VSRS Sodba I Ips 45162/2011-601

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenka je dolžna plačati sodno takso v višini 500 (petsto) EUR.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom VI Kr 45162/2011 z dne 22. 7. 2013 na podlagi prvega odstavka 129.a člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) zavrnilo predlog obsojene J. K. za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist z dne 21. 6. 2013. Zoper omenjeni sklep je obsojenkina zagovornica vložila pritožbo, ki jo je Višje sodišče v Ljubljani s sklepom I Kp 45162/2011 z dne 9. 8. 2013 kot neutemeljeno zavrnilo, obsojenki pa naložilo v plačilo stroške pritožbenega postopka.

2Zoper pravnomočni sklep vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenkina zagovornica, kot navaja uvodoma, zaradi kršitve kazenskega zakona, zlasti osmega odstavka 86. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in drugih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost izpodbijanega sklepa, torej iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP izpodbijani pravnomočni sklep spremeni tako, da obsojenki nadomesti izvrševanje kazni zapora z delom v splošno korist oziroma podrejeno, da izpodbijani pravnomočni sklep razveljavi in vrne zadevo v novo odločanje sodišču prve stopnje.

3Vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti navaja, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

4Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenki in njenim zagovornikom, ki so se o odgovoru izjavili in v celoti vztrajajo pri podani zahtevi za varstvo zakonitosti.

B – I.

5Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme zahteva za varstvo zakonitosti vložiti po končanem kazenskem postopku zoper pravnomočno sodno odločbo, s katero je bil kazenski postopek končan, zoper drugo odločbo pa le, če je od odločitve Vrhovnega sodišča mogoče pričakovati odločitev o pravnem vprašanju, ki je pomembno za zagotovitev pravne varnosti, enotne uporabe prava ali za razvoj prava preko sodne prakse, in zoper sodni postopek, ki je tekel pred tako pravnomočno odločbo.

6Obsojenka je bila s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 45162/2011 z dne 5. 9. 2012 v zvezi s sodbo in sklepom Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 45162/2011 z dne 8. 5. 2013 (v nadaljevanju pravnomočna sodba) spoznana za krivo storitve kaznivega dejanja pomoči pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1, za kar ji je bila izrečena kazen eno leto in šest mesecev zapora. Okrožno sodišče v Ljubljani je dne 24. 6. 2013 prejelo obsojenkin predlog, vložen po zagovornici, da se izrečena kazen enega leta in šestih mesecev zapora nadomesti z delom v splošno korist v Centru ..., torej v obliki in na način, kot ga dopušča sedmi odstavek 86. člena KZ-1. Z izpodbijanim pravnomočnim sklepom je sodišče omenjeni predlog obsojenke zavrnilo. Vrhovno sodišče ugotavlja, da izpodbijani pravnomočni sklep ni odločba, s katero je bil kazenski postopek končan, temveč gre za odločbo, izdano po pravnomočno končanem kazenskem postopku v postopku izvrševanja kazni. Takšna odločba pa se lahko izpodbija samo, če so podani pogoji iz prvega odstavka 420. člena ZKP, torej če je od odločitve Vrhovnega sodišča mogoče pričakovati odločitev o pravnem vprašanju, ki je pomembno za zagotovitev pravne varnosti, enotne uporabe prava ali za razvoj prava preko sodne prakse. Glede na navedeno je moralo Vrhovno sodišče najprej preizkusiti, ali vložnica v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kakšno pravno vprašanje, ki izpolnjuje pogoje iz citiranega prvega odstavka 420. člena ZKP.

