ni ugotavljalo, ali je ločitev otrok v korist mladoletne tožnice (29). Odgovor na to vprašanje ne daje izvedeniško mnenje F. P., ki je sicer tako možnost dopuščal, ne da bi pojasnil okoliščine oziroma posledice takšne odločitve, še posebej glede na izraženo voljo tožnice (in njene sestre), da želita živeti pri očetu. Sodišče zato ni imelo na voljo prepričljivih dokazov, ki bi potrjevali, da je ločitev mladoletne tožnice in njene starejše sestre v korist tožnice, in da so z dodelitvijo materi zavarovane njene koristi. Sodišče v postopku dodelitve ni ugotavljalo vseh potrebnih dejstev, ki so bila odločilna za odločitev o dodelitvi tožnice materi (in sestre očetu), zato sodišče ni ravnalo s potrebno skrbnostjo, kar predstavlja protipravno ravnanje in hkrati dokazuje obstoj krivdne odgovornosti tožene stranke.

16Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo vzročno zvezo med protipravnim in krivdnim ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo ter pri tem ugotovilo, da je bila tožnica dolgotrajno izpostavljena negotovosti o dodelitvi, nedopustno izločena in prikrajšana v pravici do družinskega življenja in stabilnega okolja, doživela je travmatsko izkušnjo, kar jo je trajno osebnostno zaznamovalo. Tožnica je doživljala posebej v času protipravnega stanja hude čustvene stike in napetosti (30), ki so se kazale v hudih sanjah, kar je dodatno oteževala okoliščina, da je celoten postopek urejanja dodelitve trajal predolgo (od 15.9.1998 do 23.3.2004), kar je pustilo neizbrisan pečat na tožničini osebnosti, zato so njene življenjske aktivnosti drugačne, kot bi bile, če ne bi bilo protipravnega ravnanja. Tožnica je zato morala že v zgodnji fazi otroštva razviti obrambni mehanizem intelektualizacije, kar jo je deloma obvarovalo pred travmatskimi dogodki, ki pa so tožnici pustili trajen pečat na njeni osebnosti. Tožnica zaradi škodnih ravnanj ni čustveno trdna osebnost, ki lahko v stresnih situacijah pretirano reagira, vprašljivo pa je tudi izkoriščanje njenih čustvenih potencialov. Tožnica se zaveda svoje drugačnosti oziroma preobčutljivosti in zato trpi. Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da je zaradi ugotovljenih posledic poslabšana kakovost življenja tožnice, ker ima duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti, ob tem, da tožnica kljub navedenim težavam več ali manj normalno živi in ni bistveno omejena pri svojem funkcioniranju (31). Zaradi navedenih dogodkov je bila tožnica prikrajšana v osebnostni pravici do družinskega življenja, saj je bila iztrgana iz družinskega okolja, zato je trpela intenzivne duševne bolečine vse do odločitve o predodelitvi. Tožnica je doživljala tudi intenziven strah, posebej ob prisilni izvršitvi začasne odredbe (32), ki pa se je v travmatskih dogodkih tekom sodnega dogodka preoblikoval in kazal kot oblika duševnih bolečin zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti in okrnitve osebnostne pravice do družinskega življenja. Za kršitve ostalih osebnostnih pravic tožnica ni dala ustrezne trditvene podlage (33), kar velja tudi za posamične zahtevke po tožbi in spremenjeni tožbi, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo vse preostale zahtevke, neutemeljeno je zavrnilo le zahtevek za odškodnino zaradi kršitve pravice do sojenja v razumnem roku.

