VSRS Sodba in Sklep I Ips 27439/2012-397

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se deloma ugodi tako, da:

- se izpodbijani sodbi glede kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (opisanega pod točko 1) v odločbi o krivdi, določeni kazni, enotni kazni in stroških kazenskega postopka glede obsojenega M. B. razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Obsojenemu M. B. se za kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (opisanega pod točko 2) določeni kazni 5 (pet) mesecev zapora in stranska denarna kazen v višini 40 (štirideset) dnevnih zneskov, kar znaša 1.600,00 (tisoč šeststo) EUR, izrečeta.

- V izrečeno kazen se obsojenemu M. B. všteje čas prebit v priporu od dne 5. 6. 2012 do dne 21. 11. 2012, čas prebit v hišnem priporu od dne 21. 11. 2012 do dne 13. 3. 2013 in del prestane zaporne kazni od 16. 1. 2015 dalje.

- Denarno kazen je obsojenec dolžan plačati v roku 30 dni. Če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določilo en dan zapora.

- Obsojeni M. B. je dolžan plačati stroške postopka v zvezi s kaznivim dejanjem velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (opisanega pod točko 2), ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom sodišča prve stopnje.

III. V ostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrže.

A.

1Obsojeni M. B. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Krškem I K 27439/2012 z dne 13. 3. 2013 spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z 20. členom KZ-1, za katero mu je sodišče določilo kazen 2 (dve) leti zapora in stransko denarno kazen v višini 8.000,00 EUR in kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1, za katero mu je sodišče določilo kazen 5 (pet) mesecev zapora in stransko denarno kazen v višini 1.600,00 EUR. Upoštevaje pravila o steku je obsojencu nato izreklo enotno kazen 2 (dve) leti in 4 (mesece) zapora in enotno stransko denarno kazen v višini 9.500,00 EUR. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 27439/2012 z dne 23. 10. 2014 zavrnilo pritožbo obsojenčevih zagovornikov, pritožbi državnega tožilca pa je v odločbi o kazenski sankciji ugodilo in kazen za kaznivo dejanje

neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 zvišalo na 3 (tri) leta zapora in izreklo enotno kazen 3 (tri) leta in 4 (mesece) zapora in denarno kazen v višini 9.500,00 EUR.

2Obsojenčevi zagovorniki so vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega in drugega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in zaradi kršitve kazenskega zakona. Zagovorniki zatrjujejo, da je višje sodišče poseglo v

ugotovljeno dejansko stanje glede obsojenčevega razmerja do sostorilca in mu neupravičeno zvišalo zaporno kazen za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Višjemu sodišču očitajo tudi kršitev pravice do pravnega sredstva, ker je, namesto da bi prvostopenjsko sodbo razveljavilo, samo vsebinsko presojo uveljavljene kršitev iz zahteve za izločitev dokazov. Zagovorniki nadalje navajajo, da sodba temelji na dokazih, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic, sej je bil ključni dokaz najden v okviru hišne preiskave, vendar ga policija ni formalno zasegla, niti ob njegovi najdbi nista bili prisotni dve priči. Sodišče prve stopnje je kršilo obsojenčevo pravico do obrambe, ker ni izvedlo predlaganega dokaza, da se na glavni obravnavni pregleda rokavica, na kateri naj bi bila najdena obsojenčeva DNK sled. Obsojencu naj bi bila kršena tudi pravica do zasebnosti iz 38. člena Ustave RS, ker je policija

hranila njegov vzorec DNK, za katerega ni bilo preverjeno kje, kdaj in zakaj mu je bil odvzet. V zvezi s kaznivim dejanjem velike tatvine zagovorniki uveljavljajo, da v pravnomočni sodbi ni konkretiziran zakonski znak „vdor v zaprt tuj prostor“, prav tako v tem delu sodba nima razlogov. Zagovorniki menijo, da gre v obravnavanem primeru za navidezen realni stek med kaznivim dejanjem neupravičene proizvodne in prometa s prepovedanimi drogami po 186. členu KZ-1 in kaznivim dejanjem velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1, saj so obsojenci napravili obvod električne energije izključno

zaradi potreb laboratorija za vzgojo sadik konoplje.

3Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podala na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenila, da zahteva ni utemeljena. Navaja, da višje sodišče ni spreminjalo odločilnih dejstev, je le ugotovilo, da kazen ni bila pravilno odmerjena glede na okoliščine, ki vplivajo

na to, ali naj bo ta večja ali manjša. V zvezi z ugovorom, da je pritožbeno sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb ZKP, ker naj sodba ne bi vsebovala razlogov o odločilnih dejstvih, ugotavlja, da je glede zakonitosti hišne preiskave višje sodišče podalo obširne razloge v svoji sodbi v točkah od 12 do 20. V delu, kjer zahteva izpodbija sodbo glede kaznivega dejanja velike tatvine, je zahtevo potrebno zavreči, saj obramba teh kršitev ni uveljavljala v pritožbi.

4Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencu in njegovim zagovornikom, ki vztrajajo pri navedbah iz zahteve in navajajo, da je vrhovna državna tožilka le pavšalno, brez argumentov, zavrnila pravna stališča obrambe in se ni opredelila do ključnih pravnih problemov, ki so izpostavljeni v zahtevi.

B.-1

5V obravnavanem primeru je Okrožno sodišče v Krškem dne 5. 10. 2011 izdalo odredbo za hišno preiskavo stanovanjske hiše na naslovu ... v Krškem (v nadaljevanju hišna preiskava v Krškem). Lastnica stanovanjske hiše je A. Z., odredba se je glasila na R. Z., za katerega so obstajali utemeljeni razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami. Policisti so dne 5. 10. 2011 v stanovanjsko hišo vstopili s silo, saj je bilo v notranjosti hiše slišati nerazločen ropot, na pozive policistov, naj odpre vrata ni bilo odziva, zato so domnevali, da osumljenec uničuje dokazni material. Po opravljenem vizualnem pregledu so ugotovili, da so prostori predelani v laboratorij za gojenje konoplje, osumljenca pa niso našli, zato so preiskavo prekinili in jo nadaljevali naslednji dan ob 10.30 uri, ob prisotnosti lastnice hiše A. Z., osumljenega R. Z. in osumljenega B. S., za katerega so ugotovili, da neprijavljeno biva v stanovanjski hiši. Zaradi obsežnosti so hišno preiskavo še dvakrat prekinili in jo nadaljevali naslednji dan, zaključila pa se je dne 8. 10. 2011 ob 12.00 uri. Tekom hišne preiskave se je opravil tudi ogled kraja kaznivega dejanja. O teh preiskovalnih dejanjih so se sestavili trije zapisniki: i) zapisnik o hišni preiskavi, ii) zapisnik o zasegu predmetov in iii) zapisnik o ogledu kraja kaznivega dejanja. Prvi se je pisal ročno na standardiziranem obrazcu, podpisali sta ga tudi ob hišni preiskavi navzoči priči. Druga dva sta bila vodena računalniško, priči ga nista podpisali. V zapisniku o hišni preiskavi niso popisani zaseženi predmeti in kraj, kjer so bili najdeni (IV. točka standardiziranega obrazca), je pa iz njega razvidno, da sta sestavna dela zapisnika o hišni preiskavi tudi zapisnik o zasegu predmetov in zapisnik o ogledu kraja kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da v zapisniku o hišni preiskavi res niso evidentirani najdeni in zaseženi predmeti, vendar je sodišče sledilo pojasnilu policistov B1 in Z1, da je bil zapisnik o ogledu sestavni del zapisnika o hišni preiskavi, da se je zapisnik o ogledu pisal med samim izvajanjem hišne preiskave, pri čemer je Z1 svoje ugotovitve glasno narekoval B1, ta pa je navedbe zapisal neposredno v računalnik. Sodišče je sledilo tudi pojasnilu policistov, da zapisnik o ogledu

(opomba Vrhovnega sodišča: tudi zapisnik o zasegu predmetov)

ni bil dan v podpis obema pričama hišne preiskave, ker policija ne razpolaga s prenosnim tiskalnikom in so zato zapisnik o ogledu izpisali šele na policiji. Je bil pa zapisnik obema pričama prebran neposredno z računalniškega zaslona, kar sta povedala oba policista in tudi priča B2.