7Vložnica v zahtevi za varstvo zakonitosti kot pomembni izpostavlja dve pravni vprašanji. Prvič, katera merila mora sodišče uporabiti pri odločanju o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, če o tem predlogu odloča po uveljavitvi novele KZ-1B: ali merila, določena v osmem odstavku 86. člena KZ-1B, ki velja od 15. 5. 2012 dalje, ali merila, določena v tretjem (pravilno četrtem) odstavku 86. člena KZ-1, ki so veljala do uveljavitve novele KZ-1B dne 15. 5. 2012. In drugič, kateri so tisti objektivni kriteriji, vezani na težo kaznivega dejanja, ki jih mora sodišče upoštevati pri odločanju o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist pri vseh storilcih enakovrstnih kaznivih dejanj. Takšni enotni objektivni kriteriji za presojo teže kaznivega dejanja, ki bi veljali za vse storilce enakih kaznivih dejanj, bi po oceni zagovornice zagotovili pravično (enakopravno) obravnavanje vseh storilcev enakovrstnih kaznivih dejanj.

8V zvezi s prvim vprašanjem, ki ga vložnica izpostavlja v zahtevi kot pomembno pravno vprašanje, Vrhovno sodišče ugotavlja naslednja pravnorelevantna dejstva:

- kot izhaja iz izreka pravnomočne sodbe je bilo kaznivo dejanje, katerega je bila obsojenka s to sodbo spoznana za krivo, storjeno dne 16. 12. 2008 in dne 19. 12. 2008.

- sodišče je pravnomočno sodbo izdalo na podlagi kazenskega zakona, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, to je KZ-1 (Uradni list RS, št. 55/2008, 66/2008 - popr., 39/2009, 55/2009 - Odl. US).

- predlog za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist je vložnica vložila po pravnomočnosti sodbe in ga je sodišče prejelo dne 24. 6. 2013.

- v času vložitve obsojenkinega predloga za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist je že veljal Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 91-3913/2011 z dne 14. 11. 2011, v nadaljevanju KZ-1B), ki je stopil v veljavo dne 15. 5. 2012, in je v 44. členu spremenil do tedaj veljavni 86. člen KZ-1 (prestajanje kazni zapora), med drugim tudi v določbah, ki se nanašajo na institut nadomestitve kazni zapora z delom v splošno korist.

- kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega pravnomočnega sklepa, je sodišče kot pravno podlago za odločanje o obsojenkinemu predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist citiralo določbe kazenskega zakona, ki je veljal v času vložitve predloga, to je KZ-1B.

Glede na zgoraj navedene okoliščine Vrhovno sodišče ugotavlja, da je odgovor na prvo vprašanje, ki ga vložnica uveljavlja v zahtevi, odvisen od odgovora na predhodno pravno vprašanje, kateri kazenski zakon mora sodišče uporabiti, ko odloča o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, ali zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, ali zakon, ki velja v času odločanja o tem predlogu. Ker se Vrhovno sodišče o tem vprašanju do sedaj še ni izreklo, po oceni Vrhovnega sodišča pa gre za vprašanje, ki presega pomen konkretne kazenske zadeve, saj je od odločitve Vrhovnega sodišča o tem vprašanju mogoče pričakovati odločitev o pravnem vprašanju, ki je pomembno za enotno uporabo in razvoj prava preko sodne prakse, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti glede tega vprašanja sprejelo v obravnavo.

B – II.