17Pravična odškodnina za duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti predstavlja znesek 8.000,00 EUR, enak znesek odškodnine v višini 8.000,00 EUR pa je priznan tožnici tudi za duševne bolečine zaradi okrnitve osebnostne pravice do družinskega življenja (34) EUR ter za strah 2.000,00 EUR. Pri določitvi zvišane odškodnine je pritožbeno sodišče upoštevalo temeljni načeli za odmero odškodnine za nepremoženjsko škodo in sicer načelo individualizacije višine odškodnine in načelo objektivne pogojenosti višine odškodnine. Tudi ob upoštevanju zadeve E. proti Sloveninji je tožnici priznana pravična skupna denarna odškodnina za nepremoženjsko škodo. Prisojena denarna odškodnina je zadoščenje za nepremoženjsko škodo, ki jo jo je utrpela tožnica, pri čemer so bile upoštevane (že navedene) individualne okoliščine konkretnega primera, posebej stopnja in trajanje duševnih bolečin in strahu pri tožnici, kakor tudi objektivne, ki so odraz materialnih zmožnosti družbe in sodne prakse pri priznanju denarne odškodnine v podobnih primerih nepremoženjskih škod, kjer se upoštevajo razmerja med odškodninami, ki so priznane za lahke, srednje in hude škodne primere (35).

18V postopku predodelitve P 744/2003 je sodišče postopalo v skladu z zakonom in sodno prakso, neutemeljen pa je tudi očitek, da je v navedenem sodnem postopku prišlo do kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Tožba na predodelitev je bila vložena 25.8.2003, s sklepom z dne 30.9.2003 pa je sodišče ugodilo predlogu za izdajo začasne odredbe in tožnico začasno dodelilo očetu, po naroku dne 23.3.2004 pa s sodbo dokončno dodelilo tožnico očetu. Iz trditvene podlage tožnice in priloženih dokazov (36) izhaja, da se oče tožnice ni udeležil prvega naroka v postopku predodelitve dne 30.9.2003, odločanje o taksni oprostitvi, ustavni pritožbi, izločitvi sodnice, nadzorstvenih pritožbah in drugih vloženih pravnih sredstvih, postopek pred CSD, pa so okoliščine, ki potrjujejo, da je postopek tekel v skladu z zakonom in sodno prakso in v ustreznih časovnih okvirih.

19Okoliščina, da je bila tožnica s sodbo v zadevi P 744/2003 predodeljena očetu, ne izključuje odgovornosti tožene stranke. Sodba o predodelitvi časovno le opredeljuje trenutek, ko je bilo protipravno dajanje tožene stranke odpravljeno in je bila tožnici dana (realna) možnost preko zakonitega zastopnika uveljaviti odškodninski zahtevek zoper toženo stranko. Že je bilo pojasnjeno (37), da se odgovornost države presoja skozi celoten postopek, ki je enovit in ne le skozi posamezne faze, saj je odločilna le končna pravnomočna odločba, ki je odpravila nezakonite posege države v pravice tožnice, zato je treba upoštevati trajanje postopka od vložitve tožbe dne 15.9.1998 v zadevi P 704/98 (oz. P 761/2001), do končne sodbe v postopku predodelitvi, čeprav sodišču v postopku P 744/2003 ni moč očitati sojenja v nerazumnem roku. Tožnica ni bila stranka v nobenem postopku, čeprav je bila subjekt razmerja, odločitve sodišča pa so posegale v njene pravice in koristi (38). Tožnici se je v postopku dodelitve šele določal zakoniti zastopnik, zato samostojno ni mogla vlagati pravnih sredstev in sredstev za pospešitev postopka (39), zaradi že opisanih ravnaj sodišča pa je posledično sodni postopek do dokončne odprave protipravnega stanja trajal predolgo, zato je tožnica upravičena do denarne odškodnine zaradi kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da tožnica v tem delu ni postavila ustreznega odškodninskega zahteva in da ni navedla odločilne trditvene podlage (40), nobenega dvoma pa ni, da je predložila ustrezne dokaze. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-207/208 z dne 18.3.2010 odločilo, da je 25. člen ZVPSBNO v neskladju z Ustavo, kolikor ne ureja tudi položaja oškodovancev, katerim je kršitev pravice do sojenja brez odlašanja prenehala pred 1.1.2007, pa do takrat niso vložili zahteve za pravično zadoščenje na mednarodno sodišče, in da se do odprave ugotovljenega neskladja v pravdnih postopkih zaradi plačila denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo kot posledico domnevne kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, ki je prenehala pred 1. 1. 2007, glede meril za ugotovitev kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja ter glede višine in določitve pravičnega zadoščenja uporabljajo določbe ZVPSBNO. Pritožbeno sodišče je upoštevalo kriterije iz 4. in 16. člena ZVPSBNO skozi že opisan potek postopka dodelitve in predodelitve tožnice in ugotovilo, da je postopek trajal predolgo (41), kar utemeljuje priznanje pravičnega zadoščenja v obliki denarne odškodnine v višini 3.500,00 EUR (drugi odstavek 16. člena ZVPSBNO). Pri prisoji odškodnine je pritožbeno sodišče upoštevalo trditve in predložene dokaze tožene stranke (42), da je bil postopek zapleten (posebej tudi zaradi ravnanj pravdnih strank, v katerih pa je treba posebej izpostaviti očeta tožnice, ki je vlagal številne (pre)obsežene vloge, nadzorstvene pritožbe, izločitvene predloge, nedopustno kontaktiral z izvedenci izven naroka, in na ta način občasno zlorabljal procesne pravice, kar je sodišče nedopustno dopuščalo), vendar tudi navedena ravnanja v razmerju do tožnice ne omogočajo ugotovitve, da je sodišče odločalo brez nepotrebnega odlašanja, še posebej, ker se je zaradi napak v sodnem postopku bistveno podaljšalo trajanje postopka v pravdi dodelitve, protipravno stanje pa se je nadaljevalo vse do sodbe z dne 23. 3. 2004.