6V zahtevi za varstvo zakonitosti zagovorniki uveljavljajo, da je bila hišna preiskava opravljena nezakonito, ker zapisnik o hišni preiskavi ne vsebuje natančnega opisa zaseženih predmetov in kraja, kjer so bili predmeti najdeni. Zakonskih določb o hišni preiskavi po njihovem stališču ni mogoče razlagati na način, da se lahko potek hišne preiskave vpiše v zapisnik o ogledu kraja kaznivega dejanja, saj se tako garantna funkcija prič, ki naj bi preprečevale samovoljno ravnanje policije, povsem izniči. Najdba za obsojenca ključnega obremenilnega dokaza, to je rokavice, na kateri so bile najdene biološke sledi obsojenca, v zapisniku o hišni preiskavi ni dokumentirana. Prav tako ta dokaz ni evidentiran v zapisniku o zasegu predmetov. Da naj bi bila rokavica najdena v prostorih stanovanjske hiše v Krškem, izhaja le iz zapisnika o ogledu, vendar je bil ta ključni dokaz očitno najden na hišni preiskavi brez navzočnosti prič in brez da bi ga policija formalno pravno zasegla.

7Ustava RS v 36. členu varuje nedotakljivost stanovanja in določa, da nihče ne sme brez odločbe sodišča proti volji stanovalca vstopiti v tuje stanovanje ali v druge tuje prostore, niti jih ne sme preiskovati. Pri preiskavi ima pravico biti navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, ali njegov zastopnik, preiskava pa se sme opraviti samo v navzočnosti dveh prič. Pogoji za izvedbo in potek hišne preiskave so določeni v členih ZKP od 214 do 218. Preiskava stanovanja in drugih prostorov obdolženca ali drugih oseb se sme opraviti, če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje in je verjetno, da bo mogoče pri preiskavi obdolženca prijeti

ali da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek (prvi odstavek 214. člena ZKP). Preiskavo odredi sodišče z obrazloženo pisno odredbo (prvi odstavek 215. člena ZKP). Ob preiskavi morata biti navzoči dve polnoletni osebi kot priči (tretji odstavek 216. člena ZKP). O vsaki hišni preiskavi se napravi zapisnik, ki ga podpišejo tisti, pri katerem se opravi preiskava, njegov odvetnik, če je bil navzoč pri preiskavi in tisti, katerih navzočnost je obvezna. Pri preiskavi se zasežejo samo tisti predmeti in listine, ki so v zvezi z namenom preiskave v posameznem primeru. V zapisnik se vpišejo in v njem natančno opišejo premeti in listine, ki se zasežejo (sedmi odstavek 216. člena ZKP). Ogled kraja kaznivega dejanja pa se opravi, kadar je za ugotovitev ali razjasnitev kakšnega pomembnega dejstva v postopku potrebno neposredno opazovanje (245. člen ZKP).

8Razmejitev med preiskovalnim dejanjem hišne preiskave in ogleda kraja kaznivega dejanja je Ustavno sodišče RS napravilo v odločbi Up-2045/07 z dne 18. 6. 2009, kjer je zapisalo, da je dejavnost policije pri ogledu usmerjena predvsem v iskanje in zavarovanje dokazov, ki se nahajajo na kraju dejanja in omogočajo preverjanje hipotez o kaznivem dejanju in storilcu. Pri hišni preiskavi pa se navadno iščejo točno določeni predmeti, ki jih je storilec

uporabljal pri kaznivem dejanju, ki jih je storilec pridobil s storitvijo kaznivega dejanja ali so posledica kaznivega dejanja, pri čemer ni treba, da bi bilo stanovanje hkrati kraj kaznivega dejanja. Preiskovalno dejanje ogleda, ki ga opravi policija v ustavno zavarovanem prostoru, je lahko po svoji vsebini takšno, da preraste v preiskavo. V citirani zadevi so policisti v stanovanju, ki je bilo hkrati kraj storitve kaznivega dejanja, fotografirali prostore in označili ter zavarovali biološke sledi, ustavno sodišče pa je presodilo, da njihova dejavnost ni prerasla v preiskavo.