9Iz načela zakonitosti v kazenskem pravu, kot je določeno v 28. členu Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), med drugim izhaja, da morajo sodišča pri sojenju uporabiti zakon, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. To ustavno načelo je zakonodajalec konkretiziral v 7. členu KZ-1 (prej 3. člen Kazenskega zakonika - KZ), ki glede časovne veljavnosti kazenskega zakona določa, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Če pa se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se uporablja zakon, ki je milejši za storilca. Za presojo, kateri zakon je za storilca milejši, sta se izoblikovali dve temelji načeli, načelo konkretnosti in načelo alternativnosti. V skladu s prvim načelom je potrebno pri ugotavljanju, kateri zakon je za storilca milejši, upoštevati konkreten primer, ki ga sodišče obravnava, kar pomeni, da je potrebno upoštevati le tiste določbe obeh zakonov, ki bi se uporabile v konkretni zadevi, in nato primerjati rezultat uporabe starega in novega zakona. Pred tem mora sodišče ugotoviti vse okoliščine, ki so v danem primeru relevantne za uporabo enega ali drugega zakona, saj je samo tako mogoče ugotoviti, do kakšne rešitve bi privedla uporaba enega ali drugega zakona glede na konkretno dejansko stanje. Vedno gre torej za izbiro milejšega zakona glede na institute, ki jih mora sodišče uporabiti v konkretnem primeru, in ne za vprašanje splošne ocene strogosti dveh zakonov. Ko govorimo o izbiri milejšega zakona, pojem zakona zajema celotno pravno stanje, vse kazenske določbe, ki prihajajo v poštev za uporabo v danem primeru. V skladu z načelom alternativnosti pa je potrebo uporabiti bodisi stari bodisi novi zakon, ne pa morebiti kombinacije obeh. Teorija pa v nekaterih izjemnih situacijah dopušča odstop od tega načela, saj se v določenih primerih ni mogoče izogniti uporabi kombinacije dveh ali več zakonov (Ambrož M., v članku Časovna veljavnost kazenskega zakona in ugotavljanje, kateri od zakonov je milejši, Zbornik 1. konference kazenskega prava in kriminologije, GV Založba, Portorož 2008, str. 129, kot takšne primere našteva situacije, ko novi zakon pri določenem kaznivem dejanju hkrati zniža posebni minimum in zviša posebni maksimum, v takšnem primeru se kot milejši uporabi novi zakon (ki ima za storilca ugodnejši posebni minimum), vendar z omejitvijo, da sodišče pri odmeri kazni ne sme prekoračiti za storilca ugodnejšega posebnega maksimuma iz starega zakona). Uporaba milejšega zakona pride v poštev v vseh fazah oziroma na vseh instancah rednega sodnega postopka. Če je po sprejemu prvostopne sodbe sprejet nov zakon, ki je milejši, je torej potrebno v primeru pritožbe zagotoviti uporabo tega zakona.

10Po določbi enajstega odstavka 86. člena KZ-1B o dopustnosti izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist odloča sodišče na predlog obdolženca s sodbo, s katero izreče kazen zapora, ali na predlog obsojenca s posebnim sklepom. Po določbi drugega odstavka 129.a člena ZKP

lahko predlog za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist vloži obsojenec, njegov zagovornik ali oseba iz drugega odstavka 367. člena ZKP (predlagatelj) v petnajstih dneh po pravnomočnosti sodbe.

V primeru, ko sodišče o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist odloča s sodbo, s katero izreče kazen zapora, ne more biti nobenega dvoma, da mora sodišče pri presoji časovne veljavnosti kazenskega zakona in ugotavljanju, kateri od zakonov je za storilca milejši, upoštevati vse določbe, ki bi se v konkretni zadevi uporabile, torej tudi določbe o individualizaciji oziroma alternativnem načinu izvršitve zaporne kazni, in tudi s tega vidika presoditi, kateri zakon je za storilca milejši. Če zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, ni dopuščal možnosti nadomestitve kazni zapora z delom v splošno korist, novi zakon pa to možnost dopušča in je v času izrekanja zaporne kazni (v višini, ki še dopušča nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist) vložen predlog za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, je novi zakon za storilca milejši in mora sodišče uporabiti ta zakon.

11V obravnavani zadevi pa se utemeljeno zastavlja vprašanja, ali pravilo o časovni veljavnosti kazenskega zakona in uporabi milejšega zakona, kot je določeno v 7. členu KZ-1, velja tudi v primeru, ko sodišče o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist odloča s posebnim sklepom po pravnomočnosti sodbe, s katero je bila obsojencu izrečena kazen zapora. V tem primeru je namreč celovita presoja, kateri zakon je za storilca milejši tudi z vidika možnosti alternativnega načina prestajanja zaporne kazni, nemogoča, saj je sodba, s katero je bila storilcu izrečena kazen zapora, že postala pravnomočna, ravno tako pa sodišče te okoliščine ni moglo upoštevati v času izrekanja sodbe, saj predlog za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist takrat še ni bil vložen, sodišče pa tudi ni vedelo, ali bo takšen predlog morebiti vložen po pravnomočnosti sodbe.