20Ob že obširno opisanih dejanskih ugotovitvah, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je rok za zastaranje lahko pričel teči šele s sodbo o predodelitvi tožnice, saj je bilo šele takrat (dokončno) odpravljeno protipravno stanje, ker je bil postopek dodelitve tožnice očetu formalnopravno zaključen (43). Pritožba tožene stranke izpovedbe tožnice ne povzema v celoti, iz katere pa izhaja, da je bila tožnica v strahu in negotovosti vse do odločitve v postopku predodelitve (pri tem ni odločilno, kdaj je oče tožnice smatral, da je zadeva dodelitve urejena), zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da je zastaralni rok pričel teči pred izdajo sodbe o predodelitvi tožnice očetu. Glede na izpovedbo tožnice in predvsem ostale listinske dokaze, ni odločilna okoliščina, da tožnica v tožbi zahteva zamudne obresti od 10.2.2002.

21Pritožba tožene stranke je utemeljena v delu, v katerem je prvo sodišče sledilo spremenjenemu tožbenemu zahtevku v obrestnem delu. Tožnica je po prvem naroku spremenila tožbo v obrestnem delu in zahtevala zakonske zamudne obresti od 14. 10. 2002, prej pa je zahtevala zakonske zamudne obresti obresti od 5. 1. 2007. Sprememba tožbe v tem delu je bila sicer dopustna, tožnica pa ni navedla odločilnih dejstev glede spremenjenega obrestnega dela zahtevka, predvsem pa opravičljivih razlogov, ki bi dopuščali navajanje novih dejstev po končanem prvem naroku (četrti odstavek 286. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je zato sodbo v tem delu spremenilo in tožnici priznalo zakonske zamudne obresti od priznane odškodnine od poteka izpolnitvenega roka (5.1.2007), kot jih je zahtevala pred spremembo tožbe in za kar je obstajala ustrezna trditvena podlaga (44).

22Tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozarja, da je tožnica znižala tožbeni zahtevek za znesek 172.926,06 EUR in da sodišče prve stopnje o znižanju tožbenega zahtevka ni odločalo, kar bo moralo sodišče prve stopnje storiti s sklepom, v katerem bo vzelo na znanje delni umik tožbe ali z dopolnilno sodbo na podlagi odpovedi, če bo ugotovilo, da se je v tem delu tožnica odpovedala tožbenemu zahtevku, v nasprotnem pa bo treba uporabiti določbo drugega odstavka 188. člena ZPP.