9V obravnavani zadevi ne gre za vprašanje, ali je preiskovalno dejanje ogleda preraslo v hišno preiskavo. Nesporno je, da je policija pridobila odredbo za hišno preiskavo in v stanovanjski hiši v Krškem od 5. 10. 2011 do 8. 10. 2011 opravljala hišno preiskavo. Kadar je kraj storitve kaznivega dejanja obenem tudi kraj opravljanja hišne preiskave, je ogled kraja kaznivega dejanja sestavni del hišne preiskave. V obravnavanem primeru je bila hišna preiskava izredno obsežna, trajala je več dni, zaseženih je bilo več kot 250 predmetov. ZKP ne prepoveduje, da se v takih primerih zapisnik o hišni preiskavi vodi računalniško. Ne glede na to, ali se zapisnik piše računalniško ali ročno na standardiziranem obrazcu, je potrebno upoštevati določbe ZKP o načinu dokumentiranja ob preiskavi najdenih predmetov. Sedmi odstavek 216. člena ZKP določa, da se o vsaki hišni preiskavi

napravi zapisnik, da se vanj vpišejo in v njem natančno opišejo predmeti in listine, ki se zasežejo, tak zapisnik pa podpišejo tisti, pri katerem se opravi preiskava, njegov odvetnik, če je navzoč in tisti, katerih navzočnost na preiskavi je obvezna, torej tudi dve priči. Če je policija zaradi obsežnosti preiskave, del obvezne sestavine zapisnika (natančen opis zaseženih predmetov in kraja, kjer so bili najdeni) vodila na ločenih dokumentih, bi tudi te morali podpisati ob preiskavi navzoči priči, kot to pravilno zatrjuje obramba. Dejstvo, da policija ne razpolaga z ustrezno tehnično opremo (prenosnim tiskalnikom) ne

more biti pravno upoštevan razlog za to, da navzoči priči ne podpišeta dokumenta, v katerem so opisani predmeti in listine, ki so bili zaseženi ob hišni preiskavi.

V obravnavanem primeru je policija zasežene predmete popisala v zapisniku o zasegu predmetov, za obsojenca ključni obremenilni dokaz (rokavica) je bil dokumentiran v zapisniku o ogledu. Oba zapisnika sta bila natisnjena na policijski postaji, ob hišni preiskavi navzoči priči pa ga nista podpisali. S

takim ravnanjem policistov je bila kršena določba sedmega odstavka 216. člena ZKP.

10Po določbi 219. člena ZKP sodišče ne sme opreti svoje odločbe na dokaze, pridobljene ob hišni preiskavi, če je bila ta opravljena brez pisne odredbe sodišča ali brez oseb, ki morajo biti navzoče pri preiskavi ali če je bila preiskava opravljana v nasprotju z določbami prvega, tretjega in četrtega odstavka 218. člena ZKP. V obravnavanem primeru ne gre kršitev Ustave RS ali absolutno bistveno kršitev določb ZKP

(1)

, ampak za kršitev določb ZKP, ki se kaže v tem, da ob preiskavi navzoči priči nista podpisali zapisnika, v katerem so bili opisani najdeni in zaseženi predmeti.

Pri kršitvi določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP mora biti, za njeno uspešno uveljavljanje z zahtevo za varstvo zakonitosti, izkazan vpliv na zakonitost sodbe

(3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP).

Iz zahteve za varstvo zakonitosti je mogoče razbrati, da zagovorniki vpliv na zakonitost utemeljujejo z zatrjevanjem, da ključen dokaz (rokavica) ni bil najden ob hišni preiskavi, da formalno ni bil zasežen, niti njegove najdbe nista potrdili priči, s čimer želijo zbuditi dvom v njegovo verodostojnost.