12Pri podaji odgovora na zastavljeno vprašanje je potrebno po mnenju Vrhovnega sodišča upoštevati zlasti dejstvo, da načelo zakonitosti v kazenskem pravu zagotavlja pravno varnost in predvidljivost. Pravna predvidljivost se nanaša na celoto vseh okoliščin, od katerih je odvisno, ali bo storilec za storjeno kaznivo dejanje kaznovan. V tem smislu je možnost alternativnega načina prestajanja zaporne kazni sestavni del pravne predvidljivosti, saj mora storilec ob storitvi kaznivega dejanja vedeti tudi, ali ima možnosti alternativnega načina prestajanja kazni zapora in pod kakšnimi pogoji. Zato mora po presoji Vrhovnega sodišča tudi v primeru, ko sodišče o predlogu za

nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist odloča v posebnem postopku po pravnomočnosti sodbe, s katero je bila izrečena kazen zapora,

veljati načelo zakonitosti, kot ga določa 7. člen KZ-1.

Sodišče mora torej pri odločanju o predlogu za

nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist

uporabiti kazenski zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. V primeru pa, ko je od storitve kaznivega dejanja do pravnomočnosti sklepa, s katerim sodišče odloči o predlogu za

nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist,

prišlo do spremembe kazenskega zakona (enkrat ali večkrat), mora sodišče uporabiti kazenski zakon, ki je za storilca z vidika možnosti nadomestitve kazni zapora z delom v splošno korist milejši, četudi je za storilca pri izreku obsodilne sodbe uporabilo drug zakon (npr. zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja). Za takšne primere je po presoji Vrhovnega sodišča utemeljen odstop od načela alternativnosti, saj bi bil sicer storilec kaznivega dejanja,

ki je predlog podal v zakonsko določenem roku po pravnomočnosti sodbe, lahko brez utemeljenega razloga postavljen v slabši položaj v primerjavi s storilcem, ki je predlog podal že do izreka obsodilne sodbe. Takšna situacija pa z vidika načela enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave ni dopustna, zato je potrebno tudi za tega storilca, čeprav je obsodilna sodba že postala pravnomočna, pri odločanju o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist upoštevati 7. člen KZ-1.

Sodišče bo torej pri odločanju o predlogu za

nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist odločilo po

tistem zakonu, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, če pa je novi zakon za storilca milejši, bo uporabilo novi zakon.

13Kot je Vrhovno sodišče že pojasnilo zgoraj, je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi za pravno opredelitev kaznivega dejanja in za izrek kazni zapora uporabilo kazenski zakon, ki je veljal v času, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno, to je KZ-1. Kazenski zakonik - KZ-1 je institut nadomestitve kazni zapora z delom v splošno korist urejal v četrtem odstavku 86. člena, in sicer je določal, da se kazen zapora do dveh let lahko izvrši tudi tako, da obsojeni namesto kazni zapora opravi v obdobju največ dveh let delo v splošno korist v višini najmanj 80 ali največ 480 ur. To delo se razporedi tako, da ne moti obsojenčevih obveznosti iz delovnega razmerja. O obliki take izvršitve odloča sodišče, ki je izreklo kazen na prvi stopnji, upoštevajoč pri tem objektivne in subjektivne okoliščine storilca in njegovo soglasje s takim načinom izvršitve kazni zapora. Z delom v splošno korist se ne more izvršiti kazen zapora, ki je bila storilcu izrečena za kaznivo dejanje zoper spolno nedotakljivost. Če obsojeni ne izpolnjuje nalog, ki izvirajo iz opravljanja dela v splošno korist, lahko sodišče odredi, da se izrečena kazen zapora izvrši. Po storitvi kaznivega dejanja je dne 15. 5. 2012 stopila v veljavo novela KZ-1B, ki v sedmem odstavku v celoti spremenjenega 86. člena glede navedenega instituta določa, da se kazen zapora do dveh let, razen za kaznivo dejanje zoper spolno nedotakljivost, lahko izvrši tudi tako, da obsojenec namesto kazni zapora opravi v obdobju največ dveh let od izvršljivosti sodbe delo v splošno korist. Obseg dela se določi tako, da se en dan zapora nadomesti z dvema urama dela. Organ, pristojen za izvrševanje, določi vrsto dela tako, da ustreza strokovnosti in sposobnosti obsojenca in ga razporedi tako, da ne moti njegovih družinskih, poklicnih in izobraževalnih obveznosti. Delo v splošno korist se opravlja brez nadomestila. Osmi odstavek navedenega člena pa določa, da sodišče pri odločanju o izvršitvi kazni zapora na način iz prejšnjega odstavka upošteva zlasti vedenje obsojenca v času odločanja, nevarnost ponovitve dejanja na prostosti, možnost in sposobnost za opravljanje primernega dela ter osebne in družinske razmere obsojenca v času predvidenega izvrševanja kazni. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega pravnomočnega sklepa, je sodišče o obsojenkinemu predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist odločilo na podlagi KZ-1B, ki je veljal v času odločanja o obsojenkinemu predlogu, pri čemer iz sklepa ne izhaja, ali je sodišče opravilo presojo, kateri od zakonov (KZ-1 ali KZ-1B) je za obsojenko milejši.