23Pritožba tožene stranke utemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo odločitve o stroških, in da ni upoštevalo uspeha v pravdi, zato je bilo treba sodbo (sklep) v tem delu razveljaviti in vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje, hkrati tudi iz razlogov, kot so opisani v prejšnji točki. Na podlagi drugega odstavka 154. člena ZPP je odločilen uspeh v pravdi, glede na višino postavljenega zahtevka, sodišče pa je na podlagi navedene zakonske določbe dolžno upoštevati tudi vse okoliščine konkretnega primera. Katere pa so te konkretne okoliščine mora sodišče v sklepu navesti.

24Tožena stranka v pritožbi ne pojasni, v čem bi bilo dejansko stanje drugače ugotovljeno, če bi se vpogledalo v celotni spis P 761/2001 Okrožnega sodišča v Celju in In 99/00138 Okrajnega sodišča v Žalcu in kako je ta opustitev prvega sodišča vplivala na pravilnost končne odločitve; enako velja tudi glede ugotovitev izvedenke dr. A. S., da sta tožnica in mati menjavali bivališča in se skrivali pred očetom in da je izvedenka deloma povzela podatke iz spisa P 744/2003 (45). Tožena stranka ni vztrajala, da bi se postavil nov izvedenec, navedene nejasnosti pa bi tožena stranka lahko odpravila najkasneje ob zaslišanju izvedenke na naroku dne 5.11.2010. Stranka zadovolji trditvenemu dokaznemu bremenu, če opiše škodni dogodek, obseg nepremoženjske škode in posledice ter škodo opredeli v eni izmed zakonsko priznanih oblik, podrobnejšo analizo z označbo medicinskih pojmov pa opiše izvedenec medicinske stroke. S tem, ko je tožnica zatrjevala; da je bila v negotovosti, stiski, pod velikim pritiskom zaradi postopka, da ni imela na razpolago učinkovitih sredstev, da bi zavarovala svoje pravice in koristi, da je postopek do dokončne dodelitve trajal nerazumno dolgo, da je bila tožnica dodeljena materi v nasprotju z njeno voljo, ki se v postopku ni ustrezno preverila in je bila odločitev v nasprotju s pravili postopka, da je pred odločitvijo prebivala pri očetu, da je trpela duševne bolečine (46), je navedla odločilna dejstva, ki so (še) zadostovala za ugotovitev, da je tožbeni zahtevek po temelju in (deloma) po višini utemeljen, glede na dokaze, ki jih je pravočasno predložila.

25Pritožbeno sodišče je na podlagi 5. alineje prvega odstavka 358. člena ZPP deloma ugodilo pritožbi tožnice in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je zvišalo odškodnino za nepremoženjsko škodo in tožnici priznalo odškodnino zaradi kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, v preostalem delu pa pritožbo tožnice zavrnilo, zavrnjena pa je bila tudi pritožba tožene stranke v delu, v katerem izpodbija odločitev prvega sodišča glede priznanja denarne odškodnine tožnici za nepremoženjsko škodo in plačila obresti. Utemeljena pa je pritožba tožene stranke zoper odločitev o povrnitvi pravdnih stroškov, zato je pritožbeno sodišče sodbo (sklep) v tem delu razveljavilo in vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje (355. člen ZPP), s tem, da mora prvo sodišče odločiti tudi o delu denarne odškodnine, ki je bila na podlagi spremenjene tožbe delno umaknjena.

26Na podlagi četrtega odstavka 165. člena ZPP se odločitev o povrnitvi pritožbenih stroškov pridrži za končno (stroškovno) odločitev.

-------------

(1) V nadaljevanju ZZZDR.