11V eni izmed svojih odločb je Vrhovno sodišče zapisalo, da materialni dokaz omogoča dokazovanje prisotnosti storilca na kraju dejanja, njegovo povezavo s predmeti, ki so v zvezi z dejanjem ter ugotavljanje drugih za sojenje pomembnih okoliščin. Glede na pomembnost materialnih dokazov morajo le-ti ostati nespremenjeni od zavarovanja na kraju dejanja do njihove predložitve sodišču, dovoljene so le spremembe zaradi forenzičnih preiskav in običajnega poteka časa. Dokumentirano mora biti vse dogajanje z dokazom, od tega kdo ga je zavaroval, kako in kje je bil hranjen ter ali je prišlo do posega v njegovo celovitost zaradi kriminalistično-tehničnih preiskav

(2)

.

V drugi zadevi je Vrhovno sodišče ugotovilo, da lahko pisni zapisnik o poteku ogleda verodostojno nadomeščajo drugi nosilci podatkov (npr. videoposnetki, fotografije) in lahko celo bolje ponazorijo dejansko mesto najdbe posameznega dokaza

(3)

. Tudi v zadevi I Ips 36696/2011 z dne 18. 4. 2013 najdba ključnega obremenilnega dokaza ni bila ustrezno zapisniško dokumentirana, vendar je Vrhovno sodišče pritrdilo razlogom nižjih sodišč, ki sta se na podlagi drugih izvedenih in presojanih dokazov prepričali, da so bili dokazi ob hišni preiskavi ustrezno zavarovani in dokumentirani.

12V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje ugotovilo, da iz zapisnika o ogledu kraja dejanja, iz fotografij in izpovedb prič izhaja, da je bilo ob hišni

preiskavi najdenih več delovnih rokavic, iz poročila NFL pa izhaja, da je na eni od rokavic najdena sled DNK, ki pripada obsojenemu M. B. Obsojenec pa je v svojem zagovoru povedal, da je pomagal pri trganju vršičkov konoplje in pri tem uporabljal tudi rokavice. Sodišče je nadalje zaključilo, da sta bili priči prisotni pri najdbi in zasegu vseh predmetov, pri čemer je od preiskave minilo več kot leto dni, zato je očitno, da se vseh detajlov nista spomnili natančno. Zakaj ne dvomi v verodostojnost najdenega dokaza, to je PVC rokavice z biološkimi sledmi obsojenca, je v 17. točki obrazložitve pojasnilo tudi višje sodišče. Nižji sodišči sta iz drugih dokumentov v spisu (zapisnik o ogledu, fotoalbum, poročilo NFL, zagovor obsojenca) ugotovili, da je bila rokavica z biološkimi sledmi obsojenca najdena ob hišni preiskavi, da sta bili ob najdbi prisotni dve priči, dokaz pa je bil ustrezno zavarovan. Vrhovno sodišče zato zaključuje, da zgolj nestrinjanje zagovornikov z dokaznimi zaključki sodišča (da dokaz rokavice ni bil najden ob hišni preiskavi, da ni bil zasežen in da najdbe nista potrdili priči) ne utemeljuje vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo sedmega odstavka 216. člena ZKP in vplivom na zakonitost sodbe. Vrhovno sodišče tako ni moglo presoditi, ali navedena kršitev določb kazenskega postopka predstavlja relativno bistveno kršitev postopka po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP.