14Po stališču vložnice zahteve za varstvo zakonitosti bi moralo sodišče v obravnavani zadevi uporabiti KZ-1B, ki je veljal v času odločanja o predlogu in določa drugačna, kot je mogoče razumeti vložnico, za obsojenko ugodnejša merila za odločanje o upravičenosti in smotrnosti predloga za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, kot jih je določal KZ-1, ki je veljal do uveljavitve KZ-1B. Vložnica pojasnjuje, da je KZ-1 v tretjem (pravilno četrtem) odstavku 86. člena KZ-1 kot ključna merila določal težo kaznivega dejanja, krivdo, subjektivne lastnosti obsojenega in objektivne okoliščine storitve kaznivega dejanja, torej merila, ki veljajo za odmero kazenske sankcije, medtem ko KZ-1B v osmem odstavku 86. člena kot merila določa: vedenje v času odločanja, nevarnost ponovitve dejanja na prostosti, možnost in sposobnost za opravljanje primernega dela ter osebne in družinske razmere obsojenca v času predvidenega izvrševanja kazni. Ker je sodišče v izpodbijanem sklepu uporabilo merila, kot so veljala po KZ-1, in ne merila, kot jih določa KZ-1B, je po stališču vložnice v škodo obsojenke prekršilo kazenski zakon na način iz 4. točke 372. člena ZKP. Ker odločitev sodišča temelji na retroaktivni uporabi razveljavljenih določil tretjega (pravilno četrtega) odstavka 86. člena KZ-1, je po stališču vložnice zahteve grobo kršeno tudi načelo zakonitosti v kazenskem pravu in kršena ustavna prepoved retroaktivne uporabe zakona.