(2) V nadaljevanju se za Okrožno sodišče v Celju uporablja tudi izraz sodišče, za Okrožno sodišče v Ljubljani pa se uporablja izraz sodišče prve stopnje ali prvo sodišče.

(3) V nadaljevanju CSD.

(4) V nadaljevanju ZVPSBNO.

(5) Razen v delu, ki se nanaša na odločitev o stroških postopka in glede znižanja odškodninskega zahtevka.

(6) Primerjaj mag. Dunja Jadek Pensa: Pravica do povračila škode po 26. členu Ustave, Podjetje in delo 6-7/1999/XXV, stran 1293.

(7) Dr. Rajko Pirnat: Protipravnost ravnanja javnih oblasti kot element odškodninske odgovornosti javnih oblasti, Zbornik inštituta za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti, stran 27.

(8) Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 943/2006. Nekateri teoretiki zastopajo stališče, da otrokov pogovor s sodnikom, četudi neformalen in ob asistenci oseb, ki naj bi bile otroku v oporo, ni najboljša rešitev. Otrokovo stališče naj bi sodišču predstavila oseba, ki je otroku poznana in ki si je znala pridobiti njegovo zaupanje - dr. Karel Zupančič: Nekatere pravne posledice razveze zakonske zveze staršev v razmerju do njihovih otrok, Pravosodni bilten XXI/2000, četrti odstavek stran 26.

(9) Podrobneje o tem - glej sodbo sodišča prve stopnje stran 12-13.

(10) Pravica do kontradiktornega postopka se ne izčrpa s pravico do navedbe o predlogih in zahtevkih nasprotne stranke, pač pa je vsebina tega načela širša, saj vsebuje tudi pravico stranke, da sodeluje v dokaznem postopku, da se izjavi o rezultatih dokazovanja in o vsem procesnem gradivu, ki lahko vpliva na odločitev. Primerjaj dr. Aleš Galič: Pravdni postopek s komentarjem, stran 53-54.

(11) Povzeto iz obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up 410/01.

(12) Primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča RS II Ips 646/2005 in II Ips 682/2007.

(13) Glej predlog za začasno odredbo A 4 in tožbo A 2 iz katere izhaja, da sta tožnica in njena sestra ob vložitvi razvezne tožbe živeli v Žalcu, kjer je tožnica obiskovala vrtec, njena sestra pa je hodila v drugi razred OŠ v Žalcu (glej tožbo točka IV).

(14) Priloga A 5.

(15) Priloga A 12.

(16) Ki pa je bil obrazložen.

(17) Kar ugotavlja tudi Ustavno sodišče v odločbi Up-410/01 z dne 14.2.2001-A 40.

(18) Podrobneje o tem glej sodbo sodišča prve stopnje stran 15, 17, 20-21.

(19) Sedaj tretji odstavek 105. člena ZZZDR.

(20) Dr. Karel Zupančič: Nekatere pravne posledice razveze zakonske zveze staršev v razmerju do njihovih otrok, Pravosodni bilten XXI/2000, stran 15.

(21) Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 828/2007.

(22) Oba starša sta v tožbenih zahtevkih zahtevala, da se jima otroka dodelita v varstvo in vzgojo.

(23) Npr. neprijateljski oziroma sovražni odnosi med otroci - (pol)brati in (pol)sestrami; v primerih posebne težke invalidnosti enega otroka, ko roditelj zaradi sodelovanja pri uvajanju v zaposlitev, izobraževanju, zdravljenju in oskrbi invalidnega otroka ni sposoben hkrati skrbeti za drugega otroka; nesposobnost enega otroka, da bi se vključil v novo okolje ob preselitvi enega izmed staršev v drugo državo.

(24) Iz listinske dokumentacije izhaja, da sta tožnica in njena sestra ob vložitvi razvezne tožbe živeli v Žalcu, kjer je tožnica obiskovala vrtec, njena sestra pa je hodila v drugi razred OŠ v Žalcu (glej tožbo točka IV priloga A2) .