13V obravnavanem primeru je obramba tekom glavne obravnave podala več predlogov za izločitev dokazov, povezanih s hišno preiskavo v Krškem. Predlog za izločitev dokazov z dne 22. 10. 2012 je prvostopenjsko sodišče kot prepozen zavrglo. Prvostopenjsko sodišče se je sklicevalo na to, da je obramba že v preiskovalnem postopku imela možnost seznaniti se z zapisnikom o hišni preiskavi in zapisnikom o ogledu, v zvezi s katerima je uveljavljala procesne kršitve in zahtevala izločitev dokazov. Iz istih razlogov je prvostopenjsko sodišče zavrglo predlog obrambe za izločitev dokazov, ki ga je podala na glavni obravnavi dne 6. 12. 2012. Obramba je izločitev dokazov, pridobljenih ob hišni preiskavi v Krškem, zahtevala še dne 29. 1. 2013 in ga pisno dopolnila dne 26. 2. 2013. Tega predloga prvostopenjsko sodišče ni zavrglo, temveč ga je vsebinsko obravnavalo, ker se je opiral na izpovedbi prič S1 in B2, ki v preiskavi nista bili zaslišani. Višje sodišče je pritrdilo pritožbenim navedbam obrambe, da spis I K 27439/2012, v katerem sta se nahajala zapisnik o hišni preiskavi in zapisnik o ogledu, v času predobravnavnega naroka v fizični obliki še ni bil priključen obravnavani zadevi, zato se obramba ni mogla seznaniti z njuno vsebino. Po ugotovitvi višjega sodišča prvostopenjsko sodišče ne bi smelo šteti, da je bila obramba glede zahteve za izločitev dokazov v zvezi s hišno preiskavo v Krškem prekludirana. Kršitve pravice do obrambe višje sodišče kljub temu ni ugotovilo, saj je presodilo, da je prvostopenjsko sodišče, na podlagi zadnje zahteve za izločitev dokazov, vsebinsko presojalo vse ugovore v zvezi z zakonitostjo hišne preiskave v Krškem.

14V zahtevi za varstvo zakonitosti zagovorniki izpodbijajo stališče višjega sodišča in navajajo, da je sodišče prve stopnje opravilo vsebinsko presojo zatrjevanih kršitev le iz zahteve za izločitev dokazov z dne 29. 1. 2013, ne pa tudi zatrjevanih kršitev iz zahtev za izločitev dokazov z dne 22. 10. 2013 in dne 6. 12. 2012. Po navedbah zagovornikov sodišče prve stopnje ni presojalo očitkov, da dokazni standard utemeljenih razlogov za sum ob izdaji odredbe ni bil podan, da je pobuda za izdajo odredbe za hišno preiskavo temeljila na neresničnih oziroma prirejenih podatkih, da je bila hišna preiskava opravljena v odsotnosti dveh prič, da ni imela pravne podlage v izdani odredbi, da niso bili izpolnjeni pogoji za nasilen vstop v hišo in da zapisnik o ogledu ni verodostojna listina. Sodišče prve stopnje je zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodba ni vsebovala razlogov o teh odločilnih dejstvih. Namesto da bi ob ugotovljeni kršitvi višje sodišča sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje, je samo presojalo uveljavljene kršitve in dopolnilo ugotovljeno dejansko stanje, s čimer je prekoračilo svoja pooblastila ter kršilo obsojenčevo pravico do pravnega sredstva.

15Ustava RS v 25. členu določa, da je vsakomur zagotovljena pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Ustavno sodišče RS je v več svojih odločbah pojasnilo, da smisel določbe 25. člena ni le v tem, da ima prizadeti na razpolago možnost za vložitev pravnega sredstva, temveč v tem, da z vložitvijo pravnega sredstva lahko učinkovito brani svoje pravice oziroma pravne interese. Pravica do pravnega sredstva je lahko učinkovita le, če je odločba v vsaki bistveni točki obrazložena na tako konkreten (ne pavšalen, abstrakten, splošen) način, da je mogoča presoja njene pravne pravilnosti. Če je obrazložitev pomanjkljiva, so lahko zagotovljena pravna jamstva le navidezna. Stopnja podrobnosti, s katero mora biti obrazložena odločba, je zato določena s tistim, kar zahteva učinkovito pravno sredstvo zoper odločbo v vsakem posameznem primeru

(4)

. Kršitev pravice do pravnega sredstva je po ustavnosodni praksi podana, če drugostopenjski organ sam dopolni neobrazloženo prvostopenjsko odločbo

(5)

.