15Po presoji Vrhovnega sodišče navedenemu stališču vložnice ni mogoče pritrditi. Vrhovno sodišče namreč ocenjuje, da zakonodajalec z novelo KZ-1B s spremenjenim pravilom, v katerem je konkretiziral okoliščine, ki naj jih sodišče zlasti upošteva pri odločitvi, ali naj se zaporna kazen izvrši z delom v splošno korist ali ne, vsebinsko ni spremenil meril tako, da bi lahko govorili o drugih merilih, kot jih je določal KZ-1. Določba osmega odstavka 86. člena KZ-1B primeroma našteva posamezne okoliščine, ki naj jih sodišče zlasti upošteva pri svoji odločitvi. KZ-1 je te okoliščine določal izrazito ohlapno, in sicer kot »objektivne in subjektivne okoliščine storilca«. Te okoliščine pomenijo merila za presojo o smotrnosti oziroma upravičenosti nadomestitve zaporne kazni z ukrepom, ki ne pomeni odvzema prostosti oziroma pri oceni, ali bodo nameni kaznovanja doseženi tudi, če se zaporna kazen ne izvrši. Namen teh meril je tudi po KZ-1B ostal enak, kot je bil po KZ-1, to je presoja smotrnosti alternativnega načina izvrševanja kazni zapora. Zato primeroma naštete okoliščine iz osmega odstavka 86. člena KZ-1B, ki naj jih sodišče zlasti upošteva pri odločitvi o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, ne izključujejo upoštevanja tudi drugih objektivnih in subjektivnih okoliščin storilca, pomembnih za odločitev o predlogu. Z vidika meril po presoji Vrhovnega sodišča torej KZ-1B za obsojenko ni milejši, saj merila za odločanje o predlogu po KZ-1B postavljajo oziroma ohranjajo enak zakonski okvir, kot ga je glede meril določal KZ-1, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja.

Na podlagi navedenega Vrhovno sodišče ugotavlja, da kljub temu, da je sodišče v izpodbijanem sklepu kot pravno podlago za odločanje o obsojenkinemu predlogu citiralo člen 86 KZ-1B, pri presoji utemeljenosti predloga pa se je po vsebini sklicevalo na merila, ki jih je sodna praksa izoblikovala za KZ-1, to na zakonitost izpodbijanega sklepa ni vplivalo. Kot že rečeno, tako KZ-1 kot KZ-1B glede meril določata vsebinsko enak zakonski okvir, v okviru katerega sme sodišče pri odločanju o alternativnem načinu prestajanja kazni zapora po obeh zakonih upoštevati enake oziroma iste objektivne in subjektivne okoliščine storilca, zato odločitev sodišča ne bi mogla biti drugačna, četudi bi o obsojenkinem predlogu odločalo s sklicevanjem na merila, ki veljajo po KZ-1B, za kar se zavzema vložnica v vloženi zahtevi.

16Po KZ-1 je sodišče poleg formalnih pogojev, ki zadevajo višino izrečene kazni in trajanje dela v splošno korist ter obsojenčevo soglasje, pri odločanju o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist upoštevalo objektivne in subjektivne okoliščine obsojenca, pri čemer le-teh četrti odstavek 86. člena KZ-1 ni konkretneje opredeljeval. V skladu z napotki, ki jih je Vrhovno sodišče zapisalo v odločbi I Ips 130/2009 z dne 21. 5. 2009, je moralo odločanje o alternativnem načinu izvrševanja kazni zapora temeljiti na poglobljenem, analitičnem in celovitem preverjanju in oceni okoliščin, povezanih tako z osebnostjo storilca kot tudi njegovim dejanjem, torej vseh tistih okoliščin (olajševalnih, obteževalnih in drugih), ki so bile odločilne pri izbiri in odmeri kazni. Zaradi namena alternativnega načina izvrševanja kazni zapora in deloma samostojne narave nadomestne sankcije je prekrivanje (oziroma kot pravi vložnica dvakratno upoštevanje) navedenih okoliščin z nekaterimi okoliščinami, ki jih mora sodišče upoštevati pri odmeri kazni (drugi odstavek 49. člena KZ-1), neizogibno. Po ustaljeni sodni praksi se tako pri presoji o nadomestitvi kazni zapora z delom v splošno korist po KZ-1 med drugim upošteva teža dejanja, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, vzroke zanj in nevarnost, ki jo storilec predstavlja za družbo. Glede na zgoraj obrazloženo, opisana merila, ki so veljala za odločanje po KZ-1, veljajo tudi za odločanje po KZ-1B. V izpodbijanem pravnomočnem sklepu je sodišča ta merila pravilno upoštevalo in presodilo, da teža kaznivega dejanja, njegova družbena nevarnost in posledice ter krivda obsojenke kažejo na to, da pri obsojenki namen, ki ga je sodišče zasledovalo pri izreku kazni zapora, z delom v splošno korist ne bo dosežen. Sodišče je pri tehtanju pravnorelevantnih okoliščin ocenilo, da navedene okoliščine pretehtajo v predlogu izpostavljene družinske in osebne razmere obsojenke, njen poklic in dosedanjo kariero, njene sposobnosti za opravljanje dela in možnosti, nezaposlenost ter skrb za družinske člane. Na podlagi navedenega je sodišče utemeljeno zaključilo, da pogoji za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist niso izpolnjeni, saj pri obsojenki niso podane takšne objektivne okoliščine v zvezi s kaznivim dejanjem in subjektivne okoliščine na obsojenkini strani, ki bi v medsebojni povezavi kazale na utemeljenost izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist. S trditvami, da okoliščine, ki jih je potrebno upoštevati pri odločanju o nadomestitvi izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist, v obsojenkinem primeru niso bile pravilno upoštevane, zagovornica tako ne izpodbija zakonitosti odločitve sodišča o alternativnem načinu izvršitve kazni zapora, temveč primernost (razumnost) opravljene presoje, kar pa predstavlja uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

17Vprašanje, kateri zakon je za obsojenko milejši, KZ-1 ali KZ-1B, pa bi se po presoji Vrhovnega sodišča utemeljeno postavilo v primeru, če bi sodišče obsojenkinemu predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist ugodilo ob uporabi določb KZ-1B. Vrhovno sodišče namreč ugotavlja, da je KZ-1 v četrtem odstavku 86. člena določal najvišje možno število ur dela v splošno korist v višini 480 ur, KZ-1B pa takšnega maksimuma ne določa več, temveč zgolj omogoča, da se kazen zapora do dveh let, z izjemo kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost, izvrši tudi tako, da obsojenec namesto kazni zapora opravi v obdobju največ dveh let od izvršljivosti sodbe delo v splošno korist, pri čemer se obseg dela določi tako, da se en dan zapora nadomesti z dvema urama dela. Upoštevajoč, da je z delom v splošno korist možno nadomestiti kazen zapora do dveh let in da se en dan zapora nadomesti z dvema urama dela, splošni maksimum števila ur dela v splošno korist po KZ-1B znaša 1460 ur. V obravnavani zadevi je bila obsojenki izrečena kazen zapora eno leto in šest mesecev, kar bi po noveli KZ-1B pomenilo 1095 ur dela v splošno korist, če bi bilo obsojenkinemu predlogu ugodeno. Po KZ-1 pa bi obsojenka, v kolikor bi bilo njenemu predlogu ugodeno, lahko opravila največ 480 ur dela v splošno korist. Glede na navedeno gre ugotoviti, da v takšnem primeru KZ-1B, ki je veljal v času odločanja o predlogu, za obsojenko ne bi bil milejši, zato bi moralo sodišče, v skladu z načelom zakonitosti v kazenskem pravu, pri odločanju o obsojenkinemu predlog za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist uporabiti KZ-1, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja.

B-III.

18Glede drugega vprašanja, ki ga vložnica izpostavlja v zahtevi kot pomembno pravno vprašanje, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da to vprašanja ne izpolnjuje pogojev iz prvega odstavka 420. člena ZKP. Tako v pravni teoriji kot sodni praksi je namreč sprejeto enotno stališče, da

po veljavni kazenski zakonodaji sodišča v Republiki Sloveniji izrekajo kazni v skladu z načelom individualizacije kazenskih sankcij v okviru zakonskega minimuma in maksimuma, zato ni mogoče primerjati izrečene sankcije s sankcijo v podobnem kazenskem primeru

. Ker institut nadomestitve kazni zapora z delom v splošno korist sodi v sklop določb o kazenskih sankcijah, načelo individualizacije velja tudi za odločanje o predlogu za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist. Iz tega razloga določitev nekih enotnih objektivnih kriterijev, ki bi veljali za vse storilce enakovrstnih kaznivih dejanj, za katere se zavzema vložnica zahteve, ni mogoča. Ravno tako ni mogoče pritrditi vložnici zahteve, da

je sodišče obsojenki z zavrnitvijo predloga kršilo ustavno pravico do enakosti pred zakonom, ker je v nekem drugem primeru, kjer je šlo za isto kaznivo dejanje (zloraba položaja in pranje denarja) sodišče težo kaznivega dejanja presodilo po drugačnih objektivnih kriterijih hudega kaznivega dejanja kot pa v obravnavanem primeru. V zvezi s tem očitkom Vrhovno sodišče ugotavlja, da četudi bi držale navedbe vložnice v zahtevi, da je sodišče pri nekemu drugemu obsojencu za istovrstno kaznivo dejanje težo kaznivega dejanja presodilo drugače kot pri obsojenki, načelo enakosti pred zakonom zgolj iz tega razloga še ne bi moglo biti kršeno. Načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave) ni mogoče pojmovati kot enostavno splošno enakost vseh (tudi splošno enakost vseh storilcev enakovrstnih kaznivih dejanj, za katero se zavzema vložnica zahteve), pač pa kot enako obravnavanje enakih dejanskih stanj. Vrsta oziroma teža kaznivega dejanja je zgolj ena od okoliščin, ki jo mora sodišče upoštevati pri odločanju o predlogu za za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist. V skladu z načelom individualizacije pri odločanju o tem predlogu mora sodišče opraviti ustrezno diferenciacijo glede na ugotovljene objektivne in subjektivne okoliščine vsakega konkretnega primera posebej in pri tem upoštevati tudi številne okoliščine, ki znotraj posameznega kaznivega dejanja kažejo morebitna razlikovanja glede teže kaznivega dejanja tako v korist kot v breme storilca. Zato zgolj na podlagi dejstva, da je sodišče v nekem drugem primeru, kjer je bil obsojenec spoznan za krivega istovrstnega kaznivega dejanja kot obsojenka v obravnavanem primeru, težo kaznivega dejanja ocenilo drugače in predlogu obsojenca ugodilo, še ni mogoče sprejeti zaključka, da je sodišče v obravnavanem primeru, ko je obsojenki predlog zavrnilo, ravnalo samovoljno in brez razumnega

in stvarnega razloga odločilo drugače, kot v drugih, v bistvenem podobnih primerih.

19Ravno tako vložnica ne uveljavlja pomembnega pravnega vprašanja v okviru zatrjevane kršitve določb kazenskega postopka, ker sodišče prve stopnje v nasprotju z določbo tretjega odstavka 129.a člena ZKP ni razpisalo naroka. Tretji odstavek 129.a člena ZKP jasno določa, da razpis naroka ni obligatoren, temveč da ga sodišče razpiše po potrebi. Glede na jasnost zakonske določbe tretjega odstavka 129.a člena ZKP Vrhovno sodišče meni, da od odločitve Vrhovnega sodišča o zatrjevani kršitvi ne gre pričakovati odločitve o pomembnem pravnem vprašanju. Glede očitka, da sodišče ni raziskalo dejstev in priskrbelo dokazov o utemeljenosti razlogov, navedenih v predlogu, kot mu to nalaga tretji odstavek 129.a člena ZKP, pa je že sodišče druge stopnje pravilno pojasnilo, da sodišče v obstoj teh okoliščin, zatrjevanih v obsojenkinem predlogu, ni podvomilo, delno so bila sodišču znana že iz kazenskega postopka, zato sodišču ni bilo potrebno še dodatno preverjati obstoja teh dejstev.

C.

20Vrhovno sodišče Republike Slovenije je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicuje vložnica zahteve. Zato je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP) in odločilo, da je obsojenka glede na premoženjske razmere, razvidne iz podatkov kazenskega spisa, dolžna plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal s tem izrednim pravnim sredstvom, v višini 500 EUR (98. a člen v zvezi s prvim odstavkom 95. člena in 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP; taksna tarifa 7113 Zakona o sodnih taksah).