(25) V tem delu prvo sodišče pravilno ugotavlja pomanjkljivosti sodišča pri delu z izvedenci.

(26) Glej: izpoved psihologinje CSD Žalec stran 10, priloga A20, izvedeniško mnenje in zaslišanje dr. M. Ž. T. o vlogi matere v osebnem razvoju tožnice, možnosti indoktrinacije na izjave tožnice in permisivnost enega od roditeljev.

(27) Ko se hkrati zatrjuje, da tožnica ni zmožna glede na starost ustrezno predvideti posledic svoje odločitve, pri kateremu od staršev bi živela (glej npr. izvedeniško mnenje dr. M. Ž. T. stran 5 priloga A 37 in izpoved izvedenke na naroku 10.7.2000 stran 3, priloga A 30).

(28) Ki ne bi bila relevantna, če ne bil postopek dodelitve izpeljan pomanjkljivo in v v nasprotju s sodno prakso.

(29) Na kar je v postopku dodelitve opozorilo sodišče tudi Višje sodišče v Celju v sklepu Cp 1457/2001 z dne 13.9.2001 (stran 9-10 sklepa, priloga A 34) s katerim je razveljavilo sodbo sodišča glede dodelitve otrok in v obrazložitvi sklepa poudarilo; „da sodišče ni pridobilo izvedeniškega mnenja o tem, kako bi delitev otrok vplivala na njun osebnostni razvoj, torej ali je takšna odločitev lahko v njuno korist....ob tem, da strokovna mnenja niso skladna z željami otrok“.

(30) Glej o tem tudi opozorila dr. M. Ž. T. v izvedeniških mnenjih in ob njenem zaslišanju.

(31) Podrobneje glej sodbo sodišča prve stopnje stran 26 in 28 ter izvedeniško mnenje dr. A. S. stran 162 in 163.

(32) Podrobneje o tem glej razloge v sodbi sodišča prve stopnje stran 20-21, ki jih pritožbeno sodišče v celoti sprejema.

(33) Primerjaj navedbe tožnice v vlogah in narokih ter posebej navedbo na naroku dne 16.3.2007 deveti odstavek stran 138, ki je bila dana v zvezi s pozivom sodišča prve stopnje (285.člen ZPP), da tožnica natančno opredeli, katere kršitve osebnostnih pravic uveljavlja v tožbi.

(34) Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 260/2004.

(35) Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 260/2004.

(36) Podrobneje o poteku postopka glej tožbo tožnice stran 4 in 5 in dokazne listine A 45 – A 75.

(37) Glej točko 6 te odločbe.

(38) Tožničin poseben (omejen) položaj v postopkih je bila tudi podlaga za priznanje višje odškodnine za nepremoženjsko škodo in zaradi kršitve sojenja v razumnem roku.

(39) Zaradi posebnega položaja tožnice v postopku, za tožnico ne velja določba prvega odstavka 15. člena ZVPSBNO.

(40) Glej navedbe tožnice: na strani 10 tožbe, na strani 8 pripravljalne vloge z dne 16.11.2009 stran 46 sodnega spisa, na naroku dne 8.1.2010 stran 91-92.

(41) Glej enake ugotovitve prvega sodišča v sodbi stran 24.

(42) Glej odgovor na tožbo stran 5 (stran 25 sodnega spisa), pripravljalna vloga z dne 9.12.2009 stran 59-69 sodnega spisa, kjer tožena stranka podrobno opisuje potek sodnega postopka; glej tudi listinske dokaze pravdnih strank o poteku postopka.

(43) Glej posebej trditveno podlago tožnice na naroku dne 8.1.2010 deseti odstavek stran 91 in peti odstavek stran 92.

(44) Glej navedbe tč. III. Stran 6.

(45) Ob tem, da je tožnica predložila listinsko dokumentacijo iz spisa P 744/2003; glej priloge A 42 - A 73.

(46) Povzet je le del navedb tožnice iz tožbe in pripravljalnih vlog.