16Po ugotovitvi Vrhovnega sodišča je prvostopenjsko sodišče v sodbi na straneh od 13 do 15 presojalo vse uveljavljene kršitve v zvezi z zatrjevano nezakonito izvedbo hišne preiskave, razen navedb, da ni bil podan dokazni standard utemeljenih razlogov za sum za izvedbo hišne preiskave. Višje sodišče je ugotovilo, da je prvostopenjsko sodišče predloga obrambe za izločitev dokazov neupravičeno štelo za prepozna. Prvostopenjsko sodišče bi tako moralo presojati tudi očitek obrambe, da dokazni standard utemeljenih razlogov za sum ob izdaji odredbe za hišno preiskavo ni bil podan, kar je obramba uveljavljala v zahtevi za izločitev dokazov z dne 6. 12. 2012. Navedenega prvostopenjsko sodišče ni napravilo, s tem pa je prvostopenjska sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj so v obrazložitvi izostali razlogi o odločilnem dejstvu, to je o zakonitosti opravljene hišne preiskave. Višje sodišče je napako prvostopenjskega sodišča skušalo odpraviti z lastno presojo na prvi stopnji uveljavljanih kršitev, namesto da bi izpodbijano sodbo razveljavilo. V 11., 12., 13. in 14. točki obrazložitve višje sodišče ugotavlja, da informacija Interpola Dunaj ni bila edina okoliščina, na podlagi katere je bil podan predlog in izdana odredba za hišno preiskavo, ampak je bila podkrepljena tudi z ugotovitvami policistov ob opazovanju objekta (karakteristike hiše, zaprtost in zastrtost oken, občasno slišan hrup, hitro se vrteči merilnik električne energije). Nadalje, da obstoja utemeljenih razlogov za sum ne omaja niti dejstvo, da se je izdana odredba za hišno preiskavo glasila na lastnico hiše A. Z. in R. Z., ki pred tem nista bila obravnavana za kakršnokoli kaznivo dejanje. V 14. točki obrazložitve pa je višje sodišče odgovorilo tudi na očitke, da je odredba za hišno preiskavo temeljila na neresničnih oziroma prirejenih podatkih policije. Na ta način je višje sodišče napravilo lastne dejanske in pravne zaključke, ki jih sodba prvostopenjskega sodišča ne vsebuje. S tem je ravnalo v nasprotju z načelom odločanja na več stopnjah in obsojenčevi obrambi odvzelo možnost učinkovitega pravnega sredstva, ki mu ga zagotavlja 25. člen Ustave RS.

17Vrhovno sodišče je ob ugotovljeni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo je napravilo prvostopenjsko sodišče in ob ugotovljeni kršitvi pravice do pravnega sredstva (25. člen Ustave RS), ki jo je napravilo višje sodišče, zahtevi zagovornikov obsojenega M. B. glede kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 ugodilo, izpodbijano sodbo v tem delu razveljavilo v odločbah o krivdi in določeni kazni, razveljavilo pa jo je tudi v odločbah o enotni kazni in stroških postopka ter zadevo v tem obsegu vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo prvostopenjsko sodišče presoditi uveljavljene ugovore v zvezi z zakonitostjo opravljene hišne preiskave. Zaradi zavzetega stališča Vrhovno sodišče ostalih uveljavljenih kršitev ni presojalo.

B.-2

18Ker je Vrhovno sodišče sodbo za dejanje pod točko 1 razveljavilo, pod točko 2 pa zahtevo za varstvo zakonitosti zavrglo, je obsojencu za dejanje pod točko 2 določeno kazen petih mesecev zapora in stransko denarno kazen 1.600,00 EUR izreklo (šesti odstavek 392. člena ZKP). Pri izreku glavne in stranske kazni je upoštevalo v pravnomočni sodbi ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine ter pri določitvi denarne kazni tudi v sodbi sodišča prve stopnje ugotovljene

obsojenčeve premoženjske razmere (prvi odstavek 49. člena in drugi odstavek 47. člena KZ-1). Vrhovno sodišče ocenjuje, da je izrečena kazen pravična in sorazmerna s težo kaznivega dejanja ter obsojenčevo krivdo.

19V izrečeno kazen je obsojencu vštet, skladno z določbo prvega odstavka 56. člena KZ-1, čas prebit v priporu in del že prestane kazni.

20Vrhovno sodišče je, po navedenem na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP odločilo o stroških postopka za dejanje opisano pod točko 2 v zvezi z nerazveljavljenim delom pravnomočne sodbe. Odločilo je, da je obsojenec dolžan plačati stroške postopka v zvezi s tem dejanjem, ki jih bo odmerilo sodišče prve

stopnje s posebnim sklepom.

C.

21Zagovorniki v zvezi s kaznivim dejanjem velike tatvine, opisanim pod točko 2 pravnomočne sodbe uveljavljajo kršitev kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme vložnik zahteve na kršitve

zakona, v zvezi s katerimi je mogoče vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti, sklicevati samo, če kršitve ni mogel uveljavljati v pritožbi, ali če jih je uveljavljal pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo. Vložnik mora že v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje vsebinsko z argumenti uveljavljati kršitev zakona (procesnega ali materialnega), ki jo uveljavlja kasneje v zahtevi za varstvo zakonitosti. Pregled pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje in

zahteve za varstvo zakonitosti pa je pokazal, da zagovorniki z rednim pravnim sredstvom, to je pritožbo, niso uveljavljali bistvene kršitve določb postopka in kršitve kazenskega zakona, ki jo sedaj uveljavljajo v zahtevi za varstvo zakonitosti. Zagovorniki tudi sami v zahtevi navajajo, da v pritožbi obramba izrecno ni poudarila bistvene kršitve določb postopka in kršitve kazenskega zakona, vendar menijo, da je to kršitev višje sodišče dolžno preizkusiti skladno z določbo 383. člena ZKP po uradni dolžnosti. Zato tudi menijo, da lahko v zahtevi za varstvo zakonitosti, ker po njihovi oceni višje sodišče preizkusa sodbe po uradni dolžnosti v smeri kršitev določb postopka in kazenskega zakona ni opravilo, uveljavljajo navedene kršitve zakona. Z zagovorniki se ni mogoče strinjati, saj je sodišče druge stopnje v točki 25 obrazložilo, da je opravilo

tudi preizkus sodbe sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti v okviru določbe prvega odstavka 383. člena ZKP in ni ugotovilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti. Pa tudi okoliščina, da pazi višje sodišče po uradni dolžnosti na pravilno uporabo določb postopka in da kazenski zakon ni bil prekršen v obtoženčevo škodo (1. in 2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP) ne dopušča sklepanja, da je bila pritožba glede na morebitne bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona vsebinsko izčrpana. Glede na določbo petega odstavka 420. člena ZKP morata biti tudi kršitvi kazenskega postopka in kazenskega zakona, ki ju zatrjujejo zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti, izrecno uveljavljani v pritožbi. Iz zakonskega besedila petega odstavka 420. člena ZKP je tako razvidno, da mora biti redno pravno sredstvo izčrpano ne le formalno, to je z njegovo vložitvijo, temveč tudi materialno, to je vsebinsko. Slednje pomeni, da mora vlagatelj kršitve, ki jih uveljavlja z zahtevo za varstvo zakonitosti, konkretizirati in jih tudi ustrezno obrazložiti že v postopku s pritožbo. Tega pa zagovorniki v postopku niso storili, saj razlogov v zvezi s kršitvijo kazenskega postopka in kazenskega zakona za dejanje velike tatvine v postopku s pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje niso uveljavljali. Ker po navedenem zahteva za varstvo zakonitosti v tem delu ne izpolnjuje pogojev iz petega odstavka 420. člena ZKP jo je Vrhovno sodišče na

podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP zavrglo.

----

(1) Absolutno bistvena kršitev določb ZKP bi bila podana, če priči ob hišni preiskavi sploh ne bi bili navzoči, kar sicer v zahtevi zatrjuje obramba in v tem delu izpodbija ugotovljeno dejansko stanje.

(2) Glej sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 371/2008 z dne 4. 12. 2008.

(3) Glej sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 37/2009 z dne 21. 5. 2009.

(4) Glej npr. odločbe Ustavnega sodišča RS: U-I-98/91 z dne 10. 12. 1992, U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996, U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997, Up-96/94 z dne 4. 12. 1997.

(5) Glej npr. odločbo Ustavnega sodišča RS Up 118/95 z dne 11. 6. 1